片面對向犯問題研究

[摘 要]一直以來如何解決片面對向犯的必要參與行為的理論依據和范圍都是學術界探討的熱點話題，理論上存在不可罰說、立法者意思說、實質說、可罰的規范性說和并用說。其中，立法意思說為片面對向犯的處罰依據提供了理論上的參考，但其所提出的概念尚不夠明確，而實質說則以缺乏違法性和缺乏責任作為實質根據，具有較強的操作性。因此，應當在采用并用說的基礎之上對片面對向犯理論進行更深入的完善。

[關鍵詞]片面對向犯；立法者意思說；實質說

在共同犯罪理論當中，將刑法分則規定只能由兩個人以上共同行為作為犯罪構成要件的犯罪稱為必要共同犯罪，亦稱必要共犯，對向犯則是其中的一種表現形式。所謂兩面對向犯是指刑法分則規定雙方行為都需要受到刑事處罰的模式，重婚罪、出售假幣罪與購買假幣罪、受賄罪與行賄罪等是該模式的典型罪名。而片面對向犯則是指刑法分則明文規定雙方行為當中只處罰行為一方而不處罰另一方的模式，主要涉及交易類、傳播類、偽造類、挪用類和容留類等罪名，如傳播淫穢物品牟利罪當中僅處罰銷售淫穢物品的行為而不處罰單純的購買行為。

在兩面對向犯當中雙方的參與行為都有刑法的規定，構成何種犯罪是比較清晰和明確的。但片面對向犯由于在刑法分則當中僅就一方的行為進行了規定，并沒有就行為的另一方是否構成犯罪，構成何種犯罪作出明確的規定，導致在刑法理論和司法實務上都存在著爭議。那么，值得思考的問題是“對未設置罰則的一方的對向行為，是否不僅不能作為正犯加以處罰，而且不能作為受處罰一方的共犯而被處罰？[1]”這一問題也引起了刑法理論界的探討，產生了不可罰說、立法者意思說、實質說、并用說、可罰的規范目的說等學術觀點，就目前而言尚沒有形成理論上的通說。在我國司法實務當中，也存在著部分司法解釋將刑法分則沒有明文規定的片面對向犯作為受處罰一方的共犯或者單獨正犯的情況，也導致了諸多的爭議。所以，如何深入探究片面對向犯理論，提出如何確立片面對向犯是否應當處罰的方法論是對向犯問題研究的重點，也是充實和發展必要共犯理論的理論方向之一。

有鑒于此，本文先就刑法理論界既有學說進行整理、分析，并對片面對向犯的類型進行歸納和總結，再結合我國刑法和司法解釋的規定，提出如何確立片面對向犯是否應當處罰的方法論。

一、既有學說的梳理與分析

從國內外學者的討論來看，關于片面對向犯主要存在五種學術觀點，即不可罰說、立法者意思說、實質說、并用說和可罰的規范目的說。

（一）不可罰說

該說認為，對于刑法分則只規定了處罰行為雙方當中的一方，也就預定了行為另一方的不可罰性，因此，在片面對向犯的情況下行為另一方不需要承擔刑事責任，不能按照受罰一方的共犯來處理[2]。

不可罰說的觀點是基于罪刑法定原則來展開其論述的。罪刑法定原則可以簡要的表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，因而，支持不可罰說的學者認為既然刑法分則沒有明文規定必要參與行為當中的另一方應當以刑法進行規制，那么就不能對其進行處罰。但不可罰說并沒有意識到的是，雖然刑法分則沒有規定另一方應當遭受刑事處罰，但是不能夠得出另一方不會構成共犯的結論。例如，不論運用哪一種解釋方法都不能夠得出刑法僅就販賣行為進行處罰，而購買行為因缺乏規定既不能夠單獨定罪也不能夠按照販賣行為的共犯進行處罰，原因在于共犯是由刑法總則進行規定的，片面對向犯依然受刑法關于共犯規定的約束，所以，單純地以法律沒有明文規定得出片面對向犯不可罰的結論是不恰當的。

綜上所述，可以看出，不可罰說的缺陷在于其沒有理清刑法總則與刑法分則在規定上的不同，且在邏輯結構上沒有把握好充分條件和必要條件的關系。因此，在片面對向犯問題上不能按照不可罰說的觀點進行處理。

（二）立法者意思說

立法者意思說的主要代表人物是日本學者團藤重光，該說在日本的司法實務界也有一定的影響。該說并不認為在任何情況下片面對向犯中的另一方行為都不受處罰，并提出了“定型性”“最小限度”和“通常性”的概念。該說認為在片面對向犯當中如果另一方的參與行為超過了定型性或最小限度，那么就可以適用刑法總則關于共犯的規定。

