“資本顯著不足原則”的不足分析

孫陽(yáng)

摘?要：對(duì)2019年最高院頒布在九民會(huì)議紀(jì)要中創(chuàng)設(shè)的“資本顯著不足原則”，從法理、與公司法資本制度改革等角度對(duì)其不足之處進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞：公司法；公司資本；資本

中圖分類號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.047

在中國(guó)，企業(yè)資本不足很常見，不通過(guò)向銀行借錢、發(fā)行債券，不依靠分期付款、商業(yè)匯票等方式籌集資金就能發(fā)展壯大的公司很少見。2005年公司法第20條提出的公司人格否認(rèn)制度，在2019年最高院頒布的九民會(huì)議紀(jì)要中被補(bǔ)充和完善，并創(chuàng)設(shè)了“資本顯著不足原則”，令人有些疑問(wèn)甚至擔(dān)心。

1?九民會(huì)議紀(jì)要的規(guī)定

2019年最高人民法院頒布了《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（“九民會(huì)議紀(jì)要”）。在紀(jì)要的“公司人格否認(rèn)”這個(gè)章節(jié)，以小標(biāo)題“資本顯著不足”提出了這個(gè)原則，統(tǒng)一了對(duì)這個(gè)前沿疑難爭(zhēng)議問(wèn)題的裁判思路。紀(jì)要有關(guān)內(nèi)容包括三個(gè)部分：

（1）定義。“資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配。”

（2）主觀惡意的要件。“股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒(méi)有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。”

（3）提醒謹(jǐn)慎適用該原則。“由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取‘以小博大’的正常經(jīng)營(yíng)方式相區(qū)分，因此在適用時(shí)要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來(lái)綜合判斷。”

之前在學(xué)理研究上雖然也有討論過(guò)債權(quán)人保護(hù)與公司資本顯著不足的關(guān)系，但是，它成為一個(gè)原則是在九民會(huì)議紀(jì)要頒布后。這是一個(gè)突破和創(chuàng)新，同時(shí)更像是一次摸索，因?yàn)樵撘?guī)定有一些不成熟的地方。

2?資本顯著不足原則與我國(guó)公司資本制度改革存在沖突

公司資本制度是公司法改革進(jìn)程中最為突出幾個(gè)議題之一，幾次公司法大修都涉及公司資本制度。回顧改革歷程不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)公司法界和立法者，一直在努力打破公司注冊(cè)資本神話、資本神話，以資產(chǎn)信用取代資本信用。?改革公司資本制度的同時(shí)，也重視保護(hù)債權(quán)人利益，兩者一直是保持一個(gè)良性的互動(dòng)關(guān)系，一邊放松管制，一邊加強(qiáng)保護(hù)。

在2005年，新公司法降低了公司最低注冊(cè)資本、允許分期繳納出資。作為補(bǔ)償機(jī)制，公司法還建立了“公司人格否認(rèn)制度”，公司法第20條規(guī)定了股東禁止行為，如果違反禁止義務(wù)逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，股東應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)債權(quán)人而言，應(yīng)該意識(shí)到開辦公司的門檻在降低中，注冊(cè)資本未必被全部繳足，不能單純依賴注冊(cè)資本這個(gè)信息來(lái)評(píng)估債權(quán)安全度。

2013年進(jìn)行的公司法改革更具有顛覆性，注冊(cè)資本實(shí)繳制被廢除，代之以認(rèn)繳制，取消了對(duì)大部分公司的最低注冊(cè)資本要求（另有規(guī)定除外），實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)，取消法定驗(yàn)資報(bào)告制度。對(duì)債權(quán)人而言，法律環(huán)境發(fā)生了天翻地覆的變化，當(dāng)一元錢就可以開辦公司，沒(méi)有會(huì)計(jì)師驗(yàn)資，查不到公司的注冊(cè)資本實(shí)際繳納情況，那么債權(quán)人必須正確認(rèn)識(shí)公司信用、償債能力與公司的注冊(cè)資本甚至資本都并不直接相關(guān)，必須增加風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在交易時(shí)多了解對(duì)手的信用情況而不是資本情況，提高自我的風(fēng)險(xiǎn)管理能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，做一個(gè)“合格的債權(quán)人”。

