輕微違法經營行為不予行政處罰的實施規則與司法控制

□ 張祺煒

（南通市中級人民法院，江蘇 南通 226007）

司法實踐中，涉及輕微違法經營行為不予處罰的糾紛多發，既包括行政機關主動查處引發的糾紛，也存在因投訴舉報引發的糾紛；既有行政機關不應給予處罰而處罰的情形，也有行政機關本應行政處罰而免罰的情形。企業生產經營行為關涉經濟社會發展、人民群眾生活的方方面面，行政機關對違法經營行為的處罰不僅蘊含企業合法權益的個案裁量，還涉及投訴人以及社會公共利益的考量。因此，明確對輕微違法經營行為不予處罰遵循的基本規則，厘清不予行政處罰相關法定要素的司法審查標準，對于營造和諧、穩定、法治化的營商環境，保障行政機關對市場主體包容審慎監管的各項政策措施合法合規具有重要的意義。

一、輕微違法經營行為不予行政處罰的法律規定、制度環境及理論依據

（一）法律規定：行政處罰法律法規及免罰清單

市場經營行為是指市場經營主體以營利為目的，從事商品生產經營和服務活動的行為。所以，市場主體從事經營活動中可能基于一些原因違反相關法律規定。輕微違法經營行為不予處罰的法律規定主要是廣義的法律，具體而言：一是規范行政處罰的法律。2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條拓寬了不予行政處罰的情形，即“輕微且沒有危害后果不罰”“首違不罰”“沒有過錯不罰”，上述規定是不予行政處罰的基本法律規定。有的行政執法領域的規范性文件也作出了類似規定，如《自然資源行政處罰辦法》第二十六條第二項規定：“違法情節輕微、依法可以不給予行政處罰的，不予行政處罰。”二是涉及營商環境保護的法律及政策性文件。如《江蘇省優化營商環境條例》第六十二條規定了行政機關對于市場主體的輕微違法行為，可以采取約談、教育、告誡等措施，代替行政處罰。《“萬事好通”南通營商環境優化提升舉措66條》第五十六條規定：“建立健全首違不罰、免罰輕罰、不予實施強制措施、責令停業停產報備、‘白名單’等重點企業立案審批五項制度，對證照管理、產品質量、廣告監管、消費者權益保護等11個領域85項輕微違法行為實施免罰輕罰。”三是行政處罰的裁量基準。不予行政處罰裁量基準最為典型的是免罰清單。“免罰清單是近年來行政執法部門以規范性文件形式出臺的對免予處罰的輕微違法行為進行列舉規定的清單文本。”［1］免罰清單主要從違法行為、處罰依據、免罰情形等方面對免罰進行了細化，涉及稅收、市場監管、交通運輸、生態環境、文化旅游市場、住房城鄉建設等多個領域，如《長江三角洲區域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定的通知》《南通市衛生健康系統涉企輕微違法行為不予行政處罰和一般違法行為從輕減輕行政處罰清單》，等等。

（二）制度環境：營商環境的保護與優化

公共政策是現代政府管理社會的常用手段之一。作為政策大國，我國一直通過各種公共政策調整社會關系，分配公共利益。目前，國際環境不穩定、不確定因素明顯增多，企業面臨的困難與挑戰不容忽視。2018年以來，國家及時提出了“六穩”“六保”①“六穩”指的是穩就業、穩金融、穩外貿、穩外資、穩投資、穩預期；“六保”指的是保居民就業、保基本民生、保市場主體、保糧食能源安全、保產業鏈供應鏈穩定、保基層運轉。的方針任務，把保市場主體提升到國家公共政策的角度，成為推動市場主體健康發展、維護市場主體合法權益各項措施的重要指引。《優化營商環境條例》的出臺標志著我國營商環境保護進入了法治化軌道，將優化營商環境作為一項重要制度納入國家治理體系和治理能力現代化建設之中。從處罰結果來看，對于企業違法行為的處罰多為罰款、責令停產停業、吊銷營業執照等，輕則導致企業經營“雪上加霜”，重則歇業倒閉，引發了一系列的連鎖反應。因此，強調輕微違法經營行為不予處罰，充分體現了國家對企業經營行為包容審慎監管的政策取向。

