比例原則司法審查中的階層秩序問題及類型化操作

金龍君

近年來，行政訴訟中適用比例原則進(jìn)行司法審查的案件增長迅速，從北大法寶收錄的相關(guān)案例來看，2012-2020年，每三年就有近10倍的案件增長量(1)這一數(shù)據(jù)僅限于以“比例原則”作為判決依據(jù)。。比例原則有成為司法監(jiān)督行政執(zhí)法過度之“帝王原則”的發(fā)展趨勢，因此，進(jìn)一步研究司法審查中的比例原則契合現(xiàn)實(shí)需要。比例原則有四項(xiàng)子原則，依次為目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則，此四項(xiàng)原則被認(rèn)為是比例原則的四階層內(nèi)涵(2)關(guān)于比例原則的階層觀點(diǎn)，主要有“兩階論”、“三階論”和“四階論”三種觀點(diǎn)，但幾種觀點(diǎn)的比例原則都圍繞目的與手段的雙邊關(guān)系展開，關(guān)鍵區(qū)別在于比例原則的部分構(gòu)成要素是否具備了獨(dú)立的位階價(jià)值。就本文而言，考慮到手段或目的理性的過程要求、比例原則邏輯結(jié)構(gòu)的周延性、比例原則構(gòu)成要素的獨(dú)立性以及比例原則內(nèi)涵的全面性，筆者采取“四階論”展開分析。，在學(xué)理上，該次序被認(rèn)為是比例原則天然的“階層秩序”，發(fā)揮著合比例性審查的關(guān)鍵功能(3)蔣紅珍《比例原則階層秩序理論之重構(gòu)——以“牛肉制品進(jìn)銷禁令”為驗(yàn)證適例》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期，第17頁。。但是，這種秩序并未發(fā)揮有效的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值，在司法實(shí)踐中，法官們對比例原則各階層的操作并未按照秩序化的流程展開(4)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第42頁。，而是呈現(xiàn)了適用的無序性和審查邏輯的“結(jié)果導(dǎo)向性”。雖然過度僵硬的階層秩序會一定程度干涉行政，導(dǎo)致司法的監(jiān)督失當(dāng)，但是沒有秩序的操作亦會造成比例原則各階層的功能錯(cuò)位，損害行政主體的裁量自由和判斷余地。目前而言，司法審查實(shí)踐中比例原則各階層“相沿成習(xí)”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則并不存在，法官對各階層操作的主觀性較大。因此，為避免司法審查中法官適用比例原則的主觀裁量空間過大，破壞行政與司法之間的應(yīng)然邊界，對行政過程監(jiān)督不當(dāng)，本文試圖揭示比例原則司法審查中各階層適用的無序性與審查邏輯的“結(jié)果導(dǎo)向性”的危害及其根源，并圍繞相關(guān)原因構(gòu)造一套滿足秩序性的比例原則“階層類型化”操作模式，從而形成比例原則各階層操作的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，同時(shí)考慮到過度僵硬的階層秩序亦會干涉行政，“階層類型化”操作框架將呈現(xiàn)一定審查梯度，以順應(yīng)不同案件所需強(qiáng)度，綜合回應(yīng)司法審查實(shí)踐的需要。

一 比例原則司法審查中的階層秩序問題及原因分析

(一)比例原則階層適用的無序性

學(xué)理上，比例原則作為實(shí)質(zhì)法治的特征之一是其完整的階層秩序，“目的正當(dāng)性-適當(dāng)性-必要性-均衡性”的適用邏輯為比例原則在“目的-手段”之間的考量提供了精密的分析框架，使比例原則的司法審查精準(zhǔn)客觀。然而，與這種學(xué)理上精密的分析框架不同，在司法實(shí)踐中，多數(shù)裁判者適用比例原則的各階層時(shí)并未嚴(yán)格按照階層秩序的適用邏輯審查行政主體的“目的-手段”關(guān)系，而是零散、碎片化地適用。如在陳多新與君安實(shí)業(yè)案中(5)參見：陳多新與淮南市田家庵區(qū)城市管理行政執(zhí)法局行政處罰糾紛案，淮南市中級人民法院(2020)皖04行終15號行政判決書；河南省君安實(shí)業(yè)服務(wù)中心有限公司訴鄭州市中原區(qū)自然資源局土地行政處罰案，河南省高級人民法院(2019)豫行申912號行政判決書。，就未綜合考慮涉案客觀情形而處罰不當(dāng)?shù)氖聦?shí)，前者適用了目的正當(dāng)性原則和均衡性原則，后者僅適用了目的正當(dāng)性原則；在杜朝陽、鐘滑旅游及張?jiān)岚钢?6)參見：杜朝陽與西安市長安區(qū)林業(yè)局行政處罰糾紛案，西安鐵路運(yùn)輸法院(2019)陜7102行初1774號行政判決書；張?jiān)崤c魯山縣觀音寺鄉(xiāng)人民政府強(qiáng)制拆遷糾紛案，平頂山市中級人民法院(2020)豫04行終5號行政判決書；隨州市鐘滑旅游服務(wù)有限公司與瀘州市納溪區(qū)市場監(jiān)督管理局、納溪區(qū)人民政府行政處罰糾紛案，瀘州市中級人民法院(2020)川05行終78號行政判決書。，就缺乏裁量依據(jù)而頂格處罰的事實(shí)，前兩者適用了適當(dāng)性原則，后者適用了必要性原則；在胡裕松與江俊英案中(7)參見：胡裕松、王文平與海口市人民政府土地裁決復(fù)議糾紛案，最高人民法院(2019)最高法行再22號行政判決書；江俊英等與湯陰縣人民政府、安陽市人民政府行政復(fù)議糾紛案，河南省高級人民法院(2019)豫行終3905號行政判決書。，就處罰程度大于應(yīng)受制裁的情形，前者適用了均衡性原則，后者適用了目的正當(dāng)性原則與均衡性原則。

有學(xué)者認(rèn)為，“法官如果認(rèn)為爭訟行為符合比例原則，就必須進(jìn)行全階段適用即逐一論證。如果認(rèn)為爭訟行為違反比例原則，只需適用一個(gè)子原則即可”(8)劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第146頁。。但是按照這種零散的適用邏輯，比例原則會遭遇某種困境：當(dāng)比例原則被隨意拆分適用時(shí)，子原則會“各自為營”，它們的內(nèi)涵會重疊，如廣義的適當(dāng)性原則就蘊(yùn)含了合法性、合理性及比例性的價(jià)值(9)盧群星《論規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn):適當(dāng)性原則的展開與應(yīng)用》，《浙江社會科學(xué)》2010年第2期，第58-59頁。，這一情況在隨州市鐘滑旅游服務(wù)有限公司與瀘州市納溪區(qū)市場監(jiān)督管理局、納溪區(qū)人民政府行政處罰糾紛案中有所體現(xiàn)；再如部分學(xué)者亦認(rèn)為，目的正當(dāng)性屬于適當(dāng)性原則的基本內(nèi)涵之一(10)蔣紅珍《目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第64頁。，適當(dāng)性原則屬于必要性原則與均衡性原則(11)陳新民《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(增訂新版·上卷)，法律出版社2010年版，第431-436頁。等。這一困境的延續(xù)會導(dǎo)致各子原則的司法審查功能錯(cuò)位、重疊(各子原則有不同的審查功能，發(fā)揮著不同的合比例性審查作用)(12)蔣紅珍《目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第58-59頁。，加重法院對各子原則的無序適用，使得法官在按照階層規(guī)則適用多項(xiàng)子原則時(shí)，行政主體會認(rèn)為同一行為承受了多項(xiàng)重復(fù)的不利審查，涉嫌過度干涉行政的裁量自由與判斷余地。比如，在石獅市宏泰船舶修造有限公司與石獅市自然資源局行政管理案中(13)石獅宏泰船舶修造有限公司與石獅市自然資源局行政管理案，福建省高級人民法院(2020)閩終285號行政判決書。，一審法院適用適當(dāng)性、必要性及均衡性原則對行政管理行為作出判決，但自然資源局不服該判決方式，認(rèn)為管理行為量罰得當(dāng)，符合適當(dāng)性原則，不應(yīng)以不符合比例原則作為裁判理由，二審法院駁回了自然資源局的上訴請求，但并未對比例原則的階層適用問題作恰當(dāng)回應(yīng)，一審法院與上訴人之間的階層適用矛盾未得到化解。可見，比例原則階層適用的無序性擴(kuò)大了司法與行政之間的矛盾。

