論外觀主義在公司對外擔(dān)保糾紛中的適用

張嘉寧

(寧波大學(xué) 法學(xué)院,浙江 寧波 315211)

自2005年的《公司法》實施以來,實務(wù)界與理論界關(guān)于第十六條的適用與性質(zhì)產(chǎn)生了巨大爭議,至今仍未達成統(tǒng)一共識。作為現(xiàn)代市場信用體系中不可或缺的一部分,公司對外擔(dān)保對促進融資、保證債權(quán)具有重要意義,學(xué)界之爭議本屬正常,而司法判決之殊異不僅有礙于擔(dān)保秩序的形成,亦有礙于擔(dān)保增信功能的實現(xiàn)。有鑒于此,本文擬重構(gòu)《公司法》第十六條及相關(guān)條文的闡釋路徑,以期為公司擔(dān)保糾紛建立明確的適用依據(jù),進而規(guī)范商事?lián)＜m紛的裁判機制。

一、公司對外擔(dān)保糾紛中的問題檢視

《公司法》第十六條明文規(guī)定了公司擔(dān)保決議的程序性要求,卻并未明確違反該決議程序的法律后果,因此圍繞該法律漏洞產(chǎn)生了形形色色的解讀與闡釋。概覽諸觀點,總體上爭議較為集中,本文試在此呈現(xiàn)理論與實務(wù)關(guān)于對外擔(dān)保條款的種種分歧與爭鳴。

(一)《公司法》第十六條及相關(guān)條文的規(guī)范性質(zhì)

《公司法》第十六條第一款規(guī)定,依據(jù)章程對擔(dān)保決議權(quán)限的分配,公司對外擔(dān)保必須經(jīng)由董事會或股東(大)會決議。由于第十六條缺乏對違反章程越權(quán)訂立的擔(dān)保合同效力及后果歸屬的明確規(guī)定,僅具備行為模式要件而無法律后果要件,有關(guān)公司越權(quán)提供擔(dān)保的擔(dān)保合同效力的司法觀點與學(xué)理觀點一時歧見迭出[1]。究其根本,各方對越權(quán)擔(dān)保合同效力的訴爭源頭在于對《公司法》第十六條性質(zhì)的認知差異,通過比較分析各種學(xué)理觀點與裁判意見,大致將對第十六條的諸多闡釋歸納為兩種路徑:擔(dān)保合同的效力依據(jù);公司擔(dān)保決議機制。

擔(dān)保合同的效力依據(jù)之解釋路徑通過引入《民法典》生效前的《合同法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范的區(qū)分方法,來判定違反《公司法》第十六條訂立的擔(dān)保合同效力。此種解釋路徑的問題在于,效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范依據(jù)的法律文本——《合同法》及其司法解釋已經(jīng)廢止。此外,強制規(guī)范的分類本身就存在邏輯謬論,規(guī)范性質(zhì)應(yīng)為判斷之后的結(jié)果而非判斷的依據(jù),由規(guī)范性質(zhì)作為擔(dān)保合同的效力依據(jù)實際已陷于循環(huán)論證、由果導(dǎo)因的法律推理[2]。更為重要是,前者之解釋路徑難免有民法思維對商事糾紛裁決的過度侵溢之嫌。《公司法》作為管理法,其規(guī)范目的與主要功能指向的是公司自身內(nèi)部事務(wù)的管理而非外部的交易行為,公司行為的外部性以合同法為主的交易法進行調(diào)整[3]114。由此可見,定位于《公司法》的對外擔(dān)保規(guī)則并非關(guān)于擔(dān)保合同效力的直接規(guī)范依據(jù),而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的內(nèi)部決議機制的規(guī)定。

(二)善意相對人的判斷標(biāo)準

《公司法》第十六條表現(xiàn)為一種特殊經(jīng)營行為的決策機制,實則為公司內(nèi)部權(quán)限的約束機制[4],該條并不直接影響擔(dān)保合同的對外效力,基于《擔(dān)保制度司法解釋》之引致,違反對外擔(dān)保規(guī)則的擔(dān)保行為構(gòu)成越權(quán)代理而具有溢出效用。