（三）理論依據：柔性行政執法方式的轉變

柔性、服務型行政執法是行政執法體制改革的重要組成部分，柔性行政執法通常體現在行政協議、行政指導等事前、事中管理過程中，但并不意味著柔性執法不是行政處罰的備選項。“行政罰之主要目的在于維持特定秩序，因此，介于所欲達成之目的，與處以行政罰二者間之關系，加以權衡，是否以其他方法，如作成負擔處分或施以強制執行手段，反而更能有效地達到目的，即無須加以處罰。”［2］《優化營商環境條例》第五十九條規定，行政執法中應當推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段，依法慎重實施行政強制。行政處罰目的、行政效率、公共資源等因素決定了實踐中既要考量是否應當對違法行為進行處罰，還要考量是否需要處罰。“不具有危害性或不具有可譴責性的違法行為雖然表面上違反了行政管理秩序，但內在不具有實質的‘惡’，執法機關可以通過某種方式對其表面上的違法進行否定，但不應給予制裁。”［3］對于因違法經營行為導致權利受到侵害的主體而言，往往更加關注受損權益的及時恢復和補償，而行政機關通過約談、協調、責令改正等“劍不出鞘”的方式讓違法企業及時改正、賠償損失，相對于動輒作出處罰而言，更有助于實現執法目的。如果企業改與不改均受到處罰，可能導致企業對及時改正違法行為喪失合理預期和積極性，不利于糾紛實質性化解。

二、對輕微違法經營行為實施處罰應關注的幾對關系

（一）行政處罰法與特別法之間的關系

行政處罰法是一部關涉行政處罰總則性的法律，它與特別法是整體與局部、個別與一般的關系。2020年6月28日，全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標向全國人大常委會作了《關于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》，指出“從行政處罰法是行政處罰領域的通用規范出發，認真總結實踐經驗，發展和完善行政處罰的實體和程序規則，為單行法律、法規設定行政處罰和行政機關實施行政處罰提供基本遵循。”這一說明凸顯了行政處罰法的總則地位，展現了行政處罰法的基礎性和根本性特點。［4］司法實踐中，有的行政機關往往將目光放置于具體執法領域的法律，忽略了行政處罰法的規定，容易導致機械適用法律，作出看似“合法”實則違法的處理決定，這里的“違法”是違反了行政處罰法。如“方某富案”“上海某男子修建香樟樹案”，行政處罰一經作出便引發了普遍質疑。因此，行政機關在實施行政處罰時需要注意行政處罰法與特別法之間的關系，重視教育與處罰相結合、減輕處罰、不予處罰等量罰規則以及過罰相當原則對處理結論的指引作用。再如中國行政審判案例第96號案例王某朝訴臨安市林業局行政處罰案中，法院認為，原告的用地行為僅是在審批環節違反了程序性規定，違法行為輕微，被告本可以通過通知原告補辦審批手續的方式，使原告未經審批在承包山上建養豬場的程序違法行為得到及時糾正，從而適用《行政處罰法》第二十七條的規定，不對原告處罰，但被告適用《森林法實施條例》第四十三條第一款之規定，對原告作出責令恢復原狀并罰款的處罰，適用法律錯誤。［5］