從理論上來看，立法者意思說克服了不可罰說沒有理清刑法總則與刑法分則在規定上的不同這一缺陷，承認在刑法分則沒有規定處罰另一方參與行為的情況下，也有可能構成共犯，因而，相較于不可罰說而言是一種進步。按照該說的觀點，以傳播淫穢物品牟利罪為例。單純地購買淫穢物品，這一行為并不能以刑法進行處罰，因為立法者早先就預想到了這一犯罪行為當中購買者的參與行為，立法者之所以不將其納入刑法，說明立法者認為購買者的參與行為并不值得動用刑事手段來進行制裁。因而，如果真的能夠去確認立法者在當時的立法意圖，該說的觀點就能夠站穩腳跟，但顯然很難得到這樣的確認，該說本身也有許多疑問。

綜合上述的分析可以發現，立法者意思說在刑事立法側面上給出了片面對向犯原則上不可罰的依據，并提出了“定型性”“通常性”和“最小限度”的概念描繪了片面對向犯必要參與行為可罰的邊界，在理論上也彌補了不可罰說沒有理清刑法總則和刑法分則的缺陷。但立法者意思說仍然存在缺點，尚不足以使人們準確地了解片面對向犯可罰或不可罰的依據。

（三）實質說

實質說，又可以稱之為個別的實質說，其主要代表人物是日本學者平野龍一。該說認為之所以對片面對向犯不加以處罰應當從實質層面上來加以考量，實質的根據有兩個，即缺乏違法性和必要參與者缺乏責任。所謂缺乏違法性，具體而言是指當必要參與者處于“被害人”的地位時，由于欠缺違法性而不處罰。常見的例子是，在購買猥褻物品的場合，由于購買者處于該罪的保護地位，因此其不受刑罰處罰。而必要參與者缺乏責任則是指，雖然行為人不處于“被害人”的地位，但因正犯不具有可期待性，則共犯更不具有可期待性，因此不可罰。

總的來看，實質說還是能夠作為片面對向犯中必要參與行為不可罰的理論依據。該說從實質的角度出發，以缺乏違法性和缺乏責任兩個角度構建了自己的理論體系，也符合犯罪主客觀構成的邏輯結構。針對批判者所指出的實質說越界的問題，筆者認為實質說并不存在所謂的“越界”，缺乏違法性和缺乏責任本質上就是對犯罪客觀與主觀兩個層面的描摹，實質說也正是就犯罪由兩個方面組成來進行的論證，沒有超出犯罪的范疇。但實質說并沒有解決全部的問題，實質說的缺陷在于其理論依據并不適用于所有的情況，因而還需要尋找其他的方法論加以補充。

（四）并用說

并用說又可以稱為折衷說。這里的并用是指將實質說和立法者意思說進行并用。并用說實際上看到了立法者意思說與實質說二者是從不同側面對片面對向犯的不可罰進行描述的。就立法者意思說而言，實際上是從刑事立法側面描述片面對向犯的不可罰，當然需要摒棄部分立法者意思說主張追尋立法原意的意圖，應當考慮的是刑法總則與刑法分則之間的協調關系，注重法條本身的真實含義。例如，仔細觀察我國刑法就可以發現，有些必要參與行為在刑法分則中是有明確規定的，行為雙方在罪名和刑罰上也是一致的，有些必要參與行為在刑法分則規定的行為雙方法定刑責上存在差異，共犯行為明顯要低于正犯行為，而有些則沒有規定必要處罰行為，這也告訴人們必要參與行為在立法上是有所區別的。不禁讓人們去思考的是，為什么存在這樣的差異？筆者認為，人們可以在實質說中找到答案。實質說通過欠缺違法和欠缺責任兩個方面構建了其理論體系，這正對應了犯罪的兩個方面即“客觀不法、主觀有責”，任何行為只有滿足了這兩個條件才能構成犯罪，同樣片面對向犯到底應不應該處罰主要看必要參與行為是否滿足了這兩個條件。但由于實質說尚不能解決全部的問題，人們仍然需要探究其他的標尺加以輔助。

（五）總結

綜合對上述四種學說的分析，人們可以發現的是，各個學說都在尋求片面對向犯不可罰的理論依據，如立法者意思說是從刑事立法側面上來尋找依據，實質說則偏向于缺乏違法性和缺乏責任。同時，上述四種學說也缺乏判斷必要參與行為是否能夠以共犯處罰的工具，如立法者意思說的“定型性”“最小限度”和“通常性”，實質說的違法與責任。總之，這些學說并沒有完全解決問題，還需要尋找一些規則輔助判斷。

二、我國刑法中的片面對向犯之分析

所有的理論都需要經過實踐才能判斷其是否足夠好用，是否符合客觀規律。因此，人們需要根據我國刑法條文的實際，運用上述學說所產生的觀點進行驗證，并借此就一些有爭議的問題進行討論，看能否找到判斷片面對向犯中的必要參與行為可罰的其他規則來充實片面對向犯理論。

人們應當對片面對向犯進行類型化的分析。不同的學者根據不同的標準可以將片面對向犯分為多個類別。本文借鑒德國學者Gropp根據物理學上的向心力和離心力的概念提出了離心型犯罪與向心型犯罪[3]。下面，人們根據這一分類具體探討幾個比較有代表性的罪名。