對于符合比例原則的判斷，階層的秩序性亦并未得到完整體現(xiàn)。有的裁判者單獨(dú)適用適當(dāng)性原則或均衡性原則，如無雙榮案(14)無雙榮與撫州市臨川區(qū)人民政府危房行政應(yīng)急案，江蘇省高級人民法院(2021)贛行終116號行政判決書。、占某案(15)占某與杭州市濱江區(qū)人民政府政府信息公開案，浙江省高級人民法院(2020)浙行終954號行政判決書。，也有的僅適用目的正當(dāng)性原則和必要性原則，如余其昌案(16)余其昌與泉州市公安局交通警察支隊(duì)豐澤大隊(duì)行政管理案，福建省高級人民法院(2019)閩行申776號行政判決書。，便得出符合比例原則的結(jié)論。這樣的適用邏輯會使相對人對法院的司法監(jiān)督功能產(chǎn)生疑慮，質(zhì)疑法院的審查能力，損害判決的公信力，比如在陳澤良與合肥市交通運(yùn)輸管理處行政處罰案中(17)陳澤良與合肥市交通運(yùn)輸管理處行政處罰案，安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01行終50號行政判決書。，一審法院通過適當(dāng)性原則的論證，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為符合法律規(guī)定，而相對人上訴時(shí)稱比例原則包含有適當(dāng)性、必要性、均衡性原則，行政機(jī)關(guān)的行為雖然可以實(shí)現(xiàn)目的，但不在盡可能小的范圍與限度內(nèi)，二審法院加入必要性原則的論證后，認(rèn)為被訴行政行為過度損害了相對人的權(quán)益，撤銷了一審判決。類似情況在濟(jì)南恭德陵園(18)濟(jì)南恭德陵園開發(fā)有限責(zé)任公司與濟(jì)南市自然資源和規(guī)劃局強(qiáng)制措施案，山東省濟(jì)南市中級人民法院(2020)魯01行終496號行政判決書。等案件也有所呈現(xiàn)。

(二)審查邏輯的“結(jié)果導(dǎo)向性”

“結(jié)果導(dǎo)向性”基于兩個(gè)層面：(1)司法審查是法治過程的最后一環(huán)，流入到司法機(jī)關(guān)的所有案件都具備了事實(shí)的結(jié)果性(行政行為結(jié)束后，進(jìn)入司法審查前的狀態(tài))，這種結(jié)果性可被認(rèn)為是裁判官應(yīng)用比例原則審查行政行為的“事后審查”特性；(2)比例原則因有一定空洞性，裁判者為具體化地分析，傾向于以手段的后果審視并評價(jià)“目的與手段”，雖然這種“結(jié)果導(dǎo)向性”的審查并不一定出現(xiàn)壞結(jié)果，卻有司法專斷、不當(dāng)干涉行政活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)(19)劉權(quán)《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，《法商研究》2021年第4期，第107頁；翟翌《比例原則的正當(dāng)性拷問及其“比例技術(shù)”的重新定位——基于“無人有義務(wù)做不可能之事”的正義原則》，《法學(xué)論壇》2012年第6期，第124頁。。

司法審查如果全然地將結(jié)果作為判定行政活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的依據(jù)，單向地對待多階段的“目的-手段”關(guān)系，會過度干涉行政，無法激勵(lì)行政機(jī)關(guān)積極履職，使行政機(jī)關(guān)不愿甚至不敢積極應(yīng)對新事務(wù)、新情形和事態(tài)的變化。比例原則包含四個(gè)階層，每個(gè)階層所審查的對象與核心都有所差別，尤其是目的正當(dāng)性原則關(guān)注于行為前的目的，不涉及行為，更不會產(chǎn)生結(jié)果。而結(jié)果導(dǎo)向的司法審查邏輯會使行政機(jī)關(guān)在面對新事務(wù)、新情形時(shí)根據(jù)既往的因果律假設(shè)和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，較難準(zhǔn)確預(yù)判結(jié)果。他們會為避免結(jié)果不當(dāng)，選擇不作為或敷衍搪塞，忽視正當(dāng)目的的實(shí)現(xiàn)抑或?yàn)榱四承┠康模稒C(jī)取巧，事前損害當(dāng)事人利益，當(dāng)事后有可能引起復(fù)議或訴訟時(shí)，才主動(dòng)彌補(bǔ)或改變原來的結(jié)果，避免對己不利的裁判(20)翟翌《比例原則的正當(dāng)性拷問及其“比例技術(shù)”的重新定位——基于“無人有義務(wù)做不可能之事”的正義原則》，《法學(xué)論壇》2012年第6期，第124-125頁。。同樣，就適當(dāng)性原則與必要性原則的審查而言，行政機(jī)關(guān)即便基于正當(dāng)?shù)哪康呐c合適的方案采取行動(dòng)，亦有因情況變化或?yàn)楸苊饽承┖蠊x擇消極應(yīng)對以免引致不當(dāng)結(jié)果的可能。因此，裁判者若要精準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)比例原則的司法審查，應(yīng)尊重行政的過程性，針對不同階段采用不同的階層進(jìn)行審查。

(三)原因分析：主觀裁量空間與客觀審查標(biāo)準(zhǔn)癥結(jié)

1.主觀面向：法官的自由裁量空間較大

在司法活動(dòng)中，裁判者因受接觸事實(shí)信息的時(shí)效性與準(zhǔn)確性所限，與原、被告認(rèn)知與理解的事實(shí)信息并非對稱(21)武建敏《認(rèn)真對待法學(xué)研究的實(shí)踐導(dǎo)向》，《中國社會科學(xué)評價(jià)》2020年第4期，第14頁。，且法官也會基于不同的價(jià)值再次提煉事實(shí)信息，并基于法律事實(shí)對行政活動(dòng)作合法性判斷，故而司法審查中法官裁判的自由裁量色彩無法避免。但是，這種自由裁量空間過大亦會導(dǎo)致裁判官主觀擅斷、不恰當(dāng)裁判，甚至濫用裁量權(quán)，尤其是在適用規(guī)則的概括性較大，如一般性、原則性條款，以及審查標(biāo)準(zhǔn)和流程不明晰、不具體(22)余凌云《論行政訴訟上的合理性審查》，《比較法研究》2022年第1期，第145頁。的情況之下。

