民初法律移植中“民告官”的歷史錯位

[摘要]民初平政院是兼有行政監察職能與行政審判職能的國家機關。行政監督是繼承御史的歷史遺存，行政訴訟是踵式西方的法律移植，二者在平政院的并行，實以立行政訴訟之表象，掩復監察舊制之實質。究其原因，是法律移植過程中對西方法律概念的中國化詮釋與對“民告官”的誤解下對行政訴訟制度理解的錯位。“官”未能完成從個人到集體秩序的轉型，是混淆行政訴訟與行政監督的本質原因，也為正確理解現代國家行政訴訟制度提供借鑒。

[關鍵詞]平政院；行政監督；行政訴訟；法律移植；民告官

引言

民初國體變更，傳統的御史監察退出歷史舞臺，但依然奉行“明主治吏不治民”的不二法則。平政院在制度設計之初以行政訴訟為其唯一職能，以保護人民權利為目的。后經變更，將肅政廳設于平政院之內，以“整飭吏治”為名行糾察職能，實復御史舊制。傳統“官本位”的行政監察與現代“民本位”的行政訴訟在平政院的并存，也成為民初法律的奇觀。

從《臨時約法》記載起，平政院的建制并非一帆風順。行政訴訟對于缺乏共和根基的人民來說無甚必要，而行政監察對欲整頓吏治的袁氏來說卻甘之若飴。傳統治官以治國的慣性，使得行政訴訟的天平從民權倒向治吏，與新設的肅政廳共同承擔“糾彈官吏，期挽頹風而臻上理”的使命。

平政院行政監督與行政訴訟職能的并行，反映出民初法律移植的官吏個人與官僚集體的歷史錯位，這種錯位影響深遠，至今仍有民告官等同行政訴訟之說。分析1912年至1917年的平政院職能設置，可以發現傳統國家治理模式的思維慣性尚未消除，法律移植過程中經常產生對于制度的偏向性錯誤理解，也為正確理解現代國家行政訴訟制度提供借鑒。

一、平政院的難產：失落的行政訴訟

平政院的設置最初源于1912年3月11日頒布的《臨時約法》，約法第十條規定，“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權。”在1912年的草案中，平政院只是一個行政裁判機關，并無肅政監察之設。相比于其他機構，平政院的設置一直是“有名無實”，時人斥之虛無縹緲。據《時報》記載“平政院為人民陳訴官吏違法之一機關，約法中載之，地方議會法中載之，轉瞬憲法中亦將載之，而此平政院三字僅為法律上一種名詞，我亦知吾國即設平政院，亦未必能平，然并此機關而亦無之，亦太漠視吾民矣。”

平政院的緩設，引發了對其必要性的質疑，當時的法學家王寵惠指出，“于今各種行政司法機關莫不次第設立，獨平政院則寂寂無聞焉，政府未有提案也，參議院未有動議也，國民亦未有要求也，然則全國人民心理對于行政法之否認可概見矣，夫行政法之規定是否有其必要，在吾國亦一應行研究之問題也。[1]”

就平政院所行使的“行政訴訟”一職而言，中華民國建國初期，僅有“民國大學訴工商總長”案有所涉及，朝陽大學因校地被工商部占用而將其訴至京師地方審判廳。京師地方審判廳民事第一庭受理此案，時任工商部總長的劉揆一對京師地審廳的管轄權產生了懷疑并拒絕應訴，認為此訴訟為行政訴訟，京師地方審判廳無權管轄。關于校地的訴爭圍繞訴訟的性質而展開。

但京師地方審判廳以法理駁斥了工商部的主張。首先，爭議雙方“一為司法行政，一為學校司教育”，均具法人資格；兩法人對一不動產權屬發生爭議，“各主張其司法上之權利……確系民事訴訟”；再者，依“大總統命令，在新法律未頒布之前，舊法律繼續有效”。民國初期行政訴訟制度未建立，所有訴訟均歸“問刑衙門審理”，法院亦有案件管轄權。雖京師地方審判廳以“法理”將民國大學的地產糾紛歸入民事范疇，但翻閱《平政院裁決錄存》不難發現，在平政院設置之后，其審理的行政訴訟案件中，大半屬地產糾紛，其屬性與民國大學訴工商總長案類似。因此行政訴訟機構之不備，或許才是京師地方審判廳駁回管轄權爭議的最主要因素。