根據(jù)越權(quán)代理的有關(guān)規(guī)定,合同的效力歸屬取決于相對人的善意與否,《擔(dān)保制度司法解釋》第七條明文規(guī)定了越權(quán)擔(dān)保中相對人“善意”的界定標(biāo)準,即“相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查”,但在司法實踐的具體應(yīng)用中仍顯語焉不詳。其一,相對人是否需要對公司章程進行審查?《公司法》第十六條授權(quán)章程規(guī)定對外擔(dān)保的決議機關(guān),若章定決議機關(guān)與實際決議機關(guān)不符,有違公司法關(guān)于對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定。依據(jù)一般邏輯,相對人為確保做出決議的機關(guān)具備相應(yīng)權(quán)限,必須先審查章程的有關(guān)規(guī)定,然而《擔(dān)保制度司法解釋》不知基于何種考慮,并未提及相對人關(guān)于公司章程的審查義務(wù)。其二,《公司法》第十六條關(guān)于對外擔(dān)保機制的規(guī)定是否構(gòu)成善意相對人判斷標(biāo)準的法源?“不知法律不免責(zé)”,法律的推定通知功能是否賦予相對人依照《公司法》第十六條的有關(guān)規(guī)定對公司章程及相應(yīng)決議的審查義務(wù)?

對外擔(dān)保規(guī)則作為公司內(nèi)部決議機制的特別規(guī)定,并不當(dāng)然構(gòu)成善意相對人的判斷標(biāo)準,下文將以《擔(dān)保制度司法解釋》確立的善意判斷標(biāo)準為基礎(chǔ),以法律解釋的方法考察《擔(dān)保制度司法解釋》的善意判斷標(biāo)準之正當(dāng)性與合理性,結(jié)合商事特別法的一般原理明確對外擔(dān)保糾紛中善意相對人的判斷標(biāo)準。

二、外觀主義解釋路徑的理論證成

越權(quán)擔(dān)保行為具有外部性,其外部效力涉及相對人的善意與惡意問題,我國現(xiàn)行立法中缺少對越權(quán)擔(dān)保合同相對人審查義務(wù)及審查標(biāo)準的明確規(guī)定,具體規(guī)范無法解決相關(guān)問題時,學(xué)術(shù)層面的研究應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向基本原則探索“善意相對人”的合理解釋路徑。

(一)商事關(guān)系特別調(diào)整優(yōu)先原則

我國仍屬于民商合一的立法體例,《民法典》與《公司法》是一般法與商事特別法的關(guān)系,《民法典》第十一條的文義確定了商事特別法優(yōu)先適用的原則。在商事糾紛缺乏規(guī)范時,應(yīng)以類推適用的方法轉(zhuǎn)向《民法典》的相關(guān)規(guī)定乃至基本原則填補商事規(guī)范領(lǐng)域的法律漏洞[5]。然而引入民法一般規(guī)定乃至基本原則解釋商法規(guī)范首先應(yīng)明確的是,是法律有意對該問題保持沉默抑或無意疏漏?對于前者應(yīng)當(dāng)視為商法無需作出特別規(guī)定,可徑行適用民法領(lǐng)域的一般規(guī)定;后者則構(gòu)成商法漏洞,應(yīng)當(dāng)以商事習(xí)慣法或基本原則優(yōu)先予以補充[6]。根據(jù)前述原理,商事領(lǐng)域的規(guī)范漏洞宜按照以下步驟進行理解適用:首先,未作明確規(guī)定的商事規(guī)范若屬于“商事特別法應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定而未作規(guī)定” 的情形,應(yīng)當(dāng)先引入商事習(xí)慣法或基本原則進行法律解釋;其次,未作明確規(guī)定的商事規(guī)范若屬于“商法無需作出特別規(guī)定”的情形,類推適用民法的最近似規(guī)定;再次,若無法確定可類推適用的民法具體規(guī)則,法律涵攝應(yīng)轉(zhuǎn)向民法的原則性規(guī)定,如公序良俗原則與誠實守信原則進行法律漏洞補充。

