深化技術法規基礎理論研究 為構建法規引用標準制度提供理論支撐

袁文靜

柳經緯，男，1955年生，福建壽寧人，中共黨員，中國政法大學教授、博士生導師，中國政法大學標準與法治研究中心主任，中國標準化專家委員會委員，閩江學院“閩都學者”卓越教授。

中國政法大學標準與法治研究中心主任柳經緯教授申報的課題 “基于法治、國家治理和全球治理的技術法規研究”是首個以“技術法規”為主題的國家級重大項目。該項目是對中共中央、國務院2021年10月印發的《國家標準化發展綱要》和國務院2021年12月印發的《“十四五”市場監管現代化規劃》提出的“建立法規引用標準制度”的積極回應。本刊曾于2022年第9期（上）刊發了專訪文章，本期再次采訪該項目首席專家柳經緯教授。

“《中國標準化》：該項目開題入選本刊評出的“2022年度標準化新聞事件”，受到各方的關注。請您介紹一下項目研究的進展情況。”

柳經緯：本項目于2022年7月23日舉行開題報告會，《中國標準化》雜志社公眾號作了推介。本項目得到了標準化界的重視，被評為2022年度十大新聞事件，這是我和課題組沒有預料到的。本項目研究能得到標準化界專家的認同，我作為項目首席專家，特別要感謝《中國標準化》雜志社和標準化專家學者。我覺得，這既是對本項目研究的認可，也是對本項目課題組尤其是我本人的鼓勵和鞭策。我們要認真地、扎實地、積極地推進本項目研究，為貫徹落實《國家標準化發展綱要》，構建法規引用標準制度提供理論支持。

本項目立項以來，課題組在技術法規的概念、域外技術法規、技術法規與標準的關聯以及生態環境技術法規研究方面取得了一些研究成果，發表了十余篇學術論文，目前還有幾篇論文正在編審中，包括擬被《中國標準化》雜志錄用的論文。以本項目為依托，在廈門大學出版社推出了“標準與法治叢書”，2022年出版了2本專著（《標準與法律釋論》《美國標準與法律融合研究》），2023年將有3本專著出版。這些著作都與法規引用標準制度有關，可以說是法規引用標準制度的基礎性研究。在人才培養方面，課題組成員陳君同學已于今年博士畢業，所撰寫的《生態環境技術法規立法問題研究》，在具體領域技術法規方面進行了開拓性的研究，獲得專家的一致好評。

“《中國標準化》：從既有研究成果來看，課題組已經對技術法規基本理論進行了較為深入的研究，尤其圍繞技術法規基本概念問題開展了專門研究。能否請您介紹一下，在我國法治語境下，技術法規的基本概念應如何構建？”

柳經緯：技術法規的概念是構建技術法規理論體系的基礎。我國對技術法規概念的研究，源于對WTO《技術性貿易壁壘協定》（簡稱《TBT協定》） 項下技術法規概念的接受。在《TBT協定》中，技術法規是一種技術性貿易措施，其含義是“規定強制執行的產品特性或其相關工藝和生產方法、包括適用的管理規定在內的文件。該文件還可包括或專門規定關于產品、加工或生產方法的術語、符號、包裝、標志或標簽要求”。《TBT協定》項下的技術法規包含五個要點： 第一，技術法規的形式是“文件”，以文字為信息載體; 第二，技術法規的內容是關于產品特性或其相關工藝和生產方法等的“要求”，屬于技術規范; 第三，技術法規屬于“產品”領域的技術規范; 第四，技術法規是規定“強制執行”的技術規范，具有強制性；第五，技術法規與標準具有關聯性，技術法規與標準在形式（文件） 、內容（技術規范） 、領域（產品）和功能定位（貿易壁壘）上基本相同，區別在于是否具有強制性，技術法規是“強制執行”的技術規范，而標準是“非強制執行”（“自愿性”） 的技術規范，技術法規的制定原則上以標準為基礎。《TBT協定》項下的技術法規，具有技術性和強制性兩項基本屬性，且與標準具有密切的關聯性，但這種定義方式僅將技術法規定位于產品領域的技術性貿易措施，并不能有效反映技術法規已在更廣法律領域出現的實際。

