合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究*
——以騙逃部分鐵路運費案為中心的分析

蔡道通

（南京師范大學法學院，江蘇南京 210023）

一、分析的案例與本文的立場

為吸引國外貨源過境中國，我國鐵路系統通過政策傾斜及法規制定，與出口貨物相比，一集裝箱的過境貨物可享受五折到七折的優惠。〔1〕參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期。在這樣的背景下，某國際貨代企業通過電腦軟件修改、貼紙復印等手段制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨物運單信息，將本是國內出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報（出口套過境），騙逃（由于出口套過境而少交的）鐵路運費數額特別巨大。人民法院認為涉事企業與相關人員的行為符合我國《刑法》 第224 條第1 款第5 項“兜底條款”的規定，進而以合同詐騙罪定罪處刑。〔2〕參見徐州鐵路運輸法院（2015）徐鐵刑初字第24 號刑事判決書。該案在學術界引發爭議。

主張不能按照“兜底條款”適用的學者認為，“示例+兜底”的立法模式本質是表達立法者設置“兜底條款”作為“限制條款”之意圖，“兜底條款”的解釋理應受到示例行為類型“最大公約數”的限制。履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的“兜底條款”同類解釋的要求，應當不構成合同詐騙罪。〔3〕參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期。也有研究成果指出，騙逃部分鐵路運費的行為性質應當與鐵路法作一體性解釋。對于騙逃部分鐵路運費的行為是否屬于“兜底條款”規制的范圍，應當受到作為前置法的鐵路法制約。結合鐵路法與刑法列明行為可以類型化的最大公約數的限制，完全可以得出不成立合同詐騙罪的結論。〔4〕參見蔡道通：《經濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第3 期。相反，主張可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”定罪處刑的觀點認為，對“兜底條款”進行嚴格解釋是沒有依據的。理由是，合同詐騙罪的項前規定足以明確合同詐騙罪的構成要件，刑法列明行為并無實質意義，綜合其他特別詐騙罪的條文規定，可以得出只要符合合同詐騙罪的構成要件，就應當按照該罪定罪處罰的結論。〔5〕參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學》2020 年第1 期。有學者也認為，關于《刑法》第224 條的“兜底條款”不屬于擴張性規定的認識是準確和正確的。〔6〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。總而言之，在贊同論的學者看來，合同詐騙罪“兜底條款”不屬于擴張性規定，沒有不明確的地方，也沒有限縮解釋的余地。

“兜底條款”屬于刑法為了回應司法實踐的需要不得已而采取的“概括性規定”的條文，其存在具有一定的合理性。但其本身具有的相對不明確的規范特點，與罪刑法定原則所要求的明確性有一定的矛盾或者沖突。不過，很少有學者認為《刑法》第224 條的“兜底條款”屬于擴張性規定。但是，正因其屬于概括性規定而具有相對模糊的特點，才需要通過規范解釋讓其最大限度地明確化。從這個意義上說，“兜底條款”不能過度解釋與無限適用，對其擴張性適用的現實與危險必須正視。為此，對“兜底條款”進行一定的限制解釋的立場，應該不存在法理、學理、事理與情理上的問題與障礙。

