超級平臺自我優待行為的反壟斷規制

□ 文 崔雯倩

0 引言

數字經濟的繁榮釋放了平臺企業內生的擴張屬性，互聯網平臺通過縱向一體化打造生態系統，并利用杠桿優勢，大肆對自己的產品和服務實行“自我優待”“降維打擊”競爭對手，損害消費者利益。關于“自我優待”的討論發軔于2010年的“谷歌購物比價案”。在此后數年間，各國（地區）的反壟斷機構對超級平臺的自我優待行為進行了調查和處罰，而我國目前還未有自我優待行為的相關案件，但這不代表我國反壟斷執法機構對此未有關注。2021年我國市監局發布的《互聯網落實平臺主體責任指南（征求意見稿）》（以下簡稱《主體責任指南》）就明確禁止了平臺實行自我優待的區分行為。但面對平臺經濟的新型特征，傳統《反壟斷法》的理念和分析范式并不能很好地適用于超級平臺所實施的一些新型壟斷行為。

1 自我優待的內涵界定和外延識別

目前，學界對于平臺自我優待行為的界定尚未達成共識，不同學者對自我優待的定義不盡相同，但通過觀察各學者所作出的定義，不難發現每個定義中涵蓋的內容有共通之處，也即是對自我優待最基本和核心的要素特征。

1.1 自我優待的要素特征：

1.1.1 行為領域：平臺生態系統

平臺企業通過流量控制為杠桿，建立了以平臺基礎服務為中心的商業體系，通過縱向一體化，介入多個市場，其中各個子系統相互支持配合，形成復雜的生態系統，產生了所謂的“超級平臺”。如百度主營搜索引擎，但是在主營業務之外，還擁有地圖、視頻網站、輸入法等服務。平臺企業的縱向一體化傾向于打造一個龐大的生態系統，平臺所介入的市場之間有可能既沒有橫向重疊，也沒有縱向交易關系，而是毫不相干的經營領域。

1.1.2 行為方式：通過杠桿效應進行跨界競爭

杠桿效應，即企業將自己的壟斷力從原有市場傳導至另一個市場，從而獲得該市場的壟斷地位。在平臺經濟領域，以價格理論為基礎的單一壟斷利潤定理難以適用。因為平臺間爭奪的不是價格，而是注意力。所以不論是借助杠桿傳導市場力量的基礎市場還是新市場，都有可能提供“零價格”的產品或服務。通過杠桿傳導，壟斷者沒有獲得額外的利潤，但是卻獲得了新市場的注意力，從而獲得了新市場中海量的用戶和數據。

1.1.3 行為表現：提升自身產品的競爭力或削弱競爭者的競爭力

平臺實施自我優待有正反兩個方向，正向的自我優待即對自營產品或服務的自我優化，提高自營產品的競爭力，反向的自我優待即對特定用戶產品內容的降維，削弱競爭者的競爭力。前者如互聯網平臺將自營產品或服務置于搜索結果的前列、利用直接控制消費者“選擇”的優勢進行自我優待。后者如互聯網平臺利用技術優勢屏蔽平臺內經營者的流量、在顯示搜索結果時隱匿競爭對手的產品或服務使其無法與自營產品或服務開展公平競爭。

1.1.4 行為效果：具有間接性而非直接排除競爭者

自我優待并非如傳統壟斷行為赤裸裸地消滅對手或阻止競爭對手進入市場，而是通過“優待自身”而提高競爭對手的成本。根據經濟學上的“提高競爭對手成本”理論，優勢的獲得有兩種辦法，一是讓自己做得更好，二則是讓對手變得更糟。自我優待涉及的行為就是使競爭者處于劣勢，而非完全阻止其競爭。欲獲取壟斷利潤，并非一定要直接消滅競爭對手或阻止競爭對手進入市場，還可以通過間接增加競爭對手成本使競爭對手無利可圖。

1.2 自我優待的具體表現形式：

2022年6月27日，《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》發布，明確禁止了自我優待行為并新增了自我優待的行為列舉，包括搜索引擎歧視性排序和不正當收集或處理數據兩類行為。2022年7月1日，市場監管總局在官網上還羅列了自我優待的另外兩種表現形式：第一，利用直接控制消費者“選擇”的優勢進行自我優待，如搭售自家商品。第二，利用平臺政策執行者的地位進行自我優待，如為自己產品提供免費廣告或利用開放應用程序接口，策略性地限制競爭對手。

綜上，結合上述自我優待的基本特征與我國對自我優待規制的立法嘗試，本文認為，自我優待至少應當包括以下幾類行為：搜索引擎歧視性排序、不正當收集或處理數據、搭售、平臺封禁。

2 傳統反壟斷分析范式適用之囹圄

自我優待行為往往是平臺類企業的單方行為，而不存在與其他具有競爭關系的經營者或上下游經營者之間的協同行為，根據前面有關自我優待行為的內容來看，如果要將其納入《反壟斷法》規制框架，那么只可能構成濫用市場支配地位。上述諸多類型的自我優待行為中，諸多行為的特征都符合《反壟斷法》的濫用行為要件，但當適用傳統反壟斷分析范式時，卻又不能完全契合。