這是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，一方面鼓勵(lì)投資，一方面逐步提高債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和能力，同時(shí)適當(dāng)?shù)靥峁┬聶C(jī)制“阻擊”股東濫用公司法人獨(dú)立和股東有限責(zé)任來(lái)逃避債務(wù)。實(shí)踐證明，法律環(huán)境的巨大變化，并沒(méi)有造成災(zāi)難性的社會(huì)后果，從2005-2019年投資增加、經(jīng)濟(jì)持續(xù)向好。

從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，是整個(gè)公司立法、司法和理論的戰(zhàn)略性調(diào)整。司法解釋為解釋法律而生。?2019年提出的“資本顯著不足原則”，從名稱上就可以看出與資本有關(guān)系，其邏輯重心似乎回到了資本，與十幾年來(lái)打破資本神話的持續(xù)努力背道而馳。

3?資本顯著不足原則的法理瑕疵

公司法第20條中的關(guān)鍵詞是“濫用”。股東對(duì)公司保持控制，集體決策公司的重大事務(wù)，這是股東的基本權(quán)利，但是，不能濫用自己對(duì)公司的控制逃避債務(wù)。股東禁止行為有很多形態(tài)，即使不懂法但具備商業(yè)常識(shí)都可以看到這些行為與濫用的直接關(guān)系。但是，資本顯著不足，與濫用這個(gè)詞的關(guān)系實(shí)在是太遠(yuǎn)，遠(yuǎn)到要找到兩者之間的聯(lián)系是非常困難的。

3.1?要做兩個(gè)高難度的商業(yè)判斷

如何讓法官判斷公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)？如何讓債權(quán)人舉證？公司經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，有政治法律風(fēng)險(xiǎn)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)和國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)升級(jí)迭代風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)本身科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)模式風(fēng)險(xiǎn)、合作伙伴的信用風(fēng)險(xiǎn)等。有經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)家和新手對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷不一樣，失敗的企業(yè)家和成功的企業(yè)家對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷不一樣。讓法官判斷公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)，幾乎是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。對(duì)于債權(quán)人而言，也是一樣。

第二個(gè)高難度的商業(yè)判斷是，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配。投資人雖然時(shí)刻要關(guān)注經(jīng)營(yíng)狀況，風(fēng)險(xiǎn)大、經(jīng)營(yíng)不好時(shí)反而必須設(shè)法融資。況且很多公司是董事中心主義，經(jīng)營(yíng)決策、融資決策并不是投資人做出的，由董事和經(jīng)理決定或者提出方案。將不匹配的責(zé)任歸于股東，過(guò)于簡(jiǎn)單化。

經(jīng)營(yíng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，風(fēng)險(xiǎn)也是時(shí)有時(shí)無(wú)、時(shí)大時(shí)小，債務(wù)發(fā)生也是動(dòng)態(tài)的。在動(dòng)態(tài)過(guò)程中匹配，是一個(gè)高難度動(dòng)作。股東投入資本，是有規(guī)律的，事先約定期限的，無(wú)法預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)并設(shè)法匹配。

有不匹配的，就有能匹配的，難道要把可類比的公司的資本情況全部調(diào)查出來(lái)，作為比較依據(jù)？論證不匹配，足以寫一篇博士論文還未必能通過(guò)導(dǎo)師評(píng)議。總之，這也是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。

注冊(cè)資本一元錢的新公司，要從事太空火箭開發(fā)，去向任何一個(gè)商人借款，都不會(huì)得逞。“力所不及的經(jīng)營(yíng)”，如果非常之顯著，債權(quán)人還與公司交易，那么極有可能是想與公司一起“以小博大”，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而又在失敗后反悔，還真就不需要保護(hù)這樣的債權(quán)人。“力所不及的經(jīng)營(yíng)”，如果不那么顯著，也不是法律保護(hù)的對(duì)象。