比例原則各階層適用的無序性及審查邏輯上的“結(jié)果導(dǎo)向性”都與法官自由裁量空間過大相關(guān)。一方面，法官對各階層的適用有較為寬泛的解釋空間，裁量的主觀性較大，以致適用呈現(xiàn)無序性。比例原則各階層的內(nèi)涵雖然是明確的，但屬于原則性條款，裁量空間較大，尤其在法條的設(shè)計(jì)上，比例原則缺少完整的規(guī)范依據(jù)，其完整的階層往往通過法律解釋表現(xiàn)出來；另外，個(gè)別階層的規(guī)范條款也能解釋出其他階層的內(nèi)容，整體上被認(rèn)為是比例原則條款(23)劉權(quán)《比例原則的中國憲法依據(jù)新釋》，《政治與法律》2021年第4期，第71頁。，所以進(jìn)行裁判時(shí)較大程度上受法官個(gè)人解釋習(xí)慣以及偏好的影響。另一方面，由于比例原則具有模糊性、不精確性，為避免對行政行為審查的模糊化，在審查邏輯上，法官易主觀專斷地以事后的結(jié)果為審查依據(jù)，忽視行為過程。比例原則的模糊性、不精確性不在于概念上無法區(qū)分各階層的內(nèi)涵，而在于各階層在操作上的模糊化。一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)是：行政庭的法官前期可能并非專門審理行政案件，即便審理行政案件，由于不同行政規(guī)范文件對同一詞匯的表意具有差異化，法官面對這種原則性的階層概念往往有多重認(rèn)識，即操作上具有模糊性。這種模糊性賦予了司法審查者過多的裁量空間(24)王怡坤《國家機(jī)關(guān)個(gè)人信息處理行為正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)研究》，《中國法律評論》2021年第6期，第215頁。，為避免裁量的復(fù)雜化，亦常結(jié)合法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)特點(diǎn)，簡單地以行為結(jié)果為核心審查內(nèi)容而忽視了過程的重要性。

2.客觀面向：階層的審查標(biāo)準(zhǔn)不具體、不成體系

實(shí)踐上階層適用的無序性反映了階層秩序的操作問題，雖然比例原則各階層的關(guān)系具有秩序架構(gòu)，但是裁判者仍然停留在尋求能否評價(jià)不合理行為的子原則這一層面，而對于如何篩選恰當(dāng)?shù)淖釉瓌t作出評價(jià)的能力是欠缺的。對于無法精準(zhǔn)篩選恰當(dāng)?shù)淖釉瓌t，階層適用無序的關(guān)鍵在于當(dāng)前司法審查中尚不存在可以清晰區(qū)分比例原則各階層的操作標(biāo)準(zhǔn)，裁判者并未重視比例原則各階層的體系化架構(gòu)。操作標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個(gè)層面來看，一個(gè)是適用標(biāo)準(zhǔn)，另一個(gè)是審查標(biāo)準(zhǔn)，但在階層秩序問題上更應(yīng)當(dāng)關(guān)注審查標(biāo)準(zhǔn)。適用標(biāo)準(zhǔn)解決的是能否適用的問題，審查標(biāo)準(zhǔn)解決的是比例原則如何適用的問題，如蔣紅珍教授所言，比例原則的階層秩序不僅呈現(xiàn)在適用上，但更深層面體現(xiàn)在司法的審查上(25)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第49頁。。且從審查視角出發(fā)，比例原則的適用模式也可基于審查強(qiáng)度進(jìn)行類別化，進(jìn)而弄清比例原則各階層的適用標(biāo)準(zhǔn)(26)陳征《論比例原則對立法權(quán)的約束及其界限》，《中國法學(xué)》2020年第3期，第156頁。。從行政訴訟法的規(guī)定來看，比例原則存在審查標(biāo)準(zhǔn)，如“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”以及學(xué)理上的綜合標(biāo)準(zhǔn)等(27)劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第147頁。，不過這些概念具有模糊性，屬于不確定性法律概念，無法直接作為比例原則各階層的審查標(biāo)準(zhǔn)，正如有學(xué)者所言，“比例原則并沒有對司法審查提供一個(gè)實(shí)體性的標(biāo)準(zhǔn)”(28)楊登峰《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國法學(xué)》2016年第3期，第104頁。。盡管近來有學(xué)者關(guān)注比例原則各階層的適用模式，但更多在于總結(jié)客觀現(xiàn)象(29)蔣紅珍《比例原則位階秩序的司法適用》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第42-44頁。，若要使比例原則各階層的適用呈現(xiàn)秩序性，進(jìn)一步明確各階層之間的審查標(biāo)準(zhǔn)是必要的。

此外，審查邏輯的“結(jié)果導(dǎo)向性”亦與審查標(biāo)準(zhǔn)的不具體相關(guān)。在司法審查階段，法律結(jié)果已經(jīng)確定，但由于審查標(biāo)準(zhǔn)的不具體以及經(jīng)驗(yàn)因果律的影響，法官可能對于結(jié)果近似的情況作出同一裁斷，而忽視了行政過程上的差異。不過，審查標(biāo)準(zhǔn)不具體只是因素之一，“結(jié)果導(dǎo)向性”更為關(guān)鍵的問題在于審查標(biāo)準(zhǔn)欠缺體系性。比例原則是一個(gè)內(nèi)涵豐富的系統(tǒng)，只有在體系性的架構(gòu)中才能厘清各階層的功能關(guān)系，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)審查。“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”等標(biāo)準(zhǔn)較為概括化，無法體現(xiàn)出比例原則各階層的體系性。在缺乏體系性的情況下，各階層之間的內(nèi)涵有重疊，通過擴(kuò)大解釋，各階層都可以蘊(yùn)含其他階層的價(jià)值，如比例原則起初等同必要性原則(30)Mayer Otto, Deutsches Verwaltungsrecht (Leipzig: Duncker & Humblot, 1895), 267.，適當(dāng)性原則可以包含目的正當(dāng)性。若審查標(biāo)準(zhǔn)不在同一審查體系，就同一個(gè)階層的審查而言，亦可能關(guān)注于同一行政活動(dòng)的不同過程，使各階層的審查功能混亂(31)劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第144頁。。這意味著手段可能包含目的，結(jié)果可能包含手段、目的，甚至目的亦可能包含手段、結(jié)果，而法官若為簡化審查，一概地以結(jié)果為導(dǎo)向，便會損害行政過程的正義性。

二 因應(yīng)之道：構(gòu)造比例原則的“階層類型化”理論

(一)路徑選擇：構(gòu)建比例原則的“階層類型化”

比例原則的階層秩序問題，并非我國特有，在多國司法審查中法院亦非嚴(yán)格遵循比例原則學(xué)理上的適用順序或?qū)彶檫壿?32)湯德宗《違憲審查基準(zhǔn)體系建構(gòu)初探——“階層式比例原則”構(gòu)想》，廖福特主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》(第六輯)，臺北“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處2009年版，第27-28頁。。從實(shí)踐應(yīng)對來看，大多為比例原則的秩序化適用構(gòu)建了類型化的多元審查強(qiáng)度體系，并獲得較好的合比例性審查效果。如德國法中的明顯不當(dāng)性審查、可支持性審查以及強(qiáng)烈內(nèi)容審查；日本的合理性審查、嚴(yán)格的合理性審查、嚴(yán)格審查；英美的寬松、中等和嚴(yán)格審查等(33)劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第147-149頁。。類型化審查強(qiáng)度體系可謂比例原則全球司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢。但是，這類審查強(qiáng)度的類型化往往是以案件性質(zhì)為基礎(chǔ)的，相關(guān)案件通常具有判例法的權(quán)威性。反觀我國比例原則的司法實(shí)踐，不僅缺乏判例法的制度基礎(chǔ)，同時(shí)比例原則的權(quán)威指導(dǎo)案例亦十分匱乏(34)趙貴龍《規(guī)則創(chuàng)制:以比例原則司法審查標(biāo)準(zhǔn)為視角》，《法律適用》2021年第7期，第99頁。。豐富的權(quán)威指導(dǎo)案例的出現(xiàn)不僅需要實(shí)踐上的契機(jī)，也需要比例原則理論本土化的成熟，我國目前尚未完全消化“比例原則”這一外來理論制度(35)翟翌《比例原則的正當(dāng)性拷問及其“比例技術(shù)”的重新定位——基于“無人有義務(wù)做不可能之事”的正義原則》，《法學(xué)論壇》2012年第6期，第88頁。，如法律層面缺少直接的比例原則規(guī)范，憲法規(guī)范基礎(chǔ)爭議頗大，比例原則基本結(jié)構(gòu)的爭議也不小等，故以案件性質(zhì)為基礎(chǔ)會缺乏實(shí)踐與理論上的支撐。

