《涉疆法案》生效對中企的影響及應(yīng)對

文/劉新宇 郭歡 編輯/王亞亞

美國所謂的《維吾爾族強迫勞動預(yù)防法》（Uyghur Forced Labor Prevention Act, 下稱“UFLPA”）于2021年12月經(jīng)美國總統(tǒng)拜登正式簽署生效，其具體實施階段配套的《美國海關(guān)和邊境保護(hù)局進(jìn)口商操作指引》（U.S.Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers，下稱《進(jìn)口商指南》）《防止在中華人民共和國使用強迫勞動開采、生產(chǎn)或制造的貨物進(jìn)口戰(zhàn)略》（Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined,Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People’s Republic of China，下稱《戰(zhàn)略報告》）也在2022年6月陸續(xù)發(fā)布。

UFLPA及其相關(guān)配套文件（上述文件合稱《涉疆法案》）的生效，進(jìn)一步“倒逼”特定產(chǎn)業(yè)的企業(yè)開展大規(guī)模的溯源調(diào)查，增加對涉疆供應(yīng)鏈的限制和排除。而美國進(jìn)口商及其國內(nèi)企業(yè)為了保證供應(yīng)鏈穩(wěn)定以及交收貨、工程施工等正常運行，極端情況下甚至?xí)紤]逐漸更換相關(guān)中國供應(yīng)鏈企業(yè)。因此，這一系列動作，使得《涉疆法案》成為美國限制中國關(guān)鍵出口商品、重振其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的新型法律工具。

本文將結(jié)合筆者處理相關(guān)案件的實務(wù)經(jīng)驗，從中企經(jīng)營和應(yīng)對的角度，梳理《涉疆法案》的重點內(nèi)容及其近期執(zhí)法動態(tài)，為中企提供總體應(yīng)對策略和合規(guī)建議。

《涉疆法案》重點內(nèi)容解讀

《涉疆法案》的執(zhí)法機制

依據(jù)UFLPA第三條，《涉疆法案》建立了“可反駁推定”原則，即對美出口產(chǎn)品的供應(yīng)鏈中，有環(huán)節(jié)在新疆地區(qū)開采、生產(chǎn)、制造，或存在UFLPA實體清單中列明的實體，則該出口產(chǎn)品將被推定為存在“強迫勞動”而不得進(jìn)入美國市場，除非美國進(jìn)口商可以提供“清晰且令人信服”的證據(jù)證明出口產(chǎn)品不存在“強迫勞動”。《涉疆法案》極具拓展性，由于美國執(zhí)法機關(guān)審查對美出口產(chǎn)品時，并不考慮產(chǎn)品“涉疆成分”的價值構(gòu)成比例，因此理論上只要出口產(chǎn)品中含有“涉疆”元素，則將面臨美國海關(guān)極為嚴(yán)格的調(diào)查并有可能無法通關(guān)。

為了確保《涉疆法案》的有效實施，美國國土安全部牽頭成立了“強迫勞動執(zhí)法工作組（Forced Labor Enforcement Task Force，F(xiàn)LETF）”，其組成成員包含美國貿(mào)易代表、商務(wù)部、司法部、勞工部、國務(wù)院、財政部，觀察組成員還包括農(nóng)業(yè)和能源部、海關(guān)與邊境保護(hù)局（Customs and Border Protection，CBP）以及國家安全委員會等。由于FLETF是多部門聯(lián)合組成，在執(zhí)法實踐中，各行政主管機關(guān)之間也會分享相關(guān)案件信息，共享執(zhí)法資源，進(jìn)而通過多部門協(xié)同合作達(dá)到禁止進(jìn)口存在所謂“強迫勞動”的產(chǎn)品。

對美國進(jìn)口商的強制性要求

作為UFLPA的重要配套文件，CBP于2022年6月13日向美國進(jìn)口商發(fā)布的《進(jìn)口商指南》旨在為美國市場利益相關(guān)者提供操作指引。美國進(jìn)口商遵守該指南為強制性要求，應(yīng)當(dāng)按照該指南中的要求進(jìn)行供應(yīng)鏈盡職調(diào)查和追蹤管理。