（一）離心型犯罪

我國屬于離心型犯罪的片面對象犯有諸多罪名，其中比較有爭議的罪名有傳播淫穢物品牟利罪、銷售不符合標準的醫用器材罪、販賣毒品罪等。

1.傳播淫穢物品牟利罪

傳播淫穢物品牟利罪中單純購買者是否應當以傳播淫穢物品牟利罪的共犯進行處罰存在爭議。根據立法者意思說的觀點，如果單純的購買者積極地尋求或鼓動對方出售淫穢物品則應當按共犯論處，但筆者認為單純的購買者原則上不能夠按共犯處罰。單純的購買者并沒有以購買并販賣為目的，只是購買后供自己進行觀看，其購買行為也不涉及傳播，并沒有達到刑法所要求的違法性。同時，從犯罪學的角度來看，對傳播淫穢物品牟利行為的打擊和預防應當針對其源頭進行，對購買行為的處罰也不符合比例原則的要求。

2.販賣毒品罪

販賣毒品罪當中主要的爭議問題在于毒品代購的問題，即行為人為了吸毒委托他人幫其代購毒品的行為中，代購者是否以販賣毒品罪的共犯論處。按照我國司法解釋的觀點，以行為是否從中謀取利益為標準分別評價販賣毒品罪或非法持有毒品罪。這個問題的本質在于代購是否可以被評價為購買。國家之所以就單純的購買行為不進行刑事處罰在于，購買者自己吸食毒品，其本身也是毒品的受害者。而代購行為并不是無償地將毒品交給購買者，購買者同樣也需要支付相應的對價給代購者。筆者認為司法解釋以是否牟利為標準是有所欠妥的，販賣毒品并不要求行為人要從販賣行為當中牟利，即使行為人以虧本的價格將毒品出售給他人同樣也會構成販賣毒品罪，而對于代購者來說完全符合販賣的行為構造，也具有可期待性，應當以販賣毒品罪的共犯定罪處罰。

3.小結

對于離心型犯罪的片面對向犯，人們應當以處罰危險源為基本原則。對于必要參與者原則上不進行處罰，但如果參與者的行為在實質上達到了值得科處刑罰的地步，在不缺乏期待可能性的前提下，應當以共犯論處。

（二）向心型犯罪

向心型犯罪在理論界當中主要引起爭議的是兩個罪名：挪用公款罪和違法發放貸款罪。

1.挪用公款罪

《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”有學者認為根據立法者意思說就可能得出不可罰的結論[4]。就挪用公款罪這個罪名來看，其并不是純粹的片面對向犯，亦即其并不是必須有必要參與行為的存在也可以成立該罪名，如挪用公款給自己使用。只有在挪用公款給他人使用的情況下，才存在挪用公款行為與接受公款行為的必要參與行為。司法解釋的規定其實并不是規定單純的接受行為，而是將共謀、指使等教唆、幫助行為以挪用公款罪進行處罰，因而，該司法解釋在總體上應當予以肯定。所以，在沒有任何共謀的情況下，行為人將公款挪用給他人使用，他人并不構成挪用公款罪的共犯。

2.違法發放貸款罪

就該罪來看，主要的爭議在于要求金融機構違法發放貸款給自己是否構成違法發放貸款罪的共犯。張明楷教授認為不能認定為違法發放貸款罪的共犯，否則違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則，但也不否認單純為發放貸款的行為提供幫助或者實施教唆行為的，如果違法性與有責性并沒有減少，則應認定為共犯。筆者認為單純的要求并不構成共犯，如行為人在酒桌上向某銀行行長表示自己想在其銀行貸款，但明確告知其自己的企業并不符合標準，并詢問是否可以將款貸給自己，該銀行行長表示沒有任何問題。在這個例子當中借款人沒有積極推動金融工作人員向其違法發放貸款，對于犯罪沒有起到支配作用，因而是不值得處罰的。但如果行為人的行為明顯屬于教唆或幫助行為是應當以共犯論處的。

結束語

片面對向犯如何定罪處罰是學界一直在討論的問題，尤其是日本學者、德國學者在這一問題上研究較為深入，發展了諸多的學說觀點。不可罰說由于存在較大的缺陷因而不能夠在片面對向犯中作為理論予以運用，而實質說和立法者意思說從不同的側面提供了片面對向犯不可罰的理論依據，同時也指出了在何種情況下應當以共犯處罰的條件，因此應當采用并用說來解決片面對向犯當中所遇到的問題。

參考文獻

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[2]周銘川.對向犯基本問題研究[J].北京理工大學學報（社會科學版），2012，14（2）：120-125.

[3]羅克辛，勞東燕，王鋼.德國刑法中的共犯理論[J].刑事法評論，2010，27（2）：72-151.

[4]陳洪兵.片面對向犯的中國問題：實質說之提倡[J].法學家，2021（6）：149-160+195.

作者簡介：李熠國（1998— ），男，漢族，湖南永州人，湖南師范大學法學院，在讀碩士。

研究方向：刑法學。