2.1 主體身份要件之適用困境

根據我國《反壟斷法》的認定思路，第一步是審查經營者在相關市場上是否具有支配地位，又包含兩個基礎性環節，即界定相關市場和認定市場支配地位。關于相關市場的界定，主要爭議集中于相關產品市場的界定上。

2.1.1 相關市場的界定困難

在《關于相關市場界定的指南》中，相關市場的界定以需求替代性分析和供給替代性分析為基本依據，以假定壟斷者測試法（SSNIP）為補充。而互聯網平臺所具有的不同于傳統企業的競爭特性使得對需求替代性分析、供給替代性分析、SSNIP等相關市場的傳統界定方法產生適用上的困難。

其一，傾斜性定價。平臺定價偏離了傳統邊際成本定價原則，對所有用戶群體收取的價格并非都基于所提供產品或服務的邊際成本，而是呈現價格的非中立性，即互聯網平臺通常對一邊用戶提供“免費”的產品或服務，而利潤的虧空則通過向另一邊用戶收取較高的價格來彌補。然而，在傳統工業經濟中，免費行為并不在傳統《反壟斷法》的規制范圍內。

其二，交叉網絡外部性。所謂網絡外部性，是指當一個用戶加入一個網絡時，會影響這個網絡對其他用戶的價值。平臺的核心特征是雙邊性，由此呈現出交叉網絡外部性，即平臺一邊的用戶數量與同側的用戶數量有關，同時也取決于平臺另一側用戶的數量。因此，用于單邊市場的SSNIP測試法可能忽略了平臺另一邊對提價的反饋效應，從而導致市場界定的不適用。

其三，鎖定效應。鎖定效應是指平臺雙邊或多邊用戶往往對相互之間提供的商品或服務具有相互依賴性，當用戶進行產品或服務轉換時，就會因發生一定的信息資源損失而造成轉換困難，從而容易被鎖定在某一項由平臺經營者獨立提供的商品或服務上?；诨ヂ摼W平臺的交叉網絡外部性與鎖定效應，消費者轉向其他平臺的轉移成本高昂，導致即使在市場中存在數個提供相似產品或服務的平臺，但是實際上很難互相替代。

2.1.2 市場支配地位的認定困境

作為傳統的市場支配地位衡量方法，企業的市場份額是市場支配地位認定過程中的重點參考因素。然而詭譎的是，在互聯網平臺競爭中，高市場份額并不一定與市場支配地位劃等號。

首先，用戶具有“多棲性”“免費”模式使得消費者可以同時選擇多個相似的產品或服務，單個平臺都可能占據極高的市場份額。其次，傳統企業的市場份額計算標準為銷售額，而互聯網產品及服務的“免費性”使銷售額、成交額等價格數據難以適用，得出的結果并不能準確反映互聯網平臺的市場勢力。再次，互聯網具有動態競爭性，互聯網平臺提供的產品或服務迭代迅速，平臺企業可以在短時間內成為行業寡頭，但面臨激烈的競爭，平臺企業未必能夠將較高的市場份額轉化為市場支配力。最后，平臺具有杠桿優勢。只要超級平臺想進入某一個新生市場，就可以將核心市場的支配地位傳導至新生市場，使其產品在新生市場獲得競爭優勢，而這種競爭優勢的取得并不是因為在新生市場已經占據了很高的市場份額。

2.2 行為模式要件之適用困難

我國《反壟斷法》第22條詳細列舉了六類濫用行為的具體表現形式，但傳統《反壟斷法》無法將平臺經濟下的新型濫用行為盡數囊括。舉例而言，利用規制拒絕交易的分析框架來規范平臺封禁行為存在困難。按照現行理論，很難將平臺認定為“必要設施”，平臺并不能滿足適用的必要前提——不可或缺性。平臺各端的服務之間仍存在各類競爭，具有大量的替代性渠道。并且，自我優待是平臺將其在基礎市場的壟斷力量傳導至相鄰市場，以強化其在相鄰市場的競爭優勢。而拒絕交易行為往往不具備這種杠桿效應，其目的主要是為了產生市場壁壘，以排除競爭對手在基礎市場的競爭。

2.3 違法性要件之適用困難

在以往實踐中，也存在一些新型濫用行為無法被形式上的立法類型所涵蓋，但往往可以通過對濫用行為是否存在實質性的競爭損害進行判斷。然而，這種競爭損害識別模式，在面對平臺經濟領域的新型濫用行為時可能出現失靈。

在過去很長的一段時期，后芝加哥學派所主張的消費者福利成為判定是否存在壟斷的一個重要標準。消費者福利標準的一個重要指標是價格，以價格作為衡量競爭的重要參數，即是否存在超高價格形成壟斷利潤。但是不同于工業時代以價格為核心分析消費者福利是否受損。在注意力經濟的背景下，零價格屬性的產品和服務模糊了用戶成本的邊界，質量競爭代替價格競爭，動態競爭取代靜態競爭，都使傳統的消費者福利損害分析方式趨于失靈。既有的分析框架忽略了非價格競爭因素對于促進消費者福利的重要作用，根本無法捕捉這些因素的變化和受影響程度。