既然在尚且無平政院的情況下，能通過對管轄權的變通解釋將行政訴訟納入普通法院管轄權之內，行政訴訟制度的設立的必要性也再次打上問號。

二、平政院的新生：改頭換面的行政監督

單具行政訴訟職能的平政院不受重視，但肅政監察制度的加入，打破了平政院建設的僵局。對于當時之中國而言，或許以“救濟人民權利”為核心行政訴訟為時尚早，但“糾舉官吏違法行為”的肅政監察確有必要。

中華民國建立之后，清末的都察院被廢，代之以議會彈劾制。但袁世凱任大總統后，議會制亦被廢止。1914年1月，總統府軍事顧問徐紹楨，以議會對政府的彈劾監督機制消滅為由，請復御史一職。同年2月，政府以平政院中擬設監察機關作答，指出平政院中所設的監察機關，可以代行御史臺職權。“平政院監察官得行使職權處，與從前之御史臺制度實相吻合，故將來平政院之監察官即謂為前清之御史亦無不可。”[2]1914年3月，《平政院編制令》頒布，千呼萬喚聲中，民國行政訴訟制度終告確立，平政院的“監察廳”正式命名為“肅政廳”，隸屬于平政院。

由于肅政廳的存在，平政院從約法中載明的單獨行使行政裁判之機關，變為行使行政監督與訴訟雙重職能之機構，與清代的御史一脈相承。“平政院掌理‘百姓告官，其下又設有肅政廳，負責整肅官箴，有明清都察院或御史臺之遺跡存在。”[3]肅政一詞與御史密切相關，“地方長官之督撫，可使兼任都察院御史，為一般官規肅正，而賦與以彈劾權是也。”

機構變化伴隨著設置目的變更。據《時事新報》記載，“蓋平政院之設，原期肅政史糾彈劣跡官吏以肅官方，且兼有保護官吏身份之作用。”[4]此二目的，分別與平政院二職能相對應。一方面，行政監察職能，意在糾彈官吏、澄清吏治。在接見首批肅政史時，袁氏訓話曰“吾國自入民國以來，仕途龐雜極矣，特設肅政史一官冀有所補救”。[5]另一方面，行政審判職能，尤其是對于糾彈事件的審判職能，則對應著保護官吏身份之作用，重點并非“民權”而是“吏治”。

通過完成從行政訴訟到監督與訴訟職能并行的轉型，平政院正式被設置，但其重心則由“民”偏向為“官”，與本自西方的“行政訴訟”制度相去甚遠，是對“御史制度”的復歸。這種“中西合璧、古今混雜”的背后，是法律移植過程中概念嫁接所導致的錯誤理解。

三、何以并行：訴訟與監督

平政院監督與審判職能嫁接的背后，一方面是“查行政裁判所之設，東西各國俱有先例”的攀附。另一方面，“治吏”的目標，混淆了行政訴訟與行政監督的主體，“民告官”未完成從“人”到“機構”的抽象化。

（一）法律移植過程中的概念嫁接

對西方制度的法律移植是民初立法改革的重要來源。民初的中國，處于從傳統封建的治國語境，向近代法律語境的轉型。《法政淺說報》特設“法政名辭解釋”專欄，對西方法律術語作中國解釋，可知于彼時國人而言，法政術語尚且陌生，制度的“中國化”理解更是在“比附”基礎上再創造的過程。

民初設行政訴訟之制，間接繼受歐陸諸國的影響，但直接因緣則來自《明治憲法》的牽引。清末變法修律，大多踵式日本制度，行政訴訟亦然。[6]日本學者有關行政法及行政訴訟法的著作，直接決定了我國對此制度之理解。

織田萬的《清國行政法》是東方學者首次以近代公法思想研究中國封建社會的行政組織和行政法規的力作[7]，中國學者也可從中對相對熟悉的本國例證材料，理解西方的法律制度體系。清朝主“澄清吏治”職能的都察院，在《清國行政法》的編排體系中，位于第二編行政組織第三章中央官廳中的第四節政務監察機關。即在織田萬看來，都察院的職能在行政法體系中與行政監督職能最為相近。

除了《清國行政法》外，另有許多關于日本行政法的譯注影響了我國學者對行政法的理解，在日本法學博士清水澄所著《行政法泛論》一書中，行政監督則作為獨立的第四編存在，包含訴愿（行政復議）與行政裁判兩部分。