（二）法定要件和自由裁量之間的關系

司法實踐中，行政處罰存在大量自由裁量的內容。為了避免行政自由裁量權濫用，除法律規定外，還存在以指導意見、免罰清單等形式的裁量基準。一般情況下，行政機關應當嚴格遵循上述正式與非正式法源就違法行為構成要件、量罰幅度以及執法程序的規定。但行政管理事項紛繁復雜，與行政機關活動的深度和廣度相比，規范性文件中所能規定的內容非常有限。因而，行政機關在裁量基準之外尚存判斷之余地，已得到主流觀點的肯定。如德國學者毛雷爾認為：“行政機關應當接受有關裁量權行使的行政規則的約束，但在特殊情況下可以撇開這個約束。”［6］也有學者認為，下級行政機關完全可以在個案中不遵照適用上級行政機關制定的裁量基準，而是具體情況具體分析，作出既合法又合理的處理，即所謂“裁量基準的逸脫適用”。［7］這意味著某行為形式上符合裁量基準不予處罰的要求，但仍可能被處罰。同時，對裁量基準以外的輕微違法行為，也可能因特殊的事實、性質、情節等不予處罰。主流觀點針對程序裁量仍較為保守，即法定程序不可忽略。筆者認為，行政程序對行政權的控制功能只是行政程序的功能之一，如果僅僅將行政程序視為一種控權機制而忽略其他功能價值，行政程序的效用將“大打折扣”。程序裁量在行政處罰中扮演了重要角色，不予行政處罰并不限于結果意義上，還在于行政效率、處理方式的體現。“合目的性也是行政行為的原則之一，通常情況下實現特定法律目的都存在多種方式，而不是只限于某種特定方式。因而，行政主體不僅可以在法定的行政行為方式之間選擇，也可以將非法定行政行為方式作為行政管理活動的手段。”［8］行政處罰程序裁量的體現包括行政機關對于發現的違法線索立案與否，以何種方式結案及對法定處罰程序取舍的權利，這不能簡單地以“法外無行政可言”來評判，而是應當視為類似于行政協議那樣，以合目的性來賦予行政機關對執法方式更大廣度和深度的抉擇。

（三）市場主體權益與社會公共利益之間的關系

營商環境優化涉及市場主體、消費者、社會等多方面利益，而不是市場主體一造之權益。違法經營行為通常直接侵害他人的合法權益，如銷售侵犯注冊商標專用權的商品、違法發布虛假廣告等行為都有明確的受侵害對象，行政機關的線索往往來自投訴舉報。因此，行政機關對違法經營行為查處過程中，要將他人合法權益、公共利益的受損程度作為量罰的重要因素以及將投訴人訴求作為選擇處理方式的依據，發揮行政機關在解決糾紛中的作用，避免將營商環境保護片面地理解為“保護企業”或者不予、減輕處罰。對于情節嚴重、不符合減免條件等違法行為，不得不予處罰或者從輕、減輕處罰。同時，行政機關需要甄別競爭對手、職業打假人的惡意舉報，避免企業陷入無謂的紛爭中。職業打假人與普通消費者的區別在于職業打假人以追求單位時間內收益最大化為目標，廣告、食品標簽、商品代碼等往往成為職業舉報的“重災區”，而被舉報行為屬于瑕疵性質，并不會對一般消費者造成誤導或者形成實質性安全、質量隱患，但會牽扯企業的大量精力，影響企業的正常生產、經營。如《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十五條第三項規定：“不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權益爭議的”，市場監督管理部門對于這種投訴不予受理。當然，行政機關不予受理職業打假人投訴僅僅是對知假買假這種行為的否定，只是無需賦予職業打假人知情權、程序參與權等權利。如果職業打假人提交的違法線索確實存在，行政機關基于公共立場的考慮，還是應當對違法線索調查和處理。

（四）教育與處罰之間的關系

《行政處罰法》第六條規定了教育與處罰相結合原則，教育與處罰的關系是“結合”，而不是只教育不處罰或者只處罰不教育，二者不可相互代替，不能偏廢。教育的功能是向違法行為人釋法說理，向其說明違法行為的危害性與法律后果，促使其自我反思，糾正違法行為，提高法治觀念和自覺守法意識。同時，要將處罰違法行為人與教育公眾相結合，通過對違法行為的懲戒對其他公眾起到教育和警示作用，引導公眾自覺維護和遵守法律。［9］司法實踐中，有的行政機關雖然對輕微違法經營行為不予處罰，但未采取教育手段，容易導致市場主體產生其行為“不違法”或者雖然違法但不會受到處罰的錯覺，不利于營商環境法治化的實現。首先，教育是行政機關的法定義務。《行政處罰法》第三十三條明確規定了對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。其次，教育應當通過一定形式體現。行政機關履行教育職責的方式可以多樣化，但應當以書面或者電子記錄等形式體現。再次，教育不限于行政程序。行政機關對于違法經營行為的監督管理貫穿始終，不僅僅包括行政處罰過程。如《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定》第四條第二款規定，對違法行為的監管包括事前、事中、事后監管，應充分運用約談、引導、建議、提醒、回訪等行政指導手段，引導企業合法合規開展生產經營活動。