筆者認(rèn)為，遵循類型化審查強(qiáng)度體系的全球司法實(shí)踐趨勢是必要的，但是，為結(jié)合我國實(shí)踐需要，就目前來看，以案件性質(zhì)為基礎(chǔ)的類型化難以滿足同一性質(zhì)案件不同強(qiáng)度及不同案件同一強(qiáng)度的要求，繼而導(dǎo)致法官偏向?qū)捤蓪彶椋y適用。而按照比例原則各階層最簡單的特征，即“目的-行為-結(jié)果”的過程性特點(diǎn)，對各階層進(jìn)行類型化構(gòu)建實(shí)際可滿足實(shí)踐需要。一是，法院對目的、行為、結(jié)果三類要素的識別具有相當(dāng)豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，每一名法官從作為法科生開始便通過法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科的學(xué)習(xí)獲得了豐富的目的、行為、結(jié)果等要素的體系化知識，法官對這類要素進(jìn)行區(qū)分較為容易；二是，比例原則之核心本質(zhì)在于“合比例性”，功能是權(quán)衡利弊與得失，這意味著比例原則各階層實(shí)際具備了多重“合比例性”特征及利弊權(quán)衡的功能，目的層面有目的正當(dāng)性，行為層面有適當(dāng)性與必要性，結(jié)果層面有均衡性。按此邏輯，比例原則各階層基于“目的-行為-結(jié)果”的過程特點(diǎn)，以及共通的“合比例性”本質(zhì)與“權(quán)衡”功能便可實(shí)現(xiàn)類型化操作，本文將這種類型化操作稱作比例原則的“階層類型化”。就問題意識而言，“階層類型化”在于使比例原則各階層的適用回歸秩序性，讓比例原則的審查能夠關(guān)注行政行為的整個(gè)過程。但從“階層類型化”的建構(gòu)邏輯來看，只要關(guān)乎比例原則各階層在司法審查中的操作問題，“階層類型化”都可以提供一定的思路參照，尤其在回應(yīng)階層秩序問題之原因?qū)用妫半A層類型化”可使比例原則各階層審查標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化、體系化成為可能。

(二)“階層類型化”框架：以比例原則的“過程性”為基礎(chǔ)

1.比例原則之“過程性”的體現(xiàn)

有學(xué)者提到“比例原則是目的理性(同手段/目的理性)全面而凝練的概括”(36)紀(jì)海龍《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期，第96頁。，比例原則整體上緊緊圍繞“目的-手段”的雙邊關(guān)系展開，從目的正當(dāng)性的考察，到手段有效性的評價(jià)，再到手段損害性的控制，最后到有效與損害結(jié)果的比較都屬于手段/目的理性的表達(dá)(37)蔡宗珍《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，《政大法學(xué)評論》1999年第62期，第79頁。。從手段/目的理性來看，它屬于一種哲學(xué)意義上的、貫穿于人類全部活動(dòng)的實(shí)踐理性，要求行動(dòng)者在明確目的后，綜合道德倫理、政策、規(guī)則或先例等多方面的考量，尋求最合乎目的的手段(38)理查德·A.波斯納《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。。對于這種目的與手段的確定過程，我們可將其區(qū)分為主觀目的構(gòu)成、行為措施采取和最終結(jié)果實(shí)現(xiàn)三個(gè)動(dòng)態(tài)階段，如現(xiàn)代行政過程論便是將行政權(quán)力的行使分為了事前、事中和事后階段，其分別可對應(yīng)于目的構(gòu)成、行為實(shí)施和結(jié)果實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段(39)馬克思·韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會(第一卷)》，閻克文譯，上海人民出版社2019年版，第146頁。。概言之，當(dāng)認(rèn)可比例原則屬于手段/目的理性時(shí)，比例原則其實(shí)也有目的構(gòu)成、行為實(shí)施和結(jié)果實(shí)現(xiàn)三個(gè)動(dòng)態(tài)階段的區(qū)分，即比例原則的“過程性”體現(xiàn)。值得注意的是，“過程性”并非一種行政訴訟上的過程性審查，過程性審查探究行政決定的過程是否合法、說理是否充分、推理過程是否合理等多方面，是一種較為嚴(yán)格的司法審查，往往適用于重大政策決定(40)劉東亮《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，《中國法學(xué)》2018年第5期，第123頁。；而此處所講的“過程性”表現(xiàn)為行政活動(dòng)的多個(gè)階段，以避免一概以最終結(jié)果審視整個(gè)行政過程，用不同階段對應(yīng)不同的審查強(qiáng)度與適用模式。

按照比例原則的“目的構(gòu)成、行為實(shí)施和結(jié)果實(shí)現(xiàn)”三個(gè)階段，比例原則的整體內(nèi)涵亦會呈現(xiàn)三個(gè)階段的“目的-手段”分析。目的構(gòu)成階段，比例原則有目的正當(dāng)性審查，用以判斷目的是否合法；行為實(shí)施階段，比例原則有適當(dāng)性審查與必要性審查，用以判斷手段是否滿足目的和最小損害；結(jié)果實(shí)現(xiàn)階段，比例原則有均衡性審查，用以判斷手段所實(shí)現(xiàn)的效果是否滿足比例性。由此可見，比例原則的“目的-行為-結(jié)果”架構(gòu)可遷移至比例原則的整體內(nèi)涵上，成為各階層類型化的基礎(chǔ)架構(gòu)，即在“目的-行為-結(jié)果”基礎(chǔ)架構(gòu)上實(shí)現(xiàn)比例原則的“階層類型化”。

2.基于“過程性”革新的階層審查內(nèi)容

按照比例原則的“目的構(gòu)成、行為實(shí)施和結(jié)果實(shí)現(xiàn)”三個(gè)階段，比例原則原來的階層結(jié)構(gòu)會有所變化，相應(yīng)的審查內(nèi)容亦會有所調(diào)整，但是并不會損害其“合比例性”的本質(zhì)以及權(quán)衡功能，整體內(nèi)涵亦不會變動(dòng)。

(1)目的構(gòu)成的審查：目的正當(dāng)性原則

從四個(gè)階層來看，與目的構(gòu)成直接相關(guān)的是目的正當(dāng)性原則，雖然適當(dāng)性與目的有一定關(guān)系，卻是在目的已確定基礎(chǔ)上的有效性評價(jià)，與目的構(gòu)成環(huán)節(jié)無關(guān)。目的正當(dāng)性原則考量目的的構(gòu)成是否正當(dāng)，繼承著比例原則的“合比例性”思想。就公權(quán)力的目的而言，目的一方面來源于維護(hù)公共利益的需要，另一方面蘊(yùn)含了保障私益的職責(zé)要求，基于比例原則“保障人權(quán)和防止公權(quán)的過度侵害”的基本宗旨，目的構(gòu)成中目的正當(dāng)性原則實(shí)際定位于“保障之目的”與“限制之目的”兩個(gè)指向的考察(41)有關(guān)目的正當(dāng)性原則在這兩個(gè)指向上的劃分及具體考察，筆者將撰另文《比例原則目的正當(dāng)性審查方法新論》詳述。。