在《進(jìn)口商指南》中，CBP提供了非窮盡式列舉的證明資料清單，以提示進(jìn)口商可以通過證據(jù)資料證明進(jìn)口產(chǎn)品中不含有“涉疆”元素，或含有“涉疆”元素但不涉及所謂“強迫勞動”，具體證明資料包括但不限于供應(yīng)鏈盡職調(diào)查情況，如盡職調(diào)查報告和過程文件等，供應(yīng)鏈追蹤信息，如供應(yīng)商名單、生產(chǎn)制造商名單等，供應(yīng)鏈管理措施信息，如內(nèi)控管理制度和審計表單文件等，以及未在“強迫勞動”下開采、生產(chǎn)或制造的證據(jù)，如生產(chǎn)工人工作時間、工資支付、強迫勞動事項審計等。

首次公布UFLPA實體清單

2022年6月17日，美國國土安全部發(fā)布了UFLPA項下的戰(zhàn)略報告，該報告主要從開展全面風(fēng)險評估、設(shè)置UFLPA實體清單/執(zhí)法計劃/執(zhí)法重點領(lǐng)域、供應(yīng)鏈的識別和追蹤工具和技術(shù)、CBP有效執(zhí)法計劃、聯(lián)邦機構(gòu)統(tǒng)籌資源、進(jìn)口商指引以及與適當(dāng)?shù)姆钦M織和私營部門開展合作七個方面進(jìn)行了詳細(xì)闡述。其中，對中國企業(yè)出口美國市場而言，應(yīng)注意到目前UFLPA項下已經(jīng)直接將涉及棉紡織業(yè)、多晶硅、電子等行業(yè)的多家中國企業(yè)列入UFLPA實體清單。

被加入該清單的企業(yè)會被認(rèn)為涉及所謂“強迫勞動”，將成為美國執(zhí)法部門的重點關(guān)注對象。CBP一旦發(fā)現(xiàn)進(jìn)口產(chǎn)品供應(yīng)鏈中存在UFLPA清單實體，則將依據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第307條及UFLPA，禁止進(jìn)口該類產(chǎn)品，從而將UFLPA清單企業(yè)排除在美國進(jìn)口產(chǎn)品的供應(yīng)鏈之外。具體清單類別和目前清單實體數(shù)量見表1。

表1 UFLPA實體清單一覽

被美國認(rèn)定為涉及存在所謂的“強迫勞動”的中國企業(yè)或者屬于UFLPA實體清單上的企業(yè)，想要通過提供相關(guān)證明文件以達(dá)到美國海關(guān)的溯源要求并實現(xiàn)通關(guān)，難度極高。

根據(jù)筆者的持續(xù)觀察和相關(guān)推測，隨著執(zhí)法實踐的不斷積累，未來很有可能會有越來越多的企業(yè)，特別是涉及上述清單的關(guān)聯(lián)企業(yè)和多次未能通過CBP審查的企業(yè)被列入到清單之中。由此，產(chǎn)品溯源、供應(yīng)商合規(guī)管理、勞動合規(guī)等事項，已經(jīng)進(jìn)入美國的視線審查范圍。被美國認(rèn)定為涉及存在所謂的“強迫勞動”的中國企業(yè)或者屬于UFLPA實體清單上的企業(yè)，想要通過提供相關(guān)證明文件以達(dá)到美國海關(guān)的溯源要求并實現(xiàn)通關(guān)，難度極高。

CBP例外情形的證明標(biāo)準(zhǔn)

UFLPA增加了企業(yè)的溯源和證明難度

《涉疆法案》生效之前，CBP往往通過發(fā)布暫扣令（Withhold Release Orders，WRO）和調(diào)查結(jié)果的形式來實施美國《1930年關(guān)稅法》第307條，以防止全部或部分在外國使用“強迫勞動”生產(chǎn)的商品進(jìn)口到美國。而在UFLPA生效后，與原WRO相比，UFLPA執(zhí)法的產(chǎn)品范圍更廣、調(diào)查時間更短并且企業(yè)的證明難度更高。通過表2對比可以清楚地看到，UFLPA相關(guān)措施生效后，企業(yè)的溯源和證明難度均大大增加。