三、輕微違法經營行為不予行政處罰的司法控制

（一）原告資格

第一，企業對行政機關處罰或者不予處罰決定具有原告資格。企業認為行政機關對其處罰不當而提起訴訟，毫無疑問具有原告資格。企業針對不予處罰決定提起訴訟，不能簡單地以沒有訴的利益否定原告資格。行政機關對企業不予處罰看似有利于企業，但“不予行政處罰是指某個行為已經符合行政行為違法性的基本構成要件，只是由于行為主體、主觀認識、違法情節或者危害后果等方面的特殊性，法律特別規定免除其違法性，因而不再對其作出行政處罰。”［10］如果是不予處罰決定，其認定的事實也可能成為其他行政機關或者民事訴訟的依據，與企業有利害關系，企業認為不存在違法行為或者行政機關所認定的違法事實不清的，可以作為原告提起訴訟。如江蘇省澄星國家貿易有限公司訴張家港海關不予行政處罰案中，張家港海關對澄星國家貿易有限公司作出的不予行政處罰決定認為澄星國家貿易有限公司違反《中華人民共和國海關法》第二十四條第一款之規定，影響了國家出口退稅管理，鑒于澄星國家貿易有限公司積極配合海關調查，減輕了危害后果，違法行為輕微，決定對澄星國家貿易有限公司不予處罰。澄星國家貿易有限公司對不予行政處罰決定認定事實不服提起行政訴訟，法院仍針對事實以及法律適用問題進行了實體審查①參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇行終字第0071號行政判決書。。

第二，認為企業生產經營行為侵犯其合法權益的投訴人，具有針對處罰行為或者不予處罰提起訴訟的原告資格。如銷售侵犯注冊商標專用權的商品、生產銷售不合格食品藥品、發布虛假廣告的行為均存在可能受害之主體。這一主體對行政機關對企業不予處罰不服或者認為處罰決定量罰不當的，均可以提起行政訴訟。有觀點認為，違法行為只要受到行政機關處罰，就應當視為行政機關已經履行了法定職責，因為即使投訴人對行政處罰結論不服，要求撤銷處罰決定并重新履行處罰職責，也無法改變投訴人的合法權益已經恢復到初始狀態的事實，投訴人可以通過民事訴訟等途徑依法救濟權利，因此投訴人對行政機關的處罰決定不服，不具有原告資格。［11］北京市高級人民法院認為，行政機關確認生產商、銷售商存在違法行為的，購買者不服該確認或后續處理措施提起行政訴訟，不具有原告主體資格②參見北京市高級人民法院行政庭對北京市順義區人民法院《關于沈凱訴順義區食藥局、北京市食藥局行政答復一案的請示》的答復。。筆者認為，行政機關對企業作出行政處罰決定，看似滿足了投訴人的訴求，但處罰決定所涉事實認定、量罰幅度和處理方式，對投訴人合法權益的恢復、相關民事訴訟的處理結果均造成影響，故應賦予投訴人原告資格。事實上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第十二條第五項規定了“與行政行為有利害關系”的情形，既包括具有處理投訴職責的行政機關作出處理，也包括未作出處理的情形。可見，上述司法解釋肯定了行政機關作出處罰決定時投訴人具有原告資格。

第三，認為企業生產經營行為侵犯其公平競爭權的，具有針對處罰行為提起訴訟的原告資格。《行訴解釋》第十二條第一項規定，被訴的行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的，屬于“與行政行為有利害關系”。《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十五條規定：“經營者違反本法規定從事不正當競爭，有主動消除或者減輕違法行為危害后果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”其他企業認為某企業存在不正當競爭行為，不符合不予處罰的情形，行政機關不予處罰決定可能構成對公平競爭權的侵害，有權提起訴訟。

第四，舉報人、職業打假人不具有原告資格。舉報與投訴不同，其是公民向有關機關反映企業存在違法行為要求查處，舉報人不是基于自身合法權益的維護，故不具有原告資格。職業打假人雖然購買了商品或接受了服務，但不是基于自身合法權益，而是為了獲得賠償收益知假買假，故主流觀點對其原告資格持否定態度。如段某龍訴山西省太原市尖草坪區人民政府行政復議案中，最高人民法院認為，段某龍出于牟取舉報獎勵之目的，反復多次以相同或者類似理由頻繁進行舉報、申請復議和提起訴訟的行為，不具有保護合法人身權、財產權之必要性，其起訴不具有訴的正當利益，造成了司法資源的嚴重浪費，這種投訴舉報行為不應得到提倡，應裁定駁回起訴①參見最高人民法院（2019）最高法行申9729號行政裁定書。。