把“力所不及的經(jīng)營(yíng)”與“以小博大”的正常經(jīng)營(yíng)方式相區(qū)分，對(duì)于大部分沒(méi)有從商開公司的法官而言，根本做不到；對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)院的教授和著名企業(yè)家而言，都是高難度的工作，借助外部專家意見作為判斷輔助工具也難保可靠性。更何況，這兩個(gè)商業(yè)判斷都是典型的事后判斷，特別容易掉入“馬后炮”的聰明陷阱。

3.2?債權(quán)人要證明、法官要能看出來(lái)股東存在主觀惡意

這也是一個(gè)幾乎不可能被完成的任務(wù)。

投資人有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，但是沒(méi)有實(shí)力或者只是膽子太大，如何能證明和指控投資人有惡意？債權(quán)人難道不知道投資有風(fēng)險(xiǎn)？只要債權(quán)人不輕舉妄動(dòng)，股東再怎么惡意地想轉(zhuǎn)嫁投資風(fēng)險(xiǎn)，也無(wú)法做到。

如果主觀惡意非常明顯，那么可以認(rèn)為發(fā)生了質(zhì)變，與其說(shuō)是接近“資本顯著不足”，倒不如說(shuō)是更加接近“商業(yè)欺詐”或者刑事詐騙。由公安檢察機(jī)關(guān)用其他法律手段來(lái)保護(hù)這樣的債權(quán)人和懲治這樣的股東，或許更加合適。

大法官也意識(shí)到運(yùn)用這個(gè)原則很難，容易偏離正軌，于是提醒自己人要謹(jǐn)慎適用：判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性；在適用時(shí)要十分謹(jǐn)慎。十分謹(jǐn)慎一詞，是第一次在司法解釋中出現(xiàn)。

4?標(biāo)簽化和恰當(dāng)?shù)姆捎谜Z(yǔ)

股東有限責(zé)任是公司的核心特征，不能被動(dòng)搖。公司法改革一直是放松對(duì)公司資本的管制，鼓勵(lì)投資，是國(guó)家的大政方針。但資本顯著不足原則這個(gè)司法解釋卻是從資本方面加大對(duì)股東的追責(zé)力度，容易令社會(huì)產(chǎn)生誤解。用詞不當(dāng)可能加深誤解。

雖然承認(rèn)“以小博大”是正常經(jīng)營(yíng)，但是這個(gè)用詞很難說(shuō)是褒義詞、中性詞。加之認(rèn)為其中或有隱藏一個(gè)惡意轉(zhuǎn)嫁債務(wù)的不良企業(yè)家，貶義表現(xiàn)得較為明顯。

禁止濫用股東有限責(zé)任保護(hù)、濫用、禁止濫用、公司徒有其表、公司被當(dāng)作工具，這些表達(dá)方式與我們的語(yǔ)言習(xí)慣和思維模式相符，比較容易被社會(huì)接受。“資本顯著不足”這個(gè)小標(biāo)簽，與“濫用”這個(gè)大標(biāo)簽，距離太遠(yuǎn)，相似度非常低，以訛傳訛，反而可能產(chǎn)生不好的社會(huì)影響，未必能實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的初心目標(biāo)。

5?結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)，司法解釋具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)，個(gè)別法條的模糊性和原則性必須通過(guò)司法解釋來(lái)補(bǔ)充、完善。但是理論上對(duì)這個(gè)原則還在摸索探討中，或許這次大法官們?cè)凇百Y本顯著不足”這片“迷霧”之中走得遠(yuǎn)了一點(diǎn)。?這是我的一個(gè)疑問(wèn)和擔(dān)心。拋磚引玉，供大家參考。

參考文獻(xiàn)

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