從《擔(dān)保制度司法解釋》的文義解釋來看,雖然違反擔(dān)保決議程序的擔(dān)保合同效力需依照越權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定進行處理,但《擔(dān)保制度司法解釋》并未轉(zhuǎn)致善意相對人的判斷標(biāo)準而是在本條中明文規(guī)定了“善意”之界定,這表明對外擔(dān)保中善意相對人的判斷標(biāo)準由特別法作出規(guī)定,特別法未盡之意應(yīng)當(dāng)首先通過商事規(guī)范的基本原則加以解釋。

(二)外觀主義著重于第三人信賴保護

從《公司法》引入對外擔(dān)保的特別決議程序的立法背景來看,當(dāng)時我國公司為他人提供擔(dān)保的現(xiàn)象十分普遍,公司的經(jīng)營者隨意對外提供擔(dān)保,嚴重損害了公司的資產(chǎn)安全與中小股東的利益[7]。修訂草案意見是《公司法》引入擔(dān)保決議機制的立法理由分析的重要參考資料,2005年的《公司法》修訂草案在進行審議時,有委員提出“公司為他人提供擔(dān)保,可能為公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險,需要謹慎”[8],該說明無疑為第十六條的規(guī)范意義探究提供了重要依據(jù),即立法者的價值取向是通過制定公司擔(dān)保的特別決議權(quán)限與決議程序,保護公司財產(chǎn)安全與股東利益,本質(zhì)上是對公司內(nèi)部利益主體的立法傾斜。

對外擔(dān)保合同的外部效力面向的商事交易而非商事主體的內(nèi)部組織架構(gòu),應(yīng)當(dāng)以交易安全與交易效率為調(diào)整的價值導(dǎo)向,也就是說善意相對人的判斷標(biāo)準不應(yīng)以交易相對人與股東的利益平衡為宗旨,而應(yīng)當(dāng)以第三人信賴利益的保護為重點。交易法與管理法應(yīng)當(dāng)各行其道,通過《公司法》第十六條對法定代表人的擔(dān)保權(quán)限加以限制以保護公司資金安全與中小股東利益,通過《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》第七條保護善意相對人的信賴利益。

由此可見,《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》的立法意旨與外觀主義的思維模式具有實質(zhì)的相似性,為了保證基于合理信賴而產(chǎn)生的期待利益能夠按照第三人的預(yù)期得以實現(xiàn),外觀事實在一定條件下不容反駁地被法律擬制為真實狀態(tài)。

(三)外觀主義尋求外觀主體與交易相對人的利益平衡

對外擔(dān)保不同于常規(guī)經(jīng)營活動,具有其特殊性。營利是商事主體的內(nèi)在規(guī)定性和與生俱來的特征,公司為他人或其他企業(yè)提供擔(dān)保,雖然無法直接獲取經(jīng)濟利益,但這種社會資本的投資使得提供擔(dān)保的公司能通過關(guān)系網(wǎng)絡(luò)在融資困難時獲取其他企業(yè)的互惠性支持,公司提供對外擔(dān)保正是著眼于擔(dān)保背后承載的利益因素,在逐利性的驅(qū)使之下,公司董事、監(jiān)事及高級管理人員就有可能違背忠實義務(wù),越權(quán)以公司名義為他人或其他公司提供擔(dān)保。對外擔(dān)保是一種可能對公司資產(chǎn)帶來較大風(fēng)險的經(jīng)營活動,公司法需要限制公司的擔(dān)保行為,以遏制實踐中愈演愈烈的擔(dān)保亂象,進而保護中小股東的利益及公司資產(chǎn)安全。為了保障交易穩(wěn)定與交易安全,《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》規(guī)定越權(quán)擔(dān)保行為不得對抗善意相對人,外部后果一般由公司概括承受,《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》由此建立了公司內(nèi)部行為與外部行為效力之間的關(guān)系。應(yīng)該說,一方面公司有對外擔(dān)保的需求,但另一方面公司也不能隨意擔(dān)保損害公司與中小股東的利益。2005年修訂的《公司法》面向?qū)ν鈸?dān)保的模式調(diào)整,以及后續(xù)《九民紀要》與《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》面向?qū)ν鈸?dān)保的精細化規(guī)定,都致力于平衡公司內(nèi)部主體之間與公司外部主體之間的利益沖突。