（二）輕微違法經營行為不予行政處罰的構成要件

《行政處罰法》規定的不予處罰的情形主要包括“輕微且沒有危害后果不罰”“首違不罰”“沒有過錯不罰”三個方面。司法實踐中，各類輕微違法經營行為的構成要件和量罰存在大量不確定的法律概念，需要“通過法律解釋的過程，明晰不確定法律概念的內涵和外延，從而使不確定法律概念能夠成為裁判依據，適用于特定個案。”［12］這個法律解釋的過程首先應建立在對法律的正確理解上。同時，需要通過對裁量基準的遵循以及執法和司法的個案處理，將不確定概念轉化為經驗上的可觸碰、可感知，具有相對確定性和指導意義的判斷標準。

⒈違法行為輕微。《現代漢語詞典》將輕微的詞義解釋為“數量少而程度淺的”，這一定義可以從整體上、感性上體悟違法情節的程度。行政違法行為紛繁復雜、樣態各異，對輕微的理性認識，通常需要結合相應的規范性文件作出認定。如《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定》第八條規定了危害后果輕微的六種形式：一是危害程度較輕，如對市場秩序的擾亂程度輕微，對消費者欺騙、誤導作用較小等；二是危害范圍較小；三是危害后果易于消除或者減輕；四是主動消除或者減輕違法行為危害后果；五是主動與違法行為對象達成和解；六是其他能夠反映危害后果輕微的因素。《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單》將《中華人民共和國廣告法》第九條第三項規定的廣告發布者使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語的免罰情節定義為商品經營者在其經營場所或者利用自有媒體發布自有商品廣告；持續時間較短，或瀏覽人數較少，或案涉商品或者服務經營額較少。有的違法行為需要結合個案裁量，如毛某等22人訴南通市衛生健康委員會不履行法定職責案中，法院認為，圓融公司領取衛生許可證載明的主要經營場所為圓融廣場南樓36-47層、北樓18-26層，其在北樓7層設立酒店大堂的面積遠遠小于許可范圍，且是作為住宿場所的輔助設施使用，圓融酒店于2019年12月28日開業，至2020年2月停止了經營行為，營業時間較短，南通市衛生健康委員會對于圓融公司在圓融廣場北樓7層設立酒店大堂的行為不予處罰并無不當①參見南通市中級人民法院（2021）蘇06行終855號行政判決書。。

⒉及時改正。2021年修訂的《行政處罰法》將之前的“糾正”改成了“改正”。及時改正意味著當事人應將違法行為恢復到合法的狀態。從改正的主觀態度來看，《行政處罰法》沒有要求行為人改正是基于“主動”或“自愿”，如果行為人不是主動采取改正措施，而是行政機關約談、發出責令改正通知書后改正，也成立改正，但改正的時間、態度可以作為量罰的考慮因素。如《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定》第九條規定了當事人及時改正的三種情形：一是違法行為線索未被市場監管部門發現前主動改正；二是在市場監管部門發現違法行為線索后，尚未責令當事人改正之前主動改正；三是當事人按照市場監管部門責令改正的要求予以改正。上述三種情形的及時性、主動性依次減弱。從改正的方式來看，及時改正不限于對違法行為本身的改正，還可以包括對損害后果的彌補。如銷售不合格商品的行為，改正的方式包括停止并糾正違法行為、召回或者下架案涉產品、退還違法所得等。