從域外法視角看，一些國家和地區制定了專門的技術法規法，或在標準化法中對技術法規作出專門規定。這些國家和地區包括俄羅斯、白俄羅斯、愛沙尼亞、捷克、斯洛伐克、立陶宛、哈薩克斯坦、烏克蘭、越南、喀麥隆以及歐盟等。從這些國家和地區有關技術法規的立法規定可看出，第一，這些技術法規的規定不約而同地與《TBT協定》保持一致，以強制性作為區分技術法規和標準的依據，并將技術法規歸入立法機關制定的法律范疇；第二，技術法規與標準均被納入標準化領域，除了強制性與自愿性的區分以及制定主體、適用領域的區別外，技術法規與標準的內容之表述基本一致，都是關于產品或服務的技術要求；第三，技術法規的形式多表述為法律文件，有國家將“法律引用標準”形式歸入技術法規；第四，技術法規不限于《TBT協定》項下專門規定產品技術要求的強制規范，也不只有技術貿易措施的單一功能，還有更寬泛地參與一國法治和區域治理的現實意義。

從我國法視角看，我國法只在1979年《標準化管理條例》及同期標準化管理規章中使用過“技術法規”概念。《標準化管理條例》第18條第1款規定： “標準一經批準發布，就是技術法規，各級生產、建設、科研、設計管理部門和企業、事業單位，都必須嚴格貫徹執行，任何單位不得擅自更改或降低標準。” 1994年《標準化管理條例》廢止，作為概念的“技術法規”退出現行法。雖然在概念術語層面不再有“技術法規”的蹤跡，但從技術性和強制性來看，技術法規在我國法中從未缺席，具體表現為法律關于標準實施的強制性或強制性標準的有關規定。其表現形式有二： 一是強制性標準依法律規定而具有強制性; 二是標準通過法律引用而獲得強制性。在我國，無論是強制性標準還是法律引用標準，技術法規在范圍上已超越了《TBT協定》的“產品”領域，在功能上也超越了“技術貿易壁壘”的定位，已在更為廣闊的法律領域發揮作用。就強制性標準而言，其范圍不限于“產品”領域，而涵蓋至“保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要”等所有領域（《標準化法》第10條第1款） 。就法律引用標準而言，其范圍十分廣泛，無論是在法律中，還是在行政法規、部門規章、地方性法規和地方性規章中，均普遍存在。在最高立法機關制定的法律中，約有40%援引了標準，在環境保護、安全生產、食品安全、能源、產品質量、工程建設、醫藥衛生等重點領域，援引現象更為突出。技術法規已呈現出全領域拓展的趨勢，在推進國家治理體系和治理能力現代化中扮演重要的角色。

從我國標準化視角看，國家標準 GB/T20000.1－2014《標準化工作指南 第1部分： 標準化和相關活動的通用術語》 第5.7.1條對技術法規的概念作出規定，該概念直接采用《ISO/IEC 指南2： 2004》的定義。依據其規定，標準、法規均屬于“規范性文件”，技術法規是法規的下位概念。法規是“由權力機關通過的有約束力的法律文件”（第5.7條），技術法規是“規定技術要求的法規”，“它或者直接規定技術要求，或者通過引用標準、規范或規程提供技術要求，或將標準、規范或規程的內容納入法規中”（第5.7.1條）。從GB/T20000.1－2014第5.7.1條的定義，我們可以獲得標準化界關于技術法規的幾點認知：其一，技術法規是“權力機關”制定的“有約束力”的“法律文件”，屬于法的范疇；其二，技術法規規定的是“技術要求”，其規定的技術要求，不限于產品領域，而涉及農業、工業、服務業以及社會事業等寬泛領域，技術法規也沒有被定位為技術貿易壁壘；其三，技術法規的形式可以是“直接規定技術要求”，也可以是“通過引用標準、規范或規程提供技術要求”或“將標準、規范或規程的內容納入法規中”，揭示了法律法規引用標準是技術法規生成的有效路徑。

從我國學術研究視角看，在法的一般意義上，“技術法規是特定國家機關依照法定職權和程序制定、以國家強制力保證實施、具有普遍約束力的規范性技術文件的總稱”；在法理分析層面上，“技術法規具有內容技術性、效力強制性、目的安全性等特征”；在技術法規與標準的關系層面上，“是否具有‘強制性是技術法規和標準區分的關鍵”“技術法規是充分利用標準化成果的產物”。學者們的研究表明：首先，技術法規本質屬于技術性規范，其規定了產品貿易工作中的技術規則、技術指標、技術要求; 其次，技術法規屬于法律規范，需要依據法律規定，由法定主體按照法定程序制定，是立法活動的產物，由國家強制力保障實施; 最后，技術法規以標準化成果為基礎。標準是制定和執行技術法規的要件，對技術法規起到重要的支撐作用。