外觀主義雖然以善意第三人的保護為最終目的價值,但外觀主義的思維方式是以外觀事實為邏輯起點向兩端延伸。一端考慮與外觀形成的相關(guān)主體是否有可歸責(zé)性,另一端是第三人,判斷其是否基于合理信賴而動[9]27。外觀主義試圖尋求交易相對人與外觀與因人的利益平衡,當(dāng)真實法律關(guān)系當(dāng)事人的利益與交易相對人的信賴利益進行沖突時,外觀主義原則抉擇的方法是進行利益權(quán)衡,并非是單方面地側(cè)重于信賴權(quán)利外觀的交易相對人。

(四)外觀主義貫穿商法規(guī)范體系

商事關(guān)系的營利性本質(zhì)使得外觀主義成為商法中一條普遍性的原則,商事交易具有集團性、重復(fù)性等不同于民事交易的特點。為了追求交易的迅捷與信賴,商法的利益衡量強調(diào)對商人營利利益的保護,而營利利益的保護必須重視對市場交易的整體利益進行保護[10]。基于商事交易整體秩序的角度,商法創(chuàng)設(shè)各種方式降低相對人的注意義務(wù),使得交易相對人可以信賴商事外觀而不必承擔(dān)過重的調(diào)查義務(wù),從而促進交易的安全與迅速,這也正是外觀主義的表現(xiàn)。

此外,由于商事活動的創(chuàng)新性與流轉(zhuǎn)性,使得參與其中的利益主體更加復(fù)雜化,同一個商事活動中可能呈現(xiàn)出商事主體多元化的利益類型和訴求。商事主體的組織內(nèi)部建構(gòu)本身就具有立體性,商事主體又從事對外經(jīng)營行為,因此商法往往牽涉內(nèi)外交織又內(nèi)外有別的利益關(guān)系衡量。商法為了妥善安排和解決商事主體內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)與外部的交易行為,往往需要通過更加多維性的利益衡量解決涵蓋內(nèi)部與內(nèi)部,內(nèi)部與外部主體間的利益關(guān)系與沖突[11]。外觀主義原則的利益考量一端聯(lián)結(jié)外觀相關(guān)主體即商事主體的內(nèi)部組織,另一端聯(lián)結(jié)交易相對人及商事交易關(guān)系,因此以外觀主義原則進行利益衡量在商法思維的適用中較為突出[12]。

盡管我國既沒有商法典,也未制定商法通則,故并不存在對“外觀主義”一般條款的表述,但外觀主義原則已經(jīng)在諸如商事登記、商事代理、商事代表以及票據(jù)的文義性和背書連續(xù)的證明力等規(guī)定中得到廣泛使用[13]。

三、外觀主義一般原則的要件歸納

商事基本原則具有高度的概括性與抽象性,必須對其類型化后才能適用,外觀主義原則與其他基本原則相比更為具體,具有完整的法律構(gòu)成,通過外觀主義原則進行法律解釋的可操作較強。以蘊含外觀主義法理的主要制度為基礎(chǔ),結(jié)合外觀主義的相關(guān)學(xué)理試歸納出外觀主義原則的邏輯結(jié)構(gòu)與適用方法,以選取正確的思維方式進行法律漏洞的填補。

外觀主義原則一般包括三個構(gòu)成要件:第一,外觀存在要件,存在交易當(dāng)事人據(jù)以產(chǎn)生合理信賴的外觀事實,這一外觀可被第三人依賴感覺器官感受和明確認知;第二,外觀的可歸責(zé)性要件;第三,第三人主觀要件,第三人不知外觀事實背離真實的法律狀態(tài),且對虛假外觀事實存在合理信賴[14]。

商事外觀原則雖然在具體規(guī)則中的表現(xiàn)千差外別,就外觀事實而言大體可以分為兩類。一類是商事登記事項外觀,另一類是非商事登記外觀。外觀主義原則法理有一個顯著的特點,外觀主義的構(gòu)成要件之間具有內(nèi)部的聯(lián)動關(guān)系:權(quán)利外觀基礎(chǔ)越強,外觀要件的歸責(zé)原則越為嚴格,相對人主觀要件反之越為寬松。基于是否存在登記外觀,對這兩種情形下外觀主義原則的具體適用做規(guī)范化的學(xué)理闡釋。

