刑民交叉視角下民間借貸行為規制探析

丁宇晴

摘?要：隨著《新民間借貸司法解釋》和《民法典》等頒布適用，民間借貸案件跨越刑民現象越來越多。民間借貸的刑民交叉問題不僅在司法實踐領域難以界定，使得定罪量刑自由度較大；而且在律師實務中，律師針對千變萬化的案情，也沒有一個清晰的指導性文件提供論據。因此，從總結當下法規出發，結合司法案例與學界觀點，綜合考慮刑民界限，對規制民間借貸行為的刑民交叉問題提出思考。

關鍵詞：民間借貸；刑民交叉；借貸

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.044

0?引言

民間借貸作為在歷史上長期存在發展的民間金融活動，是自然人之間、自然人與法人或其他組織之間、法人或其他組織之間以資金或其他有價證券為標的所發生的資金融通行為，相較于金融機構參與的借貸，不僅手續較為便捷，而且尤以形式靈活多樣見長。隨著時代發展，民間借貸行為逐漸與非法吸收公共存款罪、非法經營罪、高利轉貸罪等刑事罪名規定的客觀方面相復合，主要以競合法律行為為主，如何處理刑民交叉的民間借貸行為，在學界與實務界尚未達成統一觀點。

1?現有理論梳理

刑法中競合關系是一個具體的犯罪事實符合兩個以上具體罪名的犯罪構成的犯罪形態，在評價行為時大多會出現范圍上的包容、重合抑或交叉等復雜的邏輯關系。因而以此類推，競合法律行為也是指一個具體的法律行為同時受到民法刑法等多法規制，此即民刑交叉的邏輯定義。例如以高額付息等理由吸收公共存款、職業放貸人未經審批以營利為目的向社會不特定對象發放貸款以及利用利率差套取金融機構資金高利率轉貸他人，上述行為均可以民間借貸行為為載體，但同時當行為滿足一定程度要求以后就會受到刑事法律的處罰，所以出現了民刑交叉的窘境。此時，無論是作為法院的裁判方還是作為律師的辯護方都要囿于民刑交叉的復雜性，雖然我國目前主張先刑后民，但刑民并行、民商先行等觀點逐漸為主張法秩序統一的學者與實務工作者所提倡。有學者主張，研究民間借貸行為刑民交叉問題應當從實體和程序兩角度出發，就實體而言，首先，刑事上對涉案本金及利息進行追責后，如何要在民事上保障被害人的利益；其次，對意思自治的保護程度與刑法打擊力度如何平衡才算合理。而在程序上，刑民訴訟程序的對接是否高效、刑事責令退賠與民事強制執行如何選擇也是值得探討的方向。

非法吸收公共存款罪與民間借貸相競合的民刑交叉問題主要不著眼于行為人單方違反金融秩序向不特定的人吸收存款，而是行為人以高額付息等理由同受害人達成合同，以雙方合意來促成吸收存款結果的發生，契約性質使得該行為不再單一受到刑法的追責。同時非法吸收公共存款罪要求針對不特定的多數人，但上述民間借貸大多針對親朋好友等特定人群，唯有類似行為出現多個才涉嫌犯罪，這又使得罪與非罪的行為更為模糊。因此，要探討該罪與民間借貸的相關問題，首要的是厘清合同是否有效成立。不可否認刑法在查證事實等方面具有強制性與嚴肅性，不與民法局限于原告訴求和雙方舉證相同，但是以違反刑法為由否定所有民間借貸合同效力是片面的。非法吸收公共存款罪侵犯的客體是國家金融秩序，其客觀方面行為既觸犯金融監管的法律法規，又觸犯刑法規定。而民間借貸合同只是非法吸收公共存款的方式，刑法不能越過公法私法界限去約束合同的效力。究竟如何確定合同效力，學界有人主張用“以合法方式掩蓋非法目的”認為合同非法；也有人認為就合同本身而言是意思自治的產物，前者提及的非法目的僅為非法集資人的非法目的，而并非雙方當事人的合意，況且依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十二條規定：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。所以筆者以為，合同效力待定并等刑事案件審理結束后對合同進行判斷是比較合理的解決方式。