結(jié)合目的的屬性來看，目的對行為具有決定作用，它所考量的要素對應(yīng)著客觀內(nèi)容，如作出行政處罰前，行為主體會按照實(shí)定法的要求明確應(yīng)該維護(hù)的利益，而這種維護(hù)會關(guān)涉?zhèn)€體經(jīng)驗(yàn)和事務(wù)的具體客觀狀態(tài)。“國家尊重和保障人權(quán)”作為憲法對公權(quán)力的核心要求，“有效限制目的設(shè)定裁量，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，保障人權(quán)，促進(jìn)民主反思，改善民主質(zhì)量”(42)劉權(quán)《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第144-145頁。作為法治的現(xiàn)實(shí)需要，目的對應(yīng)的客觀內(nèi)容必然會有保障權(quán)益大于限制權(quán)益的要求，才能持續(xù)驅(qū)動(dòng)有效的行為，預(yù)防社會權(quán)益的整體虧損。且目的正當(dāng)性原則所考量的要素也對應(yīng)著主觀內(nèi)容，不同主體有不同的主觀意愿，而這種意愿有時(shí)無法經(jīng)客觀內(nèi)容滿足。為防止公權(quán)力過度損害這種主觀意愿，平等商談的方案往往可采取(43)哈貝馬斯《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論(修訂譯本)》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年第2版，第282頁。。可見，目的正當(dāng)性原則的審查內(nèi)容可固定于保障與限制兩個(gè)指向上，其構(gòu)成目的之正當(dāng)性即是目的對應(yīng)的客觀內(nèi)容滿足保障權(quán)益大于限制權(quán)益的要求；目的對應(yīng)的主觀內(nèi)容滿足平等的商談要求。

(2)行為實(shí)施的審查：適當(dāng)性原則與必要性原則

適當(dāng)性原則考量手段的有效性，若手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)，便能滿足有效性的要求。適當(dāng)性原則的審查內(nèi)容關(guān)注于三點(diǎn)：一是，已有明確且正當(dāng)?shù)哪康模駝t手段便沒有妥當(dāng)?shù)膮⒄諏ο螅瑹o法選取；二是，手段的有效性建立在公權(quán)力欲保護(hù)的權(quán)益之上，審查者無須從損害角度考量手段的損害性；三是，手段只需發(fā)揮促進(jìn)目的的作用即達(dá)至有效性標(biāo)準(zhǔn)，而不論促進(jìn)的大小。必要性原則定位于最小損害上，也稱之“最小損害原則”，該原則表達(dá)了保障人民權(quán)益的底線要求，即公權(quán)力雖可為公共利益損害公民權(quán)益，但應(yīng)選擇損害最小的手段。必要性原則考察的損害性伴隨有效性產(chǎn)生，有效的手段會天然附帶一種權(quán)益損害性，受損害的權(quán)益往往與所欲維護(hù)的權(quán)益相沖突。其審查內(nèi)容與適當(dāng)性原則極為相關(guān)：一是，在明確手段有效性的同時(shí)必須明確損害性；二是，多個(gè)手段都有效，但又有多種損害性，首先須考量損害最小的手段；三是，若有擴(kuò)大有效性的必要，須考量如何控制可能擴(kuò)大的損害。由此可見，適當(dāng)性原則與必要性原則理應(yīng)共同作為手段的審查工具，依照比例原則的“合比例性”本質(zhì)，適當(dāng)性原則發(fā)揮有效性評估，必要性原則發(fā)揮損害性制約，共同實(shí)現(xiàn)比例原則在行為實(shí)施層面的利弊權(quán)衡功能。

值得注意的是，對行為實(shí)施主體而言，有效性與損害性的考察屬于行為的預(yù)測范疇；對事后審查主體來說，有效性與損害性屬于客觀的結(jié)果。不同主體雖然面臨的有效性與損害性可能有差異，但基于“過程性”，結(jié)果的發(fā)生是不確定的，若以結(jié)果判定行為過程的有效與損害，司法審查會損害行政活動(dòng)的積極性。故為避免“結(jié)果導(dǎo)向性”審查和司法過度干預(yù)行政，行為的有效性和損害性不應(yīng)該通過結(jié)果驗(yàn)證，在過程上滿足有效與最小損害的要求即可，這亦體現(xiàn)了司法對行政活動(dòng)處理之公正。

(3)結(jié)果實(shí)現(xiàn)的審查：均衡性原則

均衡性原則最核心的內(nèi)涵是沖突權(quán)益之間的權(quán)衡(44)Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers (Oxford： Oxford University Press, 2010), 401.，按均衡性原則的要求，行為所侵害的權(quán)益不得超越所欲保護(hù)的權(quán)益。從過程上來看，恰當(dāng)?shù)木庑耘袛鄳?yīng)該屬于結(jié)果層面，比例原則在目的構(gòu)成及行為實(shí)施環(huán)節(jié)已具備了利弊權(quán)衡及合比例性審查的子原則，再加上均衡性便會重復(fù)。而對于行為是否符合社會整體福利，是否造成過度損害，這亦需要結(jié)果驗(yàn)證。均衡性原則尤其重視兩者之間的比較，無論是客觀利益層面的得失比較，還是主觀價(jià)值層面的利弊比較，因缺乏結(jié)果上的證明，均衡性判斷便會處于不平衡狀態(tài)，何為均衡便有了主觀幅度，法的不確定性亦進(jìn)一步擴(kuò)大。將均衡性原則定位于結(jié)果實(shí)現(xiàn)上的審查，不僅可強(qiáng)化確定性，而且還能對行政活動(dòng)作整體上的合比例性控制。均衡性原則定位結(jié)果實(shí)現(xiàn)上的審查是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，均衡性原則是目的必要性的審查，本質(zhì)上是一種目的必要性原則(45)劉權(quán)《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第149頁。。但本文認(rèn)為，均衡性原則盡管是為了“法律所追求之目的”(46)陳新民《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(增訂新版·上卷)，第435頁。，但所追求的目的必須通過手段來實(shí)現(xiàn)，目的無法直接與損失作比較，正如周佑勇教授所言“均衡性原則……，不受預(yù)定目的之限制”，且科學(xué)的比較只有將追求目的所達(dá)到的成效與遭受的損失放置在同一評價(jià)層面，才可實(shí)現(xiàn)(47)周佑勇《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005版，第54頁。。若目的作為均衡性原則審查的對象，均衡性原則便會以行為的效果同時(shí)考察目的與手段，而按“手段/目的理性”的過程性，目的、行為和結(jié)果難以同步。目的擁有自己獨(dú)立的審查環(huán)節(jié)，均衡性原則理應(yīng)在行為的結(jié)果層面進(jìn)行權(quán)衡，司法實(shí)踐中目的與手段的考量強(qiáng)度有所區(qū)別，審查者無法從單一的均衡性原則中提煉出兩種以上的強(qiáng)度內(nèi)涵，這也進(jìn)一步驗(yàn)證了比例原則中存在目的正當(dāng)性原則的必要。概言之，均衡性原則的審查內(nèi)容是行為所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值與所損害的后果，在結(jié)果上滿足實(shí)現(xiàn)利益大于損害利益的要求，亦不可過度追求私益損害的最小而侵害了公益，而無法滿足適當(dāng)性原則。

3.“階層類型化”的三重審查強(qiáng)度及適用模式

類型化審查強(qiáng)度的核心在于比例原則的“合比例性”本質(zhì)，這種“合比例性”本質(zhì)在“目的-行為-結(jié)果”的過程上始終展現(xiàn)著“權(quán)衡或比較”的功能：目的環(huán)節(jié)是保障與限制的權(quán)衡；行為環(huán)節(jié)是有效性與損害性的權(quán)衡；結(jié)果環(huán)節(jié)是實(shí)現(xiàn)價(jià)值與損害后果的權(quán)衡。雖然每一環(huán)節(jié)都是權(quán)衡，但權(quán)衡的內(nèi)容有不小差別，其顯示的審查強(qiáng)度也有所不同。按照“目的-行為-結(jié)果”的過程，比例原則的審查流程分別有目的比較、行為比較、結(jié)果比較三種類型，而這三種類型可依次形成輕度、中度及嚴(yán)格的三重審查強(qiáng)度。從行動(dòng)流程來講，行為前必然有目的，結(jié)果前必然有行為，在探究行為或結(jié)果是否恰當(dāng)之前，須先滿足目的要求，審查對象若未滿足前階段的要求，便不需進(jìn)入下一階段的審查。