(一)具備商事登記外觀的情形

具備商事登記外觀的法律關(guān)系中,登記事項一旦登記是否真實由法律推定具有真實的效力,在證明存在登記外觀后,應(yīng)當(dāng)聚焦于交易相對人的主觀狀態(tài),判斷交易相對人的法律行為與登記外觀之間的因果關(guān)系,第三人的信賴利益是否合理。商事登記具有政府公信力作背書,權(quán)利外觀基礎(chǔ)較強,第三人的善意標(biāo)準相對放寬,基于登記外觀而為法律行為的第三人一般推定為善意,除非真實權(quán)利人有證據(jù)表明第三人知情不同于登記外觀的真實狀態(tài)。

外觀主義原則在具備商事登記外觀的情形中,不關(guān)注引發(fā)或制造登記外觀的“原因事實”,真實權(quán)利人有過錯地放任或有過錯地促成虛假登記外觀的產(chǎn)生,理應(yīng)承擔(dān)權(quán)利外觀責(zé)任。然而在真實權(quán)利人不具有防范、控制登記錯誤時,即真實權(quán)利人與錯誤登記外觀的形成不具備任何過錯責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任時,真實權(quán)利人依然需要承擔(dān)外觀責(zé)任。此種情形之下,外觀信賴人與真實權(quán)利人都不存在過錯,外觀主義必須做出利益衡量的選擇,以商事交易的安全與效率為宗旨的外觀主義原則,無疑應(yīng)當(dāng)在這種情形下優(yōu)先保護外觀信賴人的利益。因此,具備登記外觀情形的歸責(zé)原則是純粹的權(quán)利外觀責(zé)任。

(二)不具備商事登記外觀的情形

不具備商事登記外觀的法律關(guān)系中,第三人賴以做出法律行為的無需登記的基礎(chǔ)事實為假象,司法裁判通過擬制技術(shù)將假想視為真實[9]31。法官適用外觀主義,無需判斷外觀事實的真實性,直接推定為真實的法律狀態(tài),從而以該外觀事實為原點,一面聚焦于第三人的主觀狀態(tài),一面著眼于外觀事實形成的可歸責(zé)性,最終確定是否應(yīng)使這種虛假的外觀事實發(fā)生如同真實一樣的法律后果。

由于不具有登記外觀,相對人的構(gòu)成合理信賴的舉證責(zé)任較具有登記外觀的情形相對較高,相對人應(yīng)當(dāng)舉證知悉外觀事實但不知悉或不應(yīng)當(dāng)知悉真實法律狀況,并基于對該外觀事實的信賴已經(jīng)做出了相應(yīng)的處分或者信賴投資,即相對人對自身為善意相對人負有基本的舉證責(zé)任。

外觀主義的歸責(zé)原則主要有三種原則:第一,無過錯原則,即絕對的權(quán)利外觀責(zé)任;第二,過錯原則,真實權(quán)利人對外觀事實形成有過錯時才承擔(dān)該外觀事實導(dǎo)致的不利法律后果;第三,風(fēng)險原則,對外觀主義法理而言,風(fēng)險主義意味著導(dǎo)致外觀事實形成的本人,比起信賴外觀事實者,更容易控制虛假外觀產(chǎn)生的風(fēng)險,故更適于承擔(dān)基于外觀事實產(chǎn)生的交易后果。

筆者主張不具備商事登記外觀情形下應(yīng)確立風(fēng)險原則為外觀主義的歸責(zé)原則。首先,不具有商事登記的外觀基礎(chǔ)弱于具有商事登記的外觀基礎(chǔ),在具有商事登記的情形下已經(jīng)適用無過錯原則時,不具有登記外觀的情形應(yīng)當(dāng)排除最為嚴格的無過錯原則的適用。其次,商事法律關(guān)系領(lǐng)域中,一般采取嚴格責(zé)任,立法對商人注意義務(wù)的要求遠高于一般民事主體,因此采取風(fēng)險主義原則的歸責(zé)原則更有助于商事交易的安全與便捷[15]。