3 反壟斷規制困境消解的路徑選擇

3.1 “守門人”制度的引入

從結構主義的立場，歐盟提出了《數字市場法案》，美國提出了《美國創新與選擇在線法案》。在兩個法案中，立法者都試圖創建一個類似于“必要設施”的角色——“守門人”或“涵蓋平臺”，并對其施以必要的中立和開放義務，“繞開”了相關市場的界定與支配力的認定。

《數字市場法案》已于2022年7月18日獲得通過，其中明確列舉了10類核心平臺服務，涉及這些核心平臺服務提供者可能被認定為“守門人”。進一步地，企業被認定為“守門人”還要滿足定性標準以及與其一一對應的量化指標。在被認定為“守門人”后，就需要遵守法案規定的中立開放義務，其中與自我優待相關的義務包括：不得將自其平臺服務中獲取的個人數據與自其他業務中獲取的個人數據進行合并或交叉使用；在與商業用戶的競爭中，不得使用商業用戶以及其客戶產生或提供的非公開數據；不得要求商業用戶或終端用戶額外接受捆綁其他服務作為向其使用核心平臺服務的前提條件；在排名、索引和相關數據爬取方面，不得對自營產品或服務有超過第三方的類似產品或服務的待遇，對排名適用透明、公平和非歧視的條件等?！睹绹鴦撔屡c選擇在線法案》目前還未獲得美國國會通過，就已公開的文本來看，采取了與《數字市場法案》類似的立法體例和認定標準路徑。

3.2 我國自我優待反壟斷規制的路徑選擇

不論是傳統反壟斷分析范式的改良還是引入“守門人”制度，均可從不同角度、不同程度地克服《反壟斷法》對互聯網平臺自我優待的規制困境，但在結合我國平臺經濟的發展現狀與我國的法律實踐后，筆者認為，審慎引入“守門人”制度或許更為合適和可能。

其一，傳統分析范式實施難度大，執法成本高。首先，為適應平臺經濟的傾斜性定價、交叉網絡效應、鎖定效應等新特征，《反壟斷指南》等增加了諸多考慮因素，但增加的考慮因素繁雜并缺乏細化，僅是簡單羅列而未有進一步量化，使執法機關在裁量中缺乏參考，增加了執法機構工作量，加劇了目前“案多人少”的執法窘境。其次，傳統分析范式中含有大量經濟學上的模型分析，學者所提出的SSNDQ或SSNIC如何準確引入需要展開大量測算分析，并且即使能夠被引入，在實際運用中也要求反壟斷執法機構的執法人員同時兼備法律和經濟知識，對執法能力和專業水平提出了極高的要求。

其二，平臺經濟領域的規制理念與傳統反壟斷理念不相兼容。根植于工業經濟時代的傳統《反壟斷法》的規制目標、邏輯和理念均呈現與數字經濟時代的不兼容。芝加哥學派主導下的現代《反壟斷法》適應于工業經濟時代，以“行為主義”理念為指導，無法解決數字經濟下超級平臺帶來的“結構性問題”。然而，工業經濟生產方式目前還處于絕對主導地位，《反壟斷法》的主軸仍應是規制工業經濟中的壟斷行為，對于平臺力量的競爭規制目前還處于補充和補強階段，如若貿然重新引入結構主義，必將導致結構性不適，本末倒置。

其三，事前監管更為有效?！笆亻T人”制度的引入將《反壟斷法》純粹的事后監管轉向事前監測和執法，更具有優勢。具體而言，首先，有助于及時干預。在消極結果發生之前防止其發生，并避免對競爭造成不可挽回的損害。其次，提供更多的透明度。如在《數字市場法案》中就設置有“守門人”的披露義務。再次，提供平臺企業合規指引。為平臺提供更多的可預測性，讓他們知道哪些行為是可接受的，哪些行為又是不可突破的。最后，一個事前支持競爭的架構會讓平臺的商業用戶更有信心進行創新和投資。

其四，引入“守門人”制度能夠從《反壟斷法》制度體系中獲取規范正當性。2021年10月29日，國家市場監督管理總局發布《主體責任指南》以及《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》，將平臺依照用戶規模（平臺在中國年活躍用戶數）、業務種類（平臺分類涉及的平臺業務）以及限制能力（平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費者的能力）等標準分為超級平臺、大型平臺和中小平臺，并明確禁止平臺實施自我優待行為，這標志著我國開始將超級平臺無序擴張納入規制視野，為“守門人”制度的落地生根提供了土壤。

4 結束語

綜上，針對超級平臺自我優待規制之囹圄，筆者認為“繞開”相關市場界定與支配力認定等傳統分析范式，審慎引入“守門人”制度是更優的選擇。但如何形成一個體系化的反壟斷規制方案并為實踐提供指引仍是未來亟須解決的問題，仍需要進一步深入研究?！?/p>

作者單位：華東政法大學