(1)輕度：目的正當(dāng)性審查

公權(quán)力的主要功能是承載法的價(jià)值以期實(shí)現(xiàn)良好效果。從目的正當(dāng)性原則的審查內(nèi)容來看，目的只要求行動(dòng)者滿足保障權(quán)益大于限制權(quán)益，且未采取任何限制公民自由表達(dá)的行動(dòng)的要求即可。這種要求是一種經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知與因果律層面的，不牽涉行為與結(jié)果的驗(yàn)證，即從決策計(jì)劃層面闡明目的正當(dāng)?shù)睦碛桑瑳]有任何限制公民自由表達(dá)的行動(dòng)。值得注意的是，雖然目的正當(dāng)性原則被賦予了客觀化目標(biāo)，但無須以最大化效益的理性要求作為審查標(biāo)準(zhǔn)。公權(quán)力的行動(dòng)與個(gè)體行動(dòng)趨近，行動(dòng)者會從最大化命令的結(jié)果層面固定目的，驅(qū)動(dòng)行為達(dá)至目的要求，獲取符合目的的結(jié)果，但按有限理性的觀點(diǎn)，行動(dòng)者存在信息掌握差異、認(rèn)知偏差、心理等復(fù)雜問題，最大化效益很難實(shí)現(xiàn)(48)赫伯特·西蒙《現(xiàn)代決策理論的基石——有限理性說》，楊礫、徐立譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第47、54頁。；司法審查中，裁判者不僅需要尊重行政裁量與判斷，同時(shí)還需要避免主觀化的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)與行政活動(dòng)相矛盾而不當(dāng)干預(yù)行政，故目的正當(dāng)性原則可舍棄最大化效益標(biāo)準(zhǔn)，采用改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)，即“贏利者能夠?qū)p失者進(jìn)行彌補(bǔ)，不論他們是否這樣做”(49)理查德·波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析(第7版)(中文第2版)》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第17頁。，這更加符合目的正當(dāng)性的要求。

就此而言，目的正當(dāng)性審查中行政主體所需承擔(dān)的舉證責(zé)任較輕，其只需在目的層面有改進(jìn)現(xiàn)狀的決策目標(biāo)和平等的商談環(huán)境，便可滿足正當(dāng)性要求，筆者將此種強(qiáng)度的審查認(rèn)定為“輕度審查”。

(2)中度：正當(dāng)目的之下的行為適當(dāng)性及必要性審查

目的驅(qū)動(dòng)行為后，比例原則便進(jìn)入行為實(shí)施的審查。行為的審查與目的緊密銜接，建立在正當(dāng)?shù)哪康幕A(chǔ)上，不正當(dāng)目的的行為不需進(jìn)入本審查環(huán)節(jié)。按照行動(dòng)理性的要求，決策者清楚自己行為的理由，也有能力去評價(jià)各種行為的有效性及損害性，即便遇到新情況、突發(fā)情況導(dǎo)致行動(dòng)者能力不足，“量力而為、審慎行事”的行動(dòng)要求也必不可少。此外，從可實(shí)施的行為來看，行為應(yīng)具備科學(xué)性、客觀性和合目的性。首先，公權(quán)力需要在已明確的目的基礎(chǔ)上清楚所選行為的適當(dāng)性，并能評估行為所能夠促進(jìn)的效果；其次，公權(quán)力需要在已滿足適當(dāng)性的手段中，評估各手段的損害性，并選擇損害最小的手段，以滿足必要性；最后，若公權(quán)力欲繼續(xù)增進(jìn)效果，手段會進(jìn)一步損害相對人權(quán)益，公權(quán)力便須與相對人商談，避免過度損害公民權(quán)益。

手段未結(jié)束，后果處于不確定狀態(tài)，行為只具備預(yù)測效果，而“一個(gè)合理的行政行為最起碼要有理由，附具理由的行政行為才屬于理性的行政行為”(50)劉東亮《過程性審查:行政行為司法審查方法研究》，《中國法學(xué)》2018年第5期，第133頁。，故行為的審查應(yīng)考量行為理由的確定性與充分性，進(jìn)而言之，審查者從行為的理由出發(fā)考量預(yù)測是否理性，便可判定行為是否符合適當(dāng)性及必要性。并且可通過嵌入成本/收益要素，使得公權(quán)力的預(yù)測具有普適性指標(biāo)及量化的可能，進(jìn)而使有效性與損害性的評估更加科學(xué)、客觀，行動(dòng)更加高效、便捷。

相較于“輕度審查”，對于行政手段之適當(dāng)性與必要性的考察，行政主體所需提供的理據(jù)更多，審查者也有更細(xì)化的指標(biāo)要求，且此類手段已滿足了目的正當(dāng)性要求，故筆者將此種審查強(qiáng)度認(rèn)定為“中度審查”。

(3)嚴(yán)格：正當(dāng)目的——適當(dāng)、必要行為之下的結(jié)果均衡性審查

司法對行政結(jié)果的審查并非簡單地只對結(jié)果作評價(jià)(51)江利紅《以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系》，《法學(xué)》2012年第3期，第51頁。，在比例原則的調(diào)整框架內(nèi)，結(jié)果審查的核心在于對行為效果是否符合目的作結(jié)果上的判斷，所以結(jié)果的審查，既包含了目的、行為亦更加注重目的與行為后果的均衡性，若結(jié)果對應(yīng)的目的不正當(dāng)且行為不適當(dāng)、非必要，此審查環(huán)節(jié)亦無須啟動(dòng)。

即便行為主體嚴(yán)格按照行為理性的要求，恰當(dāng)?shù)仡A(yù)測行為的效果而開展行動(dòng)，效果最終也只能以結(jié)果驗(yàn)證，而結(jié)果具有不確定性，對于行為主體而言，應(yīng)對這種不確定性是難以承受之重，故司法審查從結(jié)果上對行為主體提出合比例性要求已顯嚴(yán)格(52)雷磊《司法裁判中的價(jià)值判斷與后果考量》，《浙江社會科學(xué)》2021年第2期，第46-50頁。。但是，這樣的結(jié)果亦不得不作為防止公權(quán)力過度侵犯公民權(quán)益的審查要素，一方面，司法活動(dòng)中，首先呈現(xiàn)在司法官眼里的是已發(fā)生的案件事實(shí)，這種事實(shí)具備結(jié)果特征，后果考量不可避免；另一方面，結(jié)果是驗(yàn)證目的與行為的要素，若結(jié)果在司法審查中被忽略，行為的效果與目的價(jià)值便缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，審查亦會主觀化，同時(shí)結(jié)果也無法為司法的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知注入“新鮮血液”，導(dǎo)致行政裁量的司法控制不具現(xiàn)實(shí)意義。

相較于前階段的利益或非利益，此階段需要確切的結(jié)果，審查者需圍繞已確定的獲益與損益情況進(jìn)行比較，從而精準(zhǔn)、客觀地判斷行政主體是否在結(jié)果上違反了比例原則。并且此階段所考量的是已滿足目的正當(dāng)性、適當(dāng)性及必要性的行為，“目的-行為-結(jié)果”整個(gè)過程實(shí)則都進(jìn)入了審查視野，故審查強(qiáng)度最大，筆者將此種強(qiáng)度的審查稱之“嚴(yán)格審查”。

(4)各審查強(qiáng)度對應(yīng)的階層適用模式

從三重審查強(qiáng)度的形成過程可以發(fā)現(xiàn)，行為與結(jié)果的審查其實(shí)包含了前一階段的審查或者說程度更輕的審查。這一現(xiàn)象歸結(jié)于“過程性”特點(diǎn)的社會行動(dòng)規(guī)律，而司法審查對這一規(guī)律的尊重，體現(xiàn)在不同階段的審查要求上。“目的-行為-結(jié)果”過程是普遍理性的行動(dòng)過程，以此作為司法審查階段的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)符合社會行動(dòng)的基本規(guī)律。基于比例原則“過程性”這一特征，各階層不僅呈現(xiàn)出了三重審查強(qiáng)度，其實(shí)也表達(dá)出了三種階層適用模式。