表2 WRO與UFLPA執(zhí)法內(nèi)容比較

《涉疆法案》生效對企業(yè)造成的整體影響

一是從宏觀層面看，《涉疆法案》會對出口美國和歐盟市場帶來影響。該法案規(guī)定，除特定情況以外，美國海關(guān)應(yīng)推定，涉及全部或部分在新疆開采、生產(chǎn)、制造或供應(yīng)鏈存在UFLPA清單實體的產(chǎn)品違反《1930年關(guān)稅法》相關(guān)規(guī)定，不得入境美國。而在2022年6月9日，歐洲議會高票通過反“強迫勞動”海關(guān)措施決議，要求在歐盟各國海關(guān)采取措施禁止“強迫勞動”的產(chǎn)品進(jìn)入歐盟市場。歐盟很有可能效仿美國當(dāng)前執(zhí)法措施，采用“有罪推定”，把來自特定地區(qū)的產(chǎn)品視為“強迫勞動”產(chǎn)品并在海關(guān)扣留，而歐盟進(jìn)口商也將因為面臨巨大的合規(guī)、追溯和證明壓力，向相關(guān)中國供應(yīng)商傳遞溯源和合規(guī)要求。

二是隨著UFLPA的正式生效以及有關(guān)細(xì)則（包括上述《進(jìn)口商指南》及《戰(zhàn)略報告》）的進(jìn)一步公布和實施，中企面臨著溯源資料要求更加具體且詳細(xì)、緊迫且全面的挑戰(zhàn)。比如，溯源成本增加，難以有效證明各供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)之間的溯源邏輯的困擾明顯出現(xiàn)，還有可能造成大量企業(yè)的數(shù)據(jù)甚至產(chǎn)業(yè)鏈整體數(shù)據(jù)的對外披露等。實踐中，涉及溯源的部分生產(chǎn)企業(yè)，受限于現(xiàn)代化管理水平不高，或者生產(chǎn)類型較為粗獷原始等，短期內(nèi)，難以有效建立起符合當(dāng)前法律要求的采購、生產(chǎn)、倉儲和銷售等環(huán)節(jié)一一對應(yīng)的溯源管理體系。此外，全面的溯源資料，往往涉及整個產(chǎn)業(yè)鏈上下游的整體情況包括上下游企業(yè)狀況、產(chǎn)能、交易模式等，因此，對外披露該等信息不僅可能造成企業(yè)自身商業(yè)秘密的披露，也可能對中國的相關(guān)企業(yè)、行業(yè)甚至不排除對國家安全造成一定程度的風(fēng)險和影響。

三是有關(guān)企業(yè)溯源工作中，在原WRO項下，進(jìn)口商有責(zé)任在三個月內(nèi)證明該批貨物的可接受性，可以向暫扣某批貨物的入境口岸提交相關(guān)可接受性證據(jù)，以證明其“供應(yīng)鏈的清潔性”，并最終提請CBP釋放該批被暫扣的貨物。然而，隨著UFLPA以及《進(jìn)口商指南》的出臺，對進(jìn)口商而言，貨物被CBP根據(jù)UFLPA扣留后的審查應(yīng)對期限，由此前的90天直接縮短至了30天。可預(yù)見的是，前述審查應(yīng)對時限的重大調(diào)整必將會對進(jìn)口商上游合作伙伴乃至整個行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生巨大影響——在面臨高額滯港費的同時，為了避免扣留貨物被CBP最終排除進(jìn)入美國境內(nèi)或被沒收，各進(jìn)口商未來也會從供應(yīng)商管理與合作的利己角度，希望并要求上游合作伙伴提前準(zhǔn)備或模擬雙方認(rèn)可的供應(yīng)鏈溯源資料，甚至對合作伙伴提出建設(shè)供應(yīng)鏈溯源信息系統(tǒng)等更高的要求。此外，不排除該等要求還將成為雙方長期合作、常態(tài)業(yè)務(wù)以及后續(xù)商業(yè)合同條款談判等各方面的強制性要求。

企業(yè)直接應(yīng)對要點

針對進(jìn)口商而言，當(dāng)貨物發(fā)生被CBP根據(jù)UFLPA扣留、排除、扣押的情況后，可申請適用“可反駁推定原則”的例外情形，并提供“清晰且令人信服的證據(jù)”來證明該等進(jìn)口貨物、物件、物品以及商品并非完全或部分通過“強迫勞動”開采、生產(chǎn)或制造而來。