不難發現，從我國學者的視角，將行使類似于“行政監督”職能的都察院，與日本的“行政裁判”制度兩相類比，將“行政監督”作為銜接“都察院”與“行政訴訟”的中項，似乎并無不妥。但都察院所行使的職能，并不能在嚴格意義上與現代國家行政法中的“行政監督”職能吻合。《清國行政法》與《行政法泛論》前者是以日本行政法體系填充中國法概念，后者是以日本法體系介紹日本法概念，難以完全對應，即“都察院”機構帶有行政監督特點的“應然”，并不能推導出“都察院”與“行政訴訟”可以相合的“實然”。

傳統官僚體制無法與現代行政法中的組織法一一對應，是平政院兼有行政監督與審判雙重職能的原因之一。但這種概念的嫁接恰恰彰顯了民初改革“西表中里”的實質。

（二）“民告官”的歷史錯位

另外，在對西方法律制度進行中國化詮釋時，無法忽略強大的“官本位”背景。具體體現在將“治官”與“起訴行政機構”相混淆，其本質是對于官吏本身作為責任主體的強調，而并非將行政秩序作為國家秩序的一部分進行管理。一方面沒有完成從個人責任到集體責任的轉型，另一方面未能使官吏身份在現代國家制度中得以抽象化。

行政訴訟制度所涉及的主體是公權力機關，即針對行政機構，非個別“官吏”主體，但中國古代的御史監察卻著重于將責任落實到個別官吏，忽略了機構共同體的存在。從某種程度上來說，中國古代的官吏更傾向于強調作為“利益共同體”的集團。但行政訴訟制度背后的現代“官吏”，則作為一種“責任共同體”的人民勤務員而存在，行政訴訟制度所針對的對象是行政機構，而非具體的個人。

行政訴訟與監察最核心的區分就在于針對的對象不同，對于行政訴訟來說，是以公民個體，對抗違反行政秩序的公權力機關，以“民”作為主體的救濟性制度。而監察制度則是以國家強制力糾舉官吏個體的制度。就主體而言，行政訴訟是“民告行政機構”起，而行政監察則是“國家糾舉行政官員”，混淆行政訴訟與行政監察，即將民置于官的對立面，行使原本只有國家強制力才能行使的監察職能。

但中國的“民”顯然不具備這樣的強力。“上有立憲之制，而下無立憲之民，是猶負螻蟻以泰山也。”是日本學者矢野龍溪對中國的評價“官與民之不平未有如中國之甚者伊”，專制社會建立起來的官民關系與“民告官”的思維習慣，是橫亙在行政訴訟制度設計與平政院實際建制之間的鴻溝。“平政院之設，非唯所以判官民之是非曲直，亦所以使官吏不敢有所過失也”更多地是在“官吏為人民之公仆，為國家服務”[8]預設前提下的制度理想。但是民與官之間的現實力量差距，使得官吏“貪酷殘忍”“多方廽護”才是歷史現實 [9]。

四、結語

平政院制度機構設置的本質，是帶有偏向性的選擇，擺脫不了歷史文化“官治”的慣性，是以西方法律概念之新瓶，裝中國傳統制度之舊酒。西方的行政訴訟體制和理念之所以未能在中國開花結果，并且在移植初期演變為監察與訴訟并行的“整飭吏治”機關，一方面是由于民初沒有足以承載行政訴訟制度中作為主體的“人民”概念，另一方面“民告官”中的“官”始終沒能完成傳統個體官僚向現代國家行政機構的轉型，由此導致一系列與之相關的移植與價值落空。民初對于西方體制的法律移植依然帶有妥協性和兩面性的特點，梳理平政院機構設置對我們正確理解現代國家行政訴訟制度具有重要的意義。

參考文獻：

[1]王寵惠.中華民國憲法芻議[N].國民（上海1913），1913，1（1）：1-27.

[2]監察官代行御史臺之職權[N].大同報（上海），1914，20（10）：51.

[3][6]黃源盛.民初平政院裁決書整編初探[J].中西法律傳統，2008，6（00）：454-535.

[4]平政院近聞[N].時事新報，1914-7-2.

[5]總統訓誡肅政史之演詞[N].申報，1914-5-30.

[7]李秀清.外國法與中國法[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[8]論平政院之設不可緩[N].盛京時報，1914-2-14.

[9]平政院不平[N].生活日報，1914-6-10.

作者簡介：周皓倫（1999.3-），女，漢族，上海人，碩士研究生，研究方向：比較法律文化。