非法經營罪與民間借貸的競合大多以職業放貸人相關問題為主。第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條對職業放貸人做出如下定義：未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。部分民間借貸行為活躍地區的高院或經授權的中院可以自行制定認定標準，例如浙江省出臺的《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪?強化民間借貸協同治理的會議紀要》就根據實際作出特別規定。一般的民間借貸是親友之間的偶爾行為，職業放貸人涉及的借貸是以營利為目的的多次行為，職業放貸人的認定在此種情形下的刑民交叉問題中具有決定作用。有學者認為，要從實質審查與形式審查兩手抓，形式審查從反復性、職業性入手，考查當事人放貸次數、作為被告的案件數量以及專業化程度等；實質審查則著眼于放貸人的營利額與資金來源、借貸人是否因高額利率出現人身損害等實體因素。或許有人認為，職業放貸人與借貸人也是通過雙方合意促成民間借貸行為，不應當與刑法發生交叉，但我們應當認識到，職業放貸人大多利用借貸人亟須貸款的心理，以較高的利率放貸，而因為高利貸不受法律保護，放貸人利用非法途徑催債屢見不鮮，不僅放貸人可能為牟取暴利產生高利轉貸罪、非法吸收公共存款罪等上游罪名，而且催債過程中的涉黑犯罪以及借貸人可能因此出現的自殺等不良后果都會對社會秩序產生巨大破壞，這正是對該種刑民交叉問題進行研究的最終原因。

高利轉貸罪是違反國家規定，以營利為目的套取銀行等金融機構的資金高利轉貸他人且違法所得數額較大的行為。其與一般的民間借貸較為相似，資金來源和利率高低是兩者的最大的區別。在《民法典》中對高利的定義是同期同業拆借中心發布的一年期貸款市場報價利率四倍以上，而從刑法視角來看，本罪的立法目的在于保護金融秩序和打擊從利率差中營利的行為人，所以立足于目的解釋筆者以為此時高利應當不同于民事規定，而是只要高于銀行貸款利率即可認定。所謂“套取”是指貸款實際用途與申請貸款的申報的用途不符，現實中貸款在先后將該款轉貸他人的情形對于行為人的主觀惡意判定較為容易，應當認定為高利轉貸罪；但是有些人先用手頭資金高利出借他人，后用利息較低的銀行貸款來彌補資金漏洞，這種情況雖然出借的資金來源于個人存款，但是行為人利用利率差營利的目的較為明顯，可根據法律規定定罪又略有偏差，此時民刑交叉問題的明晰與否即決定當事人是否入刑。

2?相關實例分析

針對非法經營罪的刑民交叉問題，舉（2019）魯11民終1835號判決書為例：本案為典型的職業放貸人向他人發放貸款的民間借貸糾紛，自2017年10月至2019年5月原告李某在日照市轄區內向不特定多人發放借款，其作為原告起訴的民間借貸糾紛案件共有18起，符合日照市中級人民法院在日照轄區內出臺的職業放貸人標準（同一原告二年之內對三個以上不同借款人起訴民間借貸案件6件以上），由此可見各高院各中院陸續出臺的認定職業放貸人相關規定以及例如杭州市中院發布的職業放貸人名單等這些法律文件和通告名單在很大程度上對職業放貸行為的界限明晰有很大作用。值得一提的是，本案終審判決書中二審法院就被告提出的“李某已被公安機關以涉嫌非法經營罪立案偵查”一主張持否定態度，這既是因為被告無法證實且未申請法院調取證據，同時，根據法院說理“鑒于借貸事實已經查清，本案應作為民事案件繼續審理”，可以看出也是因為法院并未盲目遵循先刑后民，而是根據實際情況，出于提高司法效率的目的，對已查清的民事案件先行審判。如果能夠促進法秩序的統一，那么這種刑民并行或民商先行的思路也是可行的。