四、外觀主義在對外擔(dān)保規(guī)則中的漏洞補充

外觀主義原則的法律漏洞補充是將商法價值納入法律規(guī)范層面進行考慮,在明確對外擔(dān)保這一不具有商事登記外觀情形的前提下,將外觀事實與法律規(guī)范賦予的可歸責(zé)法律后果、相對人的主觀標(biāo)準相聯(lián)系,從而作出法律解釋,闡明規(guī)范的具體適用方法。

(一)對外擔(dān)保規(guī)則中的外觀存在要件

外觀主義的外觀存在要件以存在外觀事實作為適用外觀主義的前提,外觀事實具有兩個最為核心的特征:客觀性與虛假性。外觀事實的客觀性指的是一般人能夠依據(jù)其感官清晰感受并明確認知的事實。外觀事實的虛假性指的是外觀事實所反映的客觀事實與法律真實不相一致。在對外擔(dān)保規(guī)則中,外觀事實為無權(quán)代理人或無權(quán)代表人越權(quán)向其他企業(yè)投資或為他人提供擔(dān)保。越權(quán)對外擔(dān)保這一外觀事實的客觀性體現(xiàn)在無權(quán)代理人或無權(quán)代表人實施了提供擔(dān)保的行為,此可為相對人所感知。越權(quán)對外擔(dān)保的虛假性則體現(xiàn)在經(jīng)營者向其他企業(yè)投資或者他人特供擔(dān)保,未經(jīng)由董事會或者股東(大)會決議,無法體現(xiàn)公司的擔(dān)保意志。其中,外觀事實與真實的法律狀態(tài)存在一種常態(tài)的聯(lián)系,在越權(quán)對外擔(dān)保中,向其他企業(yè)或他人提供擔(dān)保的一般是公司的經(jīng)營者或控制者,如股東、董事或經(jīng)理。基于這樣的常態(tài)聯(lián)系,根據(jù)交易習(xí)慣和社會經(jīng)驗來判斷,相對人有理由判斷股東、董事或經(jīng)理向其提供擔(dān)保代表了公司的意志,由此對與法律事實不相一致的擔(dān)保外觀產(chǎn)生了信賴,為外觀主義的適用提供了事實基礎(chǔ)。

(二)對外擔(dān)保規(guī)則中的外觀可歸責(zé)性要件

現(xiàn)行立法已經(jīng)明確了相對人對擔(dān)保決議的審查義務(wù),仍存爭點的是相對人是否需要審查公司章程的規(guī)定。由這一問題又進一步延伸出兩種更為復(fù)雜的情形:一為公司章程對擔(dān)保相關(guān)內(nèi)容沒有規(guī)定,二為作出擔(dān)保決議的機關(guān)與公司章程規(guī)定的不一致。明確相對人的注意義務(wù)是否包括對公司章程的注意義務(wù),實質(zhì)上是在明確,是否根據(jù)審查公司章程這一事實來確定責(zé)任歸屬,由公司抑或相對人承擔(dān)不利的法律后果,公司或相對人承擔(dān)不利后果的基礎(chǔ)和理由何在,這本質(zhì)上是可歸責(zé)性的問題。

對外擔(dān)保的權(quán)利外觀并不具有登記外觀,在外觀的可歸責(zé)性要件中應(yīng)以風(fēng)險原則確認真實權(quán)利人的可歸責(zé)性。也就是說,債權(quán)人與公司間何者更能夠防范和控制越權(quán)擔(dān)保行為發(fā)生風(fēng)險的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利外觀責(zé)任;反之,相對于另一方不具有防范、控制的一方,即對于控制風(fēng)險支出成本較高的一方不承擔(dān)權(quán)利外觀責(zé)任。至此,問題轉(zhuǎn)化為,課以相對人章程審查義務(wù),還是寄望與公司內(nèi)部加強的管理監(jiān)督機制約束經(jīng)營者,更有利于對外擔(dān)保亂象的遏制?章程對決議機關(guān)并非章程必要記載事項,亦無需向登記機關(guān)進行登記,如果規(guī)定第三人有查閱章程的義務(wù),他必須在隱晦模糊、曲折彎繞的語言表達中仔細研究,進行資訊搜索,顯然,公司加強對董事以及高級管理者的監(jiān)督更容易防范風(fēng)險,單數(shù)主體的公司相較于復(fù)數(shù)主體的不特定第三人控制風(fēng)險的支付成本更小[16]。