⒊沒有造成危害后果。廣義的危害后果通常包括違法客體以及狹義的危害后果兩種類型，違法客體指被違法行為侵害的某種法律保護的社會關系，狹義的危害后果則是指某種具體的損害結果。“二者在行政處罰中所能扮演的角色也有所差異，危害結果往往在量罰過程中至關重要，但違法客體卻主要是在定罰過程中予以考慮。”［13］針對輕微違法行為不予行政處罰屬于量罰的過程，故這里的危害后果應從狹義上理解，是實際損害的結果，而不包括違法客體，即通常所稱的“法益”受損。如某市場主體提交虛假材料進行公司登記的行為侵害了登記管理制度這一法益，存在違法性，但如果不存在其他實質性的財產損害，量罰上自然屬于沒有造成危害后果。在江蘇祥和泰纖維科技有限公司訴江蘇省工商行政管理局行政處罰案中，法院認為，祥和泰纖維科技有限公司在其產品的外包裝上標注“金燕”字樣以及燕子圖形的行為系商標性使用，未經商標權利人許可，構成侵害注冊商標專用權的行為。但案涉注冊商標并沒有實際使用，祥和泰纖維科技有限公司商標侵權行為未造成商標權利人市場份額或財產的實際損失，沒有對商標權利人產生實際的損害后果②參見江蘇省高級人民法院（2013）蘇知行終字第0004號行政判決書。。

⒋初次違法。初次違法主要是當事人第一次實施違法行為。這里的第一次“一般指在追責時效內，既是行政主體發現違法行為的首次，也是違法行為發生的首次。”［14］有的規范性文件對初次違法的判斷方式和時效作出了規定，如《長江三角洲區域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》明確對清單中列舉的稅務違法行為，當事人在一年內首次違反且情節輕微，能夠及時糾正，未造成危害后果的，依法不予行政處罰；《南通市城市管理局涉企輕微違法行為不予行政處罰和一般違法行為從輕減輕處罰清單》規定，房地產企業開發建設過程中，存在未進行竣工消防備案、未按照國家規定辦理工程質量監督手續、未按照國家規定將竣工驗收報告或者準許使用文件報送備案等程序性違法行為的，只要“一個年度內在本執法主體執法區域首次發生本項違法行為”均可以認定為初次違法。

⒌沒有過錯。“行為人的主觀過錯只有外化為具體的違法行為，才會產生法律上的意義，如同在刑事法律領域不能就單純思想犯追究責任一樣，如果行為人僅僅存在過錯，但沒有實際行為，也不構成侵權行為之條件。”［15］判斷過錯可以結合具體執法領域的規范性文件。如《江蘇省市場監管領域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規定》第十條規定：“當事人的主觀過錯包括故意和過失，故意的過錯程度大于過失。當事人是否存在主觀過錯，可以結合下列因素綜合認定：（一）當事人對違法行為是否明知或者應知；（二）當事人是否有能力控制違法行為及其后果；（三）當事人是否履行了法定的生產經營責任；（四）當事人是否通過合法途徑取得商品或者相關授權；（五）其他能夠反映當事人主觀狀態的因素。”有觀點認為，沒有過錯不罰不是課以當事人舉證的義務和責任，而是賦予當事人證明自己無主觀過錯的權利。［16］筆者認為，過錯推定責任除《行政處罰法》第三十三條字面意思外，還可以從其他法律得到印證，如《中華人民共和國食品安全法》第一百三十六條規定的食品經營者可以免于處罰的條件采用了過錯推定責任，要求食品經營者需要滿足履行了進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準和如實說明進貨來源三個條件。因此，行政處罰還是以過錯推定責任為宜，即“當事人主觀上是否存在過錯的舉證責任在于當事人，不在行政機關，當事人只有在行政程序中主動收集其自身沒有過錯的證據并提交給行政機關，才有可能不被行政處罰。”［17］當事人是否存在過錯的相應證據通常由當事人掌握，如果要求行政機關對其舉證，可能導致當事人以此為由逃避責任，且由當事人舉證不會增加當事人的額外負擔。