通過對前述多角度的考察，發現雖然《TBT協定》、域外法、我國法及標準化界、理論界對技術法規概念的認識存在差異，但有兩點是基本相同的：一是技術法規是規定技術要求的法律規范；二是技術法規與標準化有著密切的關系。課題組從這兩方面進一步探討和論證技術法規的概念。首先，技術法規本質上屬于法律規范的范疇，是一種特殊類型的法律規范，表現為在規范內容上，技術法規是規定技術要求的法律規范，以遵守技術要求為內容，具有技術性；在規范類型上，技術法規屬于義務性規范；在規范構造上，技術法規存在“雙層”規范結構，其內存著更為基礎的規范——技術要求；在規范屬性上，技術法規具有公法規范與私法規范的雙重性質。其次，技術法規與標準化有著密切的聯系，技術法規是法律采用標準化成果的產物。法律規定的技術要求是否科學，是否能夠達到規范社會行為的目的，是否可以實現法律的宗旨，有時并非立法者能力所及，需要輔之以“標準化”的填補。標準化是制定和實施標準的活動，所制定的標準“以科學技術和經驗的綜合成果為基礎”。法律通過賦予標準以強制性效力或者引進標準，使之在法律調整社會關系、規范社會行為中發揮作用，從而實現法的目標。技術法規作為一種特殊法律規范，其產生的緣由就在于此。從標準化角度看，它是標準實施的一種強有力的方式; 從法律角度看，則是對標準的引用。統合以上兩個方面，我們認為，技術法規的概念應界定為： 技術法規是規定技術要求的一種特殊法律規范，既是法律引用標準的產物，也是對標準化成果的利用。

“《中國標準化》：技術法規實質是法律法規引用標準的產物，是法律法規賦予標準強制效力的載體，技術法規與標準強制性的獲得具有密切關系。在這個意義上，標準的強制性問題是一個更為基礎性的問題。請您介紹一下課題組在標準的強制性問題研究方面的情況，說明為什么法治環境下標準的強制實施需要技術法規予以保障。”

柳經緯：標準的強制性曾經被認為是標準的基本屬性。近年來的研究表明，標準是標準化組織（機構）制定的技術文件，并不是法律文件，其自身不當然具有強制性。標準的強制性實質上是法律賦予標準的效力，其來源于另一個規范系統——法律，具有外部性。對于這一點，應該說學界已有相當的共識，盡管在法律實務界還存在著一些不正確的理解。但問題是，法律為什么要賦予標準以強制性？標準強制性效力的獲得究竟是基于何種考量？法律賦予標準以強制性效力是通過何種方式？學界對此的研究還很薄弱。

標準的強制性究其實質是指標準的強制實施效力，也叫作標準強制執行的效力。經過對標準化研究文獻的梳理，我們發現，標準的強制實施效力與以下三種情形有關：第一，經濟體制，在計劃經濟體制國家，標準化被認為是落實和實現國家計劃的工具，標準被認為是國家計劃實施的載體，直接被納入法律范疇而通過法律身份的加持，獲得強制實施的效力。第二，在后工業化國家，為建立工業體系之需，將標準作為建立工業基礎的必要手段，通過立法賦予其強制實施的效力。第三，在關涉生命健康、安全、環境等公益領域，法律將標準作為其解決社會問題的方案而將其納入法律的系統，賦予標準以強制實施的效力。上述三種情形構成了法律賦予標準強制實施效力的緣由。