（2021）豫民終181號二審裁定書則對刑民交叉視角下的高利轉貸罪有很大的啟發價值。本案原被告之間涉及的民間借貸問題同樣涉嫌高利轉貸罪，一審法院主張本案存在刑事犯罪線索，應當駁回起訴，將案件犯罪線索移送相關部門，所以裁定駁回起訴。這是司法實踐領域秉持的先刑后民原則，一旦涉及刑事犯罪則駁回起訴或中止訴訟，以刑事判決為先，而后再視情況思考是否進行民事審查。刑事審判對于整個案件的調查具有全面性和有力性，是民事審查無法做到的，但是未經梳理法律關系就讓步于刑事，或許也會浪費司法資源。然而，二審法院根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理”，在對于刑民交叉的法律關系進行剖析以后認為刑民法律關系正符合上述規定，因而作出了支持上訴、撤銷原裁定的裁判結果。先刑后民抑或刑民并行并非刻板要求，而是需要審判人員認真辨別涉案的法律關系以及刑事民事法律的規制范圍，方可以更高的司法效率推動法治體系的完善。

3?現實應用問題思考

刑民交叉視角下民間借貸存在諸多現實應用問題，無論從司法機關角度，還是從律師行業視角，在實踐中或多或少都碰到不少難題，如果能夠對某個刑民交叉的民間借貸行為提出一個全面且有學理支持的方案，對于裁判方和辯護方都是最優解。

那么本文試從民間借貸行為與非法經營罪的刑民交叉問題在司法機關與律辯角度的現實應用進行思辨。受積極主義刑法觀影響，近年來刑法修正案出現擴大刑法權力、加大打擊力度的趨向，但是結合掃黑除惡、規整金融秩序等時代背景，刑法適當削弱謙抑性也是可以理解。同時，非法經營罪無論從種類還是規模、危害程度，都出現了擴張的態勢，在alpha數據庫中檢索“非法經營罪”的相關案例，最近3年有31900例之多，涉及金額上億的案件也不在少數。因此，從防范惡性犯罪和維護社會金融秩序角度來看，嚴肅審視職業放貸行為與非法經營罪是必要的。然而，民間借貸作為一個民事行為，更體現意思自治原則；同時銀行等金融機構對待借貸款的要求審核較為嚴格，手續更為繁瑣，對于部分借款人而言，民間借貸作為耗時短、來錢快的借款方式，其存在的優勢自然凸顯。所以，我們必須對于合法放貸行為、一般違法放貸行為與犯罪行為進行仔細甄別，以免打擊力度過大損害民間資金自由融通效率，這也是民刑交叉問題的核心所在。民事相關司法解釋規定收益率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍就是高利貸，《而關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》明確在定罪量刑時以單次實際年利率超過36%的非法放貸為基準，民刑定義上的不同使得司法機關界定刑民界限時較為模糊，不僅使得實體審查頗有難度，而且程序交接也存在困難。同時，從成本與收益觀點來看，對民間借貸行為的監管成本主要以金融監管和司法監管為主，而收益主要體現在民間資金融通和納稅上，那么民間借貸行為入非法經營罪的尺度就顯得極為重要。

所以究竟該從哪些方面做出改變，首先，如上述，成本與效率應當平衡。如果金融機構與司法機關投入大量精力嚴厲打擊民間借貸入罪，的確高利貸及引發的暴力犯罪會受到抑制，社會穩定和金融秩序平穩運行會得到一定保障，但是這也會打擊民間資金自由融通的積極性，使得監管這雙大手過于干涉市場，不僅可能給民間市場帶來負面影響，也有可能在金融機構滋生職務腐敗。其次，對于法律的制定應當形成統一意見，縱使民間借貸行為千變萬化，法律也要隨時代而變，唯有形成一個切合實際且可以統一實行的標準，才能給審判工作提供科學的指導，也能在某種程度上為律師辯護提供一個清晰的文件。最重要的是民間借貸行為的雙方都要明晰利率高低對民間借貸性質的影響，作為放貸人，希望從借貸中獲利在所難免，但是也要根據相關法律規定，不可過多次數被認定為職業放貸人，不可過高利率破壞金融秩序，也不可暴力催債引發后續犯罪；而作為借貸人，急于用錢的心理可以理解，但是也要擦亮眼睛，拒絕高利貸，以免引火燒身。

4?結語

沒有一部法律是孤立的，法律與法律之間所發生的競合、交叉、包含等邏輯關系使得在實際問題處理過程中會出現程序上實體上的不少難題。刑民交叉視角下民間借貸行為作為當下極具現實意義的法律競合現象，不僅值得學界和實務界探討，而且可以啟發我們將其中的提高司法效率等精神推廣至其他法律現象的競合，進而使得法統一秩序逐漸走向完善。

參考文獻

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