綜上所述,根據(jù)外觀主義的外觀可歸責(zé)性要件的基本原理,相對人與公司簽訂對外擔(dān)保合同,僅需要對由董事會或股東(大)會的擔(dān)保決議進行審查,無需查閱公司章程,獲知公司對外提供擔(dān)保需要通過董事會還是股東(大)會決議。由此,很容易獲得解決當(dāng)章程規(guī)定缺位時與章定擔(dān)保決議機關(guān)和實際作出決議機關(guān)不同時的解決方法,具體體現(xiàn)為:

首先,當(dāng)公司章程沒有對擔(dān)保問題作出規(guī)定時,相對人只要審查該擔(dān)保決議由董事會或股東(大)會作出,就應(yīng)當(dāng)被認為是善意相對人。2005年修訂的《公司法》立法上承認了公司的擔(dān)保能力,解決了1993年《公司法》第六十條及第二百一十六條應(yīng)立法技術(shù)粗糙所引發(fā)的對于公司擔(dān)保能力的爭議,現(xiàn)行規(guī)范對擔(dān)保決議機關(guān)以及程序的限制并非是對公司擔(dān)保能力的否定。包括公司在內(nèi)的民事主體均有為他人債務(wù)設(shè)定擔(dān)保的權(quán)利能力與行為能力,公司章程沒有明確排除該權(quán)利的情況下,應(yīng)當(dāng)認為公司仍然享有這一概括性權(quán)利[17]。《公司法》第十六條明確了公司從事對外擔(dān)保業(yè)務(wù)時的合法決策機構(gòu)——董事會或股東(大)會,前述機構(gòu)本身就是從事公司業(yè)務(wù)的意思機關(guān)或決議機關(guān),該條的立法實際上排除了法定代表人個人形成公司對外擔(dān)保意思的可能。如果公司章程沒有明確公司擔(dān)保決議機關(guān),無論是董事會還是股東(大)會作出該擔(dān)保決議都具有正當(dāng)性,因為董事會與股東(大)會關(guān)于對外擔(dān)保的決議權(quán)限直接來源于公司法關(guān)于治理結(jié)構(gòu)的安排。

其次,決議機關(guān)與章定機關(guān)不一致時涵蓋兩種情形:其一,公司章程授權(quán)董事會行使擔(dān)保決議權(quán),實際作出擔(dān)保決議的機關(guān)為股東大(會);其二,公司章程授權(quán)股東(大)會行使擔(dān)保決議權(quán),實際作出擔(dān)保決議的機關(guān)為董事會。

《公司法》第十六條將董事會與股東(大)會并列,兩者雖然在擔(dān)保問題上具有同等的決策權(quán),但兩者在公司治理結(jié)構(gòu)上的地位并不相同。股東(大)會是最高權(quán)力機關(guān),董事會是經(jīng)營決策的常設(shè)機關(guān),在公司權(quán)力架構(gòu)中僅享有剩余權(quán),董事會有權(quán)決議的事項,股東(大)會當(dāng)然享有決議權(quán)。并且股東(大)會由全體股東組成,相較于董事會更能代表公司的意志。因此若公司章程僅授權(quán)董事會作出擔(dān)保決議,股東(大)會亦有權(quán)作出對外擔(dān)保的決議,此時甚至不涉及對善意相對人的判斷問題,因為股東(大)會作出的對外擔(dān)保不構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保。