在我國，上述三種情形都存在。新中國成立后，我國學習蘇聯建立了計劃經濟體制，開展了大規模的工業基礎建設。在標準化領域，承襲了蘇聯的標準化體制，把標準化視為國家的一項重要技術經濟政策。因此，以法律的方式保障標準的實施不僅是計劃經濟之需，也是社會主義工業建設之需。1962年國務院發布的我國第一部標準化法律《工農業產品和工程建設技術標準管理辦法》及1979年國務院頒布的《標準化管理條例》都明確規定了標準的強制實施效力。《標準化管理條例》第18條明確規定：“標準一經批準發布，就是技術法規，各級生產、建設、科研、設計管理部門和企業、事業單位，都必須嚴格貫徹執行，任何單位不得擅自更改或降低標準。對因違反標準造成不良后果以至重大事故者，要根據情節輕重，分別予以批評、處分、經濟制裁，直至追究法律責任。”標準因以技術法規（法律規范）的方式加持從而獲得法定的強制性。十一屆三中全會以后，我國進入了改革開放的新時期，隨著市場化的經濟體制改革的不斷深化，我國標準化法制發生了變化，1988年通過的《中華人民共和國標準化法》不再規定標準是技術法規，而是將標準（政府主導制定的標準）區分為強制性和推薦性兩種類型，規定強制性標準必須執行，推薦性標準“鼓勵企業自愿采用”。2017年修訂的新《中華人民共和國標準化法》保留了強制性標準，但將強制性標準限定在國家標準層面，即只設強制性國家標準，行業標準和地方標準均為推薦性標準（在食品安全、生態環境保護等領域，法律允許強制性地方標準）。根據新《中華人民共和國標準化法》第10條規定，強制性國家標準嚴格限定在保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本要求的范圍之內。將強制性標準限定在保障人身健康和生命財產安全等領域，是國際上通行的做法。在《TBT協定》框架下，技術法規與標準在內容和形式上并無不同，其不同僅在于是否具有“強制執行”的效力，技術法規是強制性的，標準則是非強制性的。強制性的技術法規只在具有合法目標時才被允許，此合法目標包括國家安全要求、防止欺詐行為、保護人類健康或安全、保護動物或植物的生命或健康及保護環境。因此，新《標準化法》關于強制性標準的適用范圍的規定，與《TBT協定》是基本一致的。

至于法律以何種方式賦予標準以強制實施效力，則因各國情況不同而有所區別。就我國的法律實踐而言，其主要有兩種方式：一是以立法的方式設立強制性標準這一特殊的標準類型，或者說將標準（政府主導制定的標準）劃分為強制性標準和推薦性標準，明確規定此類標準是“必須執行”的標準或是“強制執行”的標準。二是法律引用標準，并規定遵從標準是一項法定義務。例如，《中華人民共和國消防法》第24條規定：“消防產品必須符合國家標準；沒有國家標準的，必須符合行業標準。”法律引用標準的方式在我國立法中極為普遍，而且其所引用的標準不限于強制性標準，也包括推薦性標準乃至團體標準。又如，公安部等部門2007年制定的《信息安全等級保護管理辦法》第13條規定：“運營、使用單位應當參照GB/T 20269-2006《信息安全技術 信息系統安全管理要求》、GB/T 20282-2006《信息安全技術 信息系統安全工程管理要求》、《信息系統安全等級保護基本要求》等管理規范，制定并落實符合本系統安全保護等級要求的安全管理制度。”本條引用的GB/T 20269-2006《信息安全技術 信息系統安全管理要求》、GB/T 20282-2006《信息安全技術 信息系統安全工程管理要求》均為推薦性國家標準。推薦性標準被法律所引用，也具有強制實施的效力。

“《中國標準化》：技術法規在各個國家或地區有不同的表現形態，它們的生成方式也不盡相同。能否請您談一談課題組在這方面的研究情況以及我國技術法規的生成方式有何特點？”

柳經緯：根據國家標準《標準化工作指南 第1部分：標準化和相關活動的通用術語》第5.7.1條的定義，技術法規有三種生成方式，“它或者直接規定技術要求，或者通過引用標準、規范或規程提供技術要求，或將標準、規范或規程的內容納入法規中”。通過引用標準提供技術要求是技術法規最主要的生成方式。法律引用標準本質上屬于立法問題，是法律與標準相互融合與協調的過程。由于各國或地區的標準化體制、法律制度不同，技術法規的生成方式亦存在著區別。我們組織課題成員集中研討了美國、歐盟和日本的技術法規生成方式，取得了一定的成果，該研究成果（系列論文）發表在《海峽法學》2023年第1期。

美國技術法規生成采用“參引合并模式”。公權部門依托特定方式將市場標準作為國家治理的手段，于國會立法、聯邦政府規章中引入市場標準，將它轉變成具備強制約束力的法律規范。而市場標準的編號、名稱只體現于法律法規中，其具體內容不在法律文本中顯示。例如，美國《消費品安全促進法案》第42條（a）款通過參引合并方式納入“四輪全地形車配置重構以及性能要求”這一技術標準，明確了在美國市場銷售的“全地形車”所應達到的質量要求。

歐盟技術法規生成采用“供需模式”，委托書制度建立了法律與標準之間的供需關系，歐委會（EC）有出臺指令的需求時，即在委托書中列明需求的具體內容，并發送給歐洲標準化組織（CEN），后者則依據前者的需求供應協調標準。例如，《關于用于食品生產和食物成分提取溶劑第2009/32/EC號指令》援引了砷、鉛等作為提取溶劑的物質的純度標準，這些標準由CEN依據EC發送的委托書的基本安全要求制定，如果制造商提取的溶劑超過相關物質純度標準，將被認為不符合指令要求。