為了避免扣留貨物被CBP最終排除進(jìn)入美國境內(nèi)或被沒收，各進(jìn)口商未來也會要求上游合作伙伴提前準(zhǔn)備或模擬雙方認(rèn)可的供應(yīng)鏈溯源資料。

根據(jù)《進(jìn)口商指南》的規(guī)定，達(dá)到CBP前述例外情形的證明標(biāo)準(zhǔn)需要滿足下述三個條件，即：完全遵守UFLPA《戰(zhàn)略報告》及其配套法規(guī)規(guī)定的要求、全面且具有實質(zhì)性地回復(fù)了CBP專員的問詢、針對涉案貨物提供了清晰且令人信服的證據(jù)。

但從實務(wù)上來看，UFLPA項下要求的證明標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)苛。如某紡織公司分別于2020年12月21日和22日在紐約入港兩批貨物，CBP因為懷疑其生產(chǎn)的過程中使用了朝鮮員工，在2020年12月23日對兩批貨物進(jìn)行了扣留，并在2021年1月22和26日對兩批貨物進(jìn)行了排除。而為證明該公司所出口美國的商品并未違反規(guī)定，該公司提供了“環(huán)球服裝生產(chǎn)責(zé)任認(rèn)證”報告以證明其員工均為持有中國身份證的中國公民。但CBP認(rèn)為該報告的調(diào)查時間和報告時間不匹配、調(diào)查中的員工數(shù)量模糊不清、照片中的紙箱與揭露朝鮮“強迫勞動”的報告的紙箱高度相似、中國公民身份證件模糊不清以及調(diào)查人員有利益幫助該公司遮掩員工身份等，最終認(rèn)定該紡織公司沒有提供足“清晰且令人信服”的證據(jù)，從而駁回了該公司的申請。

雖然“清晰且令人信服”這個證明門檻理論上不需要排除一切使用“強迫勞動”的可能性，但在實際操作上，若美國海關(guān)認(rèn)為證明達(dá)到了“清晰且令人信服”的程度，其需要將不存在“強迫勞動”的結(jié)論上報國會，并說明在作出審查結(jié)論時所考慮的價值與證據(jù)，因此達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)的難度可想而知。

企業(yè)長期合規(guī)建議

一是精準(zhǔn)評估并理清適合企業(yè)自身實際情況的溯源邏輯及應(yīng)對方案。各企業(yè)的應(yīng)對準(zhǔn)備和合規(guī)管理應(yīng)充分考慮企業(yè)自身的追溯管理能力，同時需了解上游供應(yīng)商的配合意愿和實際情況，可以當(dāng)前較為嚴(yán)格的通關(guān)標(biāo)準(zhǔn)作為內(nèi)部排查的參照，但具體擬披露數(shù)據(jù)信息通常“以有限材料實現(xiàn)有效證明”為目標(biāo)，盡量做到在符合法律要求的同時，不過多對外披露相關(guān)商業(yè)信息。

二是與已有合規(guī)體系結(jié)合，建立或增加合規(guī)體系要素。企業(yè)可以結(jié)合自身原有的合規(guī)管理制度，如已建立的出口管制合規(guī)體系/數(shù)據(jù)合規(guī)體系等，適當(dāng)嵌入涉疆法案的相關(guān)合規(guī)要素，如供應(yīng)商盡調(diào)和分級管理，定期內(nèi)審、外部審計制度完善，企業(yè)自身生產(chǎn)活動中的“強迫勞動”禁止等，以點帶面，逐步完善有關(guān)涉疆法案的合規(guī)和追溯管理體系。

三是長遠(yuǎn)審慎經(jīng)營和極限情況應(yīng)急預(yù)案的準(zhǔn)備。企業(yè)一旦收到美國海關(guān)的暫扣通知，若想在30天內(nèi)完成美國海關(guān)的多輪問詢，并達(dá)到美國海關(guān)認(rèn)為的“清晰且令人信服”的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段筆者認(rèn)為難度較大。因此為了避免臨時應(yīng)對的窘迫，建議企業(yè)結(jié)合自身的情況，提前做好完善且有針對性的應(yīng)急預(yù)案，必要時可尋求第三方專業(yè)機構(gòu)的協(xié)助。