模式一：對于輕度審查，裁判者僅適用目的正當(dāng)性原則。輕度審查考察行動(dòng)過程上的目的構(gòu)成。

模式二：對于中度審查，裁判者同時(shí)適用目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則及必要性原則三個(gè)階層。進(jìn)入中度審查的行為必須滿足目的正當(dāng)，進(jìn)而言之，中度審查已包含輕度審查，同時(shí)滿足比例原則的前三個(gè)子原則，實(shí)際考察了行動(dòng)過程上的目的構(gòu)成、行為實(shí)施。

模式三：對于嚴(yán)格審查，裁判者需適用目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則及均衡性原則四個(gè)階層。進(jìn)入嚴(yán)格審查的行為應(yīng)滿足目的正當(dāng)、行為適當(dāng)和必要，進(jìn)而言之，嚴(yán)格審查已包含了中度審查，同時(shí)滿足比例原則的全體子原則，實(shí)際考察了行動(dòng)過程上的目的構(gòu)成、行為實(shí)施及結(jié)果實(shí)現(xiàn)。

綜上，經(jīng)過基于比例原則“過程性”特征的構(gòu)造，比例原則各階層可在行動(dòng)過程上呈現(xiàn)一種類型化的審查強(qiáng)度以及對應(yīng)的適用模式。比例原則的“階層類型化”模式關(guān)系行為主體的整個(gè)行動(dòng)過程“目的-行為-結(jié)果”，依據(jù)不同階段過程的審查內(nèi)容獲得了三重審查強(qiáng)度，即“輕度-中度-嚴(yán)格”的審查。當(dāng)然，這一模式還屬于理論場域的構(gòu)造，其能夠在司法實(shí)踐上發(fā)揮指導(dǎo)作用才屬于本文的研究旨趣，下文將緊緊圍繞這一模式如何在實(shí)踐中得以運(yùn)用進(jìn)行闡述。

三 “階層類型化”的實(shí)踐運(yùn)用：形成比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)體系

比例原則的“階層類型化”模式只是厘清了比例原則各階層之間在理論上的操作邏輯，更為重要的是：這一模式如何在司法實(shí)踐中運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)案件當(dāng)中階層的秩序化操作。階層秩序問題歸結(jié)于法官的自由裁量空間及階層的審查標(biāo)準(zhǔn)兩項(xiàng)主客觀原因，但就階層秩序作為司法審查的實(shí)施機(jī)制而言，法官主觀裁量空間的完善亦是一種客觀面向的規(guī)則制約，兩者之間具有“主觀外化”與“客觀內(nèi)化”的關(guān)系，關(guān)鍵還在于客觀癥結(jié)的解決(53)羅重海、禹楚丹、石瑞婷《反思與重構(gòu)：論行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的類型化構(gòu)建——以255份裁判文書為研究樣本》，賀榮主編《深化司法改革與行政審判實(shí)踐研究﹝下﹞——全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?017年版，第1450頁。。因此客觀面向的比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)體系能致力于回應(yīng)審查標(biāo)準(zhǔn)的不具體、不成體系以及主觀裁量空間過大問題的化解。

具體到比例原則各階層的操作來看，理論上“階層類型化”模式與實(shí)踐中審查標(biāo)準(zhǔn)體系的運(yùn)用需要識別要素的銜接，一方面識別要素用于定位應(yīng)當(dāng)采取的審查強(qiáng)度和適用模式，另一方面通過識別要素篩選復(fù)雜的個(gè)案信息，找到核心的審查內(nèi)容。簡言之，識別要素是不同審查強(qiáng)度如何應(yīng)用于不同案件，以及某一案件采用哪一審查強(qiáng)度的定位成分。在行政訴訟實(shí)踐中，司法審查的關(guān)鍵在于權(quán)衡行政主體與私權(quán)主體的權(quán)益，并伴有行政主體與審判主體之間的權(quán)力平衡，裁判者不僅需要保障權(quán)利，也要控制權(quán)力，同時(shí)還需尊重權(quán)力(54)章劍生《論利益衡量方法在行政訴訟確認(rèn)違法判決中的適用》，《法學(xué)》2004年第6期，第48頁。，如公民權(quán)益屬性及狀態(tài)、公共利益的重要性及保護(hù)強(qiáng)度、當(dāng)事人的私益受損程度、行政主體的裁量空間、事務(wù)的專業(yè)性等多方面因素都是裁判者所需考量的要素(55)有關(guān)個(gè)案考量的要素，蔣紅珍認(rèn)為有：判斷余地和行政裁量空間、手段限制的權(quán)利類型及其效果、手段的目標(biāo)與手段欲保護(hù)的利益類型、核心事項(xiàng)的技術(shù)性與專家行政要求、類似產(chǎn)品、生產(chǎn)者或受管制方的待遇等(參見：蔣紅珍、王茜《比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本》，《政法論壇》2009年第1期)；劉權(quán)認(rèn)為有：受侵害權(quán)利的屬性與種類、權(quán)利受到侵害的方式和程度、公共利益的屬性與種類、事務(wù)的專業(yè)性程度等(參見：劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期)。總體而言，學(xué)者們對比例原則在個(gè)案適用中所需考量要素的觀點(diǎn)較為一致，本文在此不贅述。。但是，如果將這類要素作為“階層類型化”模式中各審查強(qiáng)度的識別要素，強(qiáng)度的定位過程不免過度繁雜，難以操作，因而將案件中的考量要素加以簡化，提煉出各類型審查強(qiáng)度的識別要素是必要的。進(jìn)而言之，比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)將與識別要素同步形成，“階層類型化”模式內(nèi)每一審查強(qiáng)度配有對應(yīng)的識別要素和審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而形成配套的比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)體系。

(一)輕度審查的識別要素及審查標(biāo)準(zhǔn)

輕度審查存在行政行為明顯合比例或行政目的明顯不正當(dāng)?shù)奶卣?56)劉權(quán)《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第150-151頁。。明顯合比例指在結(jié)果上，即便一個(gè)非專業(yè)人士也能夠識別行為明顯未造成過度損害(此處并非審查行為，而是因司法的結(jié)果審視特性，一些明顯合比例性的行為不需要審查)，審查者僅通過簡單探究目的便可判定目的是否正當(dāng)。這類案件通常簡單，普遍存在，對公民權(quán)利義務(wù)影響小，容易權(quán)衡。比如行政機(jī)關(guān)對初次非法運(yùn)營車輛司機(jī)作行政警告處罰，為節(jié)約司法資源，裁判者可采取輕度審查的方式；即使某些案件復(fù)雜，專業(yè)性較強(qiáng)，但明顯牽涉了巨大的公共利益，法官為持謹(jǐn)慎態(tài)度，避免過度干涉這類案件的行政處理，亦可采用輕度審查的方式。

明顯不正當(dāng)指從目的層面看，公權(quán)力的目的明顯不符合目的正當(dāng)性原則，行為主體從主觀上意欲過度損害相對人權(quán)益，或忽視可能過度損害相對人權(quán)益，或故意限制相對人表達(dá)的自由，不聽取或不充分聽取相對人陳述意見等都會導(dǎo)致行政目的明顯不正當(dāng)。這些情形往往在行為層面表現(xiàn)為明顯不合比例，但為避免審理行為的復(fù)雜化，僅在目的層面作出否定性評價(jià)即可，不必深入行為的審理過程，且為避免公權(quán)力惡意利用“結(jié)果導(dǎo)向性”特點(diǎn)，事后彌補(bǔ)或改變不合比例的結(jié)果，或投機(jī)取巧偶然地使結(jié)果符合了比例性的情形，輕度審查也可作出排查，以發(fā)揮警示、監(jiān)督作用。所以，“顯著性”可作為輕度審查的識別要素，當(dāng)行為明顯合比例，采用輕度審查排除目的不正當(dāng)；當(dāng)目的明顯不正當(dāng)，采用輕度審查作否定性的法律評價(jià)，如表1所示。