日本技術法規生成采用“匹配與補強模式”，技術法規的制定一般情況下援引現行國家標準，無現行國家標準可加以援引時，再行制定新標準。即只在沒有合適的工業標準（JIS）和農業標準（JAS）可匹配技術法規需求時，才制定新標準以補強其需求。例如，日本《建筑物基準法》第37條明確了建筑物的基礎部分、安全和防火上有重要作用的建筑材料應使用JIS國家標準。隨后日本建設部在1446號行政告示中規定相關建筑材料應強制使用JIS A5526、JIS E1101、JISG3136 等30余項JIS國家標準。

從我國標準化實踐和立法實踐來看，我國技術法規的主要形式也是通過引用標準，但在具體做法上有別于歐美和日本。從立法表達形式上看，我國技術法規的模式可以劃分為兩種，即強制性標準模式（立法直接賦予標準以強制性效力）與法律援引標準模式（在法律中引用標準）。強制性標準模式是我國獨有的技術法規生成模式。然而，強制性標準模式就其實質來說，仍屬于法律引用標準，這是一種最廣泛的法律引用標準情形。法律通過設立強制性標準這一標準類型，并通過法律規定“強制性標準必須執行”，從而賦予強制性標準強制實施的效力，由此形成規定技術要求的法律規范，即技術法規。在這里，法律規定“強制性標準必須執行”，與法律通過具體引用標準從而設立遵從被引用標準的法定義務，并無本質的區別，只有方式的區別。因而，我們說強制性標準模式本質上仍屬于法律引用標準。由于它的方式方法上有別于國際通行的法律引用標準模式，因而我們說它是我國對法律引用標準方式的一種制度創新，也可以說是富有“中國特色”的技術法規立法模式。

“《中國標準化》：您對該項目下一步研究工作有何安排？期待在哪些方面取得突破？”

柳經緯：我們課題組剛剛召開了項目研究推進會，對本項目研究作了總結，也對下一步工作作了安排。本項目需要研究的問題很多，大多屬于“原創性”的。我們希望下一步研究工作在以下幾個方面取得進展：一是技術法規的立法問題。技術法規最主要的形式是法律引用標準，而法律引用標準本質上屬于立法問題。在我國，法律的形式（淵源）多樣，既有全國人大及其常委會制定的法律，也有國務院制定的行政法規、地方立法機關制定的地方性法規，還有國務院各部委制定的部門規章和地方人民政府制定的地方性規章。從普遍性約束力來看，還應包括行政部門制定的行政規范性文件。各層級的立法都涉及引用標準問題。但是，這個問題似乎還沒有引起立法部門和理論界的關注。立法中如何引用標準？引用什么樣的標準？不同層級的立法引用標準是否存在著區別？如何規范立法對標準的引用等，這些問題都需要進行研究。我們希望在深入調研的基礎上，就法律引用標準的立法問題開展研究，并取得相應的成果，為《國家標準化發展綱要》提出的建立法規引用標準制度構建提供具體的、可操作的參考方案。二是拓展具體領域的技術法規研究。技術法規普遍存在于我國現行法中，尤其在生態環境保護、核安全、信息安全、食品安全、農產品質量安全、產品質量、醫療衛生等領域，通過引用標準，對法律起著重要的支撐作用。甚至可以說，在諸多領域，法律對標準形成了依賴關系，如果離開標準，法律將無以運行。研究具體領域的技術法規，在于揭示標準對法律的支撐作用，也在于揭示具體領域技術法規的立法模式，為凝練技術法規的“中國模式”和“中國經驗”提供具體的事例，同時也可以為具體領域的技術法規立法提供參考。三是技術法規的規范構造問題。技術法規屬于法律規范的范疇，作為一種法律規范的技術法規，與傳統法學研究中的法律規范相比較，有何區別？它在規范構造上有何特點？這是技術法規研究需要解決的問題。這一問題的解決直接影響到技術法規在行政執法和司法上的適用，具有現實意義。以往關于技術法規的研究側重于概念及其與標準的關系層面上，而沒有從規范上開展研究。我們希望從規范的層面上研究技術法規，分析其規范特點和規范構造，為技術法規和標準在行政執法和司法上的適用奠定理論基礎。總體來說，技術法規問題涉及立法、執法和司法，研究技術法規最終要為立法、執法和司法服務。