然而在公司章程既沒有明確授權(quán)董事會的擔(dān)保決議權(quán)時,也沒有以沉默形式概括性授權(quán)董事會,應(yīng)當(dāng)認為公司并沒有授權(quán)董事會行使擔(dān)保權(quán)的意思表示,因此董事會不具有對外提供擔(dān)保的決策權(quán)。若董事會形成擔(dān)保決議則構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保,公司是否承擔(dān)越權(quán)擔(dān)保合同的擔(dān)保責(zé)任取決于相對人善意與否,前述已闡明對外擔(dān)保糾紛中的相對人的審查義務(wù)不包括對公司章程的審查,若公司無證據(jù)表明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道董事會不具有擔(dān)保決策權(quán),相對人只要盡到對董事會擔(dān)保決議的審查義務(wù),就應(yīng)當(dāng)被認定其為善意相對人。

(三)對外擔(dān)保規(guī)則中的第三人主觀要件

外觀主義的思維模式在于通過保護善意相對人的合理信賴維護交易安全,因此,在越權(quán)對外擔(dān)保的語境中,外觀主義的適用勢必要求相對人主觀上的善意不知情。相對人之善意即相對人對于外觀事實與真實法律狀態(tài)相背離的這一情況并不明知,也不因重大過失而不知。在具體的對外擔(dān)保糾紛中,相對人是否善意,一個主要的認定標(biāo)準是相對人是否對擔(dān)保決議盡到合理的審查義務(wù)。

《擔(dān)保規(guī)則司法解釋》將對債權(quán)人的審查義務(wù)要求由“形式審查”變更為了“合理審查”,文句表達之變化是否意味著債權(quán)人審查義務(wù)之演進?或施天濤認為, “合理審查義務(wù)”的法律表達對債權(quán)人提出了更高的要求,“形式審查”的證明標(biāo)準要低于“合理審查”,如僅審查決議為僅盡到形式審查義務(wù),而若要達到合理審查的標(biāo)準還需要審查章程[3]15。合理審查與形式審查的最大區(qū)分在于前者債權(quán)人的審查義務(wù)比后者多了一項章程內(nèi)容,形式審查的界定并不以審查內(nèi)容多寡為依據(jù),而以是否僅對材料的形式要件進行審查,不對材料的真實性、有效性做審查。

合理審查義務(wù)是區(qū)別于形式審查與實質(zhì)審查的分類邏輯,合理審查本質(zhì)上仍歸于形式審查的范疇。“合理”之界定是法官自由裁量之空間,司法判斷涉及的事實并非上述一般的由法律規(guī)范賦予其意義的事實,而是具體的,在個案中的事實[18],一方面需要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范及原則判定其是否有可歸責(zé)性,另一方面要從第三人的角度判定是否以外觀事實的信賴做出法律行為,第三人是否是受信賴利益保護的適格主體。這種判定雖有范式可循,但更多依據(jù)的是法官基于法律經(jīng)驗的自由裁量,譬如在司法實踐中的善意考察可以著重考察債權(quán)人接受擔(dān)保是否支付相應(yīng)對價,不妨借助美國經(jīng)驗“直接益處”的標(biāo)準,法律應(yīng)當(dāng)要求無需支付對價的接收方負擔(dān)更高的注意義務(wù)。

結(jié) 語

法律解釋以已經(jīng)成為法律基礎(chǔ)的內(nèi)在價值判斷為其依據(jù),本質(zhì)是一種價值判斷,外觀主義原則適用于越權(quán)擔(dān)保行為的效力判斷與責(zé)任承擔(dān),旨在平衡債權(quán)人與公司的利益沖突,維護擔(dān)保秩序的穩(wěn)定性。基于外觀主義法理,無論公司章程是否規(guī)定對外擔(dān)保的相關(guān)事項,抑或是章定擔(dān)保決議機關(guān)與實際決議機關(guān)不同,對外擔(dān)保法律關(guān)系中相對人只要對法定有權(quán)機關(guān)即董事會或股東(大)會作出的擔(dān)保決議進行了形式審查,就應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成善意。此不獨為明晰法律關(guān)系,更重要的是以方法論的角度堅持商事理念、價值與原則在解決商事糾紛中的優(yōu)先適用。但是外觀主義原則的適用終究只是一種解決商事糾紛的思維方法,妥善解決商事糾紛除了需要正確運用商事思維,引入商法原則進行法律解釋,最為關(guān)鍵的還是盡快完善相關(guān)對外擔(dān)保的立法,進而最大程度為法官提供明確、具體的法律規(guī)范支持。