表1 輕度審查的識別要素與審查標(biāo)準(zhǔn)

(二)中度審查的識別要素及審查標(biāo)準(zhǔn)

進(jìn)入中度審查的案件，需滿足輕度審查的基本要求，中度審查不能簡單以顯著性為識別要素，審查者需要深入探究行為主體的思維及決定過程，即行為過程的考察，并考量行政行為的理據(jù)是否充分，作出的行為是否符合理性。

行為是為實(shí)現(xiàn)目的所采取的，自始至終只能為目的服務(wù)，違背目的即不適當(dāng)；且在多種行為都可實(shí)現(xiàn)目的的情況下，有損害更小的行為卻未采取，行為也是值得懷疑的。針對一般的案件，行政主體按照經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣及因果律關(guān)系，行政行為違反比例性的可能性較小，然而，當(dāng)行政主體處理的事務(wù)過度復(fù)雜困難，事態(tài)易變化、易發(fā)新情況之時(shí)，行為往往會過度損害相對人權(quán)益。按理性人的要求，即便行政事務(wù)復(fù)雜、事態(tài)易變化或易發(fā)新情況，行政主體亦應(yīng)能預(yù)測并預(yù)防，否則過度損害的責(zé)任需由行政主體承擔(dān)；但理性是有限的，對無法預(yù)見的新情況、新變化或根本無法處理的復(fù)雜事務(wù)，按正義原則，一律讓行政主體承擔(dān)責(zé)任不免太苛刻(57)翟翌《比例原則的正當(dāng)性拷問及其“比例技術(shù)”的重新定位——基于“無人有義務(wù)做不可能之事”的正義原則》，《法學(xué)論壇》2012年第6期，第124頁。。故而，在較為一致的考量因素下，將手段未能促進(jìn)目的或有更小損害的手段，一些事務(wù)過度復(fù)雜，事態(tài)易變、易發(fā)新情況的案件納入中度審查符合理性要求，其中行為的有效性或損害性、復(fù)雜性、事務(wù)狀態(tài)便可作為識別要素，對應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)如表2所示。

表2 中度審查的識別要素與審查標(biāo)準(zhǔn)

(三)嚴(yán)格審查的識別要素及審查標(biāo)準(zhǔn)

進(jìn)入嚴(yán)格審查的案件，亦需滿足輕度與中度審查的要求。嚴(yán)格審查要求結(jié)果符合預(yù)期，其中不僅包含行為有助于目的實(shí)現(xiàn)，結(jié)果也應(yīng)與預(yù)測的效果相一致。嚴(yán)格審查下行政主體須提供完整的證明，否則無法通過。第一，公權(quán)力對公民權(quán)益造成較大損害是必要的；第二，行為的過程須嚴(yán)格按照事前設(shè)定的方式展開，避免損害擴(kuò)大；第三，損害性雖然很大，但實(shí)現(xiàn)的價(jià)值已超過損害，并有確切的結(jié)果。

嚴(yán)格審查不僅對行政主體的干涉力度大，也會耗費(fèi)更大的司法成本，采用時(shí)應(yīng)十分審慎。針對公民權(quán)益受損較大，需特別保護(hù)的個(gè)案，比如關(guān)涉到公民生命、身體健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)益時(shí)，司法應(yīng)作嚴(yán)格的審查；同時(shí)，公民受損的權(quán)益雖不是人身權(quán)益，但與個(gè)人財(cái)產(chǎn)緊密相關(guān)，實(shí)現(xiàn)的目的未能明顯超過損害，且有受損超過獲益的傾向，案情較復(fù)雜需整體梳理，也需嚴(yán)格審查，如房屋拆遷、征收征用、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等；再者，對于嚴(yán)格審查的行政行為，其事態(tài)不易變或發(fā)生新情況，因事態(tài)易變或易發(fā)新情況往往無法準(zhǔn)確預(yù)測結(jié)果，而這種預(yù)測與結(jié)果不一致的常發(fā)性會降低嚴(yán)格審查的價(jià)值功能，無法激勵(lì)行政機(jī)關(guān)積極履職，所以嚴(yán)格審查所針對的行政行為有較為穩(wěn)定的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，按照經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣和因果律應(yīng)能準(zhǔn)確掌握，如表3所示。考量要素不變，能夠進(jìn)入嚴(yán)格審查的案件往往有權(quán)益損害嚴(yán)重或案情復(fù)雜等特征，而案件的嚴(yán)重性、復(fù)雜性也反向體現(xiàn)了深度實(shí)質(zhì)審查的必要，故事態(tài)、損害性及復(fù)雜性可作為識別要素，對應(yīng)的人身性案件和財(cái)產(chǎn)性案件都有其各自的審查標(biāo)準(zhǔn)。

表3 嚴(yán)格審查的識別要素與審查標(biāo)準(zhǔn)

在比例原則三重審查強(qiáng)度體系下，根據(jù)強(qiáng)度差異，“階層類型化”的實(shí)踐運(yùn)用具備了三類識別要素，并形成了七項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)。七項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了比例原則各階層的精細(xì)化及體系化運(yùn)用的優(yōu)勢：一是，法官在審查案件中不用籠統(tǒng)地考究比例原則各階層的內(nèi)涵，而是直接從個(gè)案出發(fā)，按照具體的審查標(biāo)準(zhǔn)明確應(yīng)當(dāng)實(shí)施的審查強(qiáng)度，審查標(biāo)準(zhǔn)與三重審查強(qiáng)度內(nèi)在一致，尤其更加精細(xì)化；二是，七項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)度遞增、相互獨(dú)立的特點(diǎn)，審查強(qiáng)度更大的標(biāo)準(zhǔn)會排斥審查強(qiáng)度低的標(biāo)準(zhǔn)，如任何人身性案件都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，而不論行為是否明顯合比例，體系性較強(qiáng)，避免階層的一概偏向?qū)捤蓪彶椋y適用。值得注意的是，識別要素屬于七項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在擴(kuò)展成分，即識別要素用于篩選個(gè)案中的核心審查內(nèi)容，并定位審查強(qiáng)度，故三類識別要素和七項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)實(shí)則共同構(gòu)成比例原則“階層類型化”運(yùn)用的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。

四 結(jié)語

比例原則的“階層類型化”就本文問題意識而言，在于回應(yīng)階層適用及審查邏輯問題，并形成了比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)體系以夯實(shí)比例原則的審查基準(zhǔn)，進(jìn)而也深層次解決了法官自由裁量空間過大及審查標(biāo)準(zhǔn)不具體、不成體系問題。不過，比例原則的“階層類型化”不僅可實(shí)現(xiàn)秩序性，同時(shí)還可為比例原則的部門法滲透提供一定思路。比例原則屬于一種手段/目的理性，其呈現(xiàn)的“目的-行為-結(jié)果”之“過程性”實(shí)則屬于一種貫穿人類活動(dòng)的過程，任何行動(dòng)者都會在此架構(gòu)內(nèi)活動(dòng)。尤其是在近年學(xué)界不斷倡導(dǎo)將“成本-收益”分析加入比例原則，強(qiáng)化比例原則的精確化、具體化的分析能力的背景下，“階層類型化”不僅可成為“成本-收益”分析嵌入的框架結(jié)構(gòu)，而且還可為比例原則的技術(shù)化運(yùn)用提供可能空間，特別是可為比例原則在私法領(lǐng)域的延伸提供考量標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)上的可能。當(dāng)然，這一論斷有待筆者下一步的研究，同時(shí)本文比例原則“階層類型化”方法并不排斥其他的審查方案，旨在為解決實(shí)踐中的階層操作問題提供一定參考，在裁判者難以抉擇之時(shí)，供應(yīng)些許思路。