（三）對于行政處罰自由裁量權的審查

一是實體裁量的審查。實體裁量主要包括要件裁量（事實認定）和法律裁量（量罰）。傳統觀點認為，法院對行政機關的事實認定和法律適用的審查強度是不同的，這更多的是建立在理論模型上作出的論斷。事實上，法官通常難以對事實問題和法律問題的審查強度作理性的、客觀的界分。事實問題和法律問題的區分在現實案例中有時是一個非常困擾人的問題，因為事實問題和法律問題的交錯和纏繞在現實生活中也是一種普遍現象。所以，過分地在這個問題上糾纏，不利于對公民的公法權利進行無漏洞和有效的保護。［18］因此，法院可以對實體裁量作全面的、深層次的審查，既包括對事實認定是否清楚的審查，也包括對量罰是否合理的審查。如德國行政法中，“對不確定概念首先予以解釋和具體化，是行政機關的職責，但是法院對行政機關對不確定法律概念的解釋，具有完全的審查權，可以作出與行政不同的判斷和衡量。”［19］由于自由裁量本身沒有明確的標尺，故通常需要以行政法基本原則作為判斷裁量權行使是否合理的準據。無論是否存在裁量基準，“裁量并非完全之放任，行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規范，如裁量系基于法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之范圍，凡此均屬裁量時應遵守之義務。”［20］如成都艾傳承生物科技有限公司訴成都市溫江區市場監督管理局行政處罰案中，法院認為，成都艾傳承生物科技有限公司生產的“百日御清固體飲料”，大部分通過贈送或以低于成本價銷售方式供親友使用，僅通過互聯網銷售案涉投訴舉報這一單（盒），并未大規模投放市場，對食品安全管理和市場秩序造成的沖擊和影響相對較小。成都艾傳承生物科技有限公司使用黃芪生產普通食品，其違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度與案涉行政處罰之間過罰失當，溫江區市場監督管理局處罰幅度不當①參見成都市中級人民法院（2020）川01行終217號行政判決書。。

二是程序裁量的審查。相對于實體裁量，法院對程序裁量的審查程度相對較弱，對于行政機關的程序選擇應保持一定尊重。基于行政效率以及縮減當事人負累之考慮，在行政機關不予處罰時，《行政處罰法》規定的陳述、申辯、聽證等權利是否履行，可以從寬掌握。如果法律或規范性文件對行政機關作出《不予處罰決定書》有明確要求的，行政機關未作出形式上的不予處罰決定書，也不宜簡單地否認查處行為的合法性。如李某明訴南京市玄武區市場監督管理局、南京市玄武區人民政府行政處罰及行政復議案中，法院認為，結合案涉商品已下架退回生產商等客觀情況，南京市玄武區市場監督管理局僅作出《責令改正（停止）違法行為通知書》，對兩個超市不予處罰，并無不當②參見南京市中級人民法院（2016）蘇01行終707號行政判決書。。再如尹某茂訴北京市朝陽區市場監督管理局行政處理案、周某權訴北京市工商行政管理局豐臺分局行政處理案中，法院均認為，行政機關針對企業違法行為雖然立案，但鑒于企業違法行為顯著輕微，行政機關對企業作出行政指導和銷案處理，最終作出的銷案答復實質為對案件不予處罰的后續處理結果，并無不當③參見北京市豐臺區人民法院（2014）豐行初字第32號行政判決書、北京市第三中級人民法院（2019）京03行終853號行政判決書。。

三是裁量基準的取舍。行政處罰涉及的裁量基準主要是免罰清單、指導意見等規范性文件。行政訴訟涉及裁量基準的適用和裁量基準的合法性審查兩個維度。《行政訴訟法》第五十三條規定了規章以下的規范性文件可以作為合法性審查的對象，《行訴解釋》第一百四十九條明確了法院經審查認為行政行為所依據的規范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據；經審查認為規范性文件不合法的，不作為法院認定行政行為合法的依據。“行政規則具有權威性，故法院需要根據其權威性程度的大小決定相應的尊重程度。”［21］相對于實體裁量和程序裁量，法院對裁量基準的尊重程度是最高的，因為裁量基準通常是相應行政管理領域在執法實踐中總結形成，具有一定的權威性、合法性、科學性。法院通常只對量罰方式、幅度是否違反法律保留之情形審查，至于免罰行為的范圍、不予處罰的構成要件應予尊重。正如有學者所言：“依據合法的裁量基準作出的行政決定，即使是適用于滿足該裁量基準所規定的要件等的具體性案件，也有違法的情形。在不適合原封不動地適用這一基準的特殊事由存在于具體案件中時，無視或輕視應考慮的特殊事由，機械地或統一地適用裁量基準作出的‘僵硬’的行政決定，可能會因缺乏裁量權行使之合理性而違法。”［22］