對于合同詐騙罪“兜底條款”的解釋，應當有如下的基本共識：第一，合同詐騙罪針對的是市場領域發生的欺詐行為，與普通生活領域的詐騙行為，不能采取完全相同的認定標準與思路。對于合同詐騙罪，刑法的單獨規定本身就是立法限縮立場的表征。因此，用詐騙罪的認定邏輯與解釋思路對待合同詐騙罪的適用可能就是不正確的。否則，刑法列明行為的類型化規定的價值與法定犯特別的刑事立法政策，就沒有任何存在的必要。第二，前置法的類型化規定、刑法對于合同詐騙罪的列明行為規定是有價值的。我們不能無視前置法已經類型化的規定內容，也不能忽視刑法列明行為的法教義學意義。列明行為本身就具有構成要件的價值，《刑法》第224 條的項前規定與刑法的列明行為共同構成合同詐騙罪的構成要件。法秩序的統一性與“立法之中無廢條，法條當中無廢話”的基本認知應當得到尊重。否則，前置法不需要分門別類進行不同行為法律后果的不同規定，刑法也根本沒有必要列明行為方式，或者完全可以只列明一到兩種，然后以“兜底條款”托底方式進行立法。前置法類型化規定以及刑法內部的體系性解釋必須得到敬畏與貫徹。第三，前置法的體系性思考、刑法內部的一體性考察，以及前置法與刑法之間所形成的貫通性理解，共同構成了合同詐騙罪“兜底條款”基本范圍邊界的解釋限制。學者指出，刑法體系解釋應當確保同一條文內部的邏輯自洽；要將條文體系的解釋結論置于所在章節之體系進行檢驗，使其與所在章節相協調；將解釋結論放在整個刑法典體系之中進行審視，避免與其他條文相矛盾；將解釋結論放在整個法律體系之中進行考量，不能作出與民法、行政法等法律相沖突或違背刑民界分、刑行界分基本理念的結論；還必須同時與社會共同體價值體系相融洽。〔7〕參見高維儉、王東海：《刑法體系解釋層次論——兼以“趙春華案”為實踐檢驗樣本》，載《現代法學》2019 年第3 期；高維儉、王東海：《刑法體系解釋層次論的實踐展開》，載《法治論壇》2018 年第4 期。為此，可以得出的結論是，前置法的類型化規定與刑法列明行為的最大公約數所形成的“規范密度”，共同成為“兜底條款”所含內容的基本參照標準與解釋邊界范圍，進而限制其被無限解釋的擴張可能性，保證“兜底條款”最大限度的規則確定性。結合前置法類型化規定與《刑法》第224 條列明規定的行為所體現的“規范密度”的體系性考量，騙逃部分鐵路運費的行為，不應當構成合同詐騙罪。

二、鐵路法中的類型化行為及其不同法律后果規定的意義

綜觀刑事立法的基本走向，無論是國際還是國內，可以發現，就世界范圍來看，“犯罪數量急劇增長的絕大部分原因就是因為法定犯數量的增長”。〔8〕［美］胡薩克：《刑法哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015 年版，第628 頁。即便在國內，“法定犯時代已經到來”〔9〕李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第1 版。的認識已經變成現實，我們可以從刑法修正案不斷增加或者修改補充經濟犯罪條款的現實狀況中驗證上述結論。因此，在法定犯大量增加、經濟犯罪“兜底條款”常常被立法青睞的情況下，對“兜底條款”的規范解釋研究就更有其特別意義。其中，前置法行為的類型化規定及其不同法律后果，對刑法中合同詐騙罪的解釋，應具有相應的規范約束與制約作用。

第一，經濟犯罪的認定中，刑法必須與前置法作一體性、類型化思考與解釋，尊重前置法的類型化規定是經濟犯罪規范解釋能否合理的重要前提。在中國，刑事立法基本采取單一法典化形式，這就使得經濟犯罪作為一種類型，只在刑法分則之中得以體現，并受到主要以自然犯為基本解釋規則與歸責內容的刑法總則的統攝與規制。但是，我們常常忽視的是，經濟犯罪的規范解釋與歸責原則有不同于自然犯的特征與特點。現有的研究成果表明，“甚至那些執迷于刑法總則的學者，也具有很大的動機，從而使其不會忽略法定犯這種犯罪。無論刑法總則的內容到底是什么，其內容主要是從刑法分則中提煉出來的。很明顯，我們關于刑法總則的看法已經定型了，而且也被我們概括的那類犯罪所影響。從自然犯中衍生出來的原則，和那些從更廣類型的犯罪中衍生出來的原則，在根本上是不一致的。法定犯的存在對總則學說有很大影響。”〔10〕［美］胡薩克：《刑法哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015 年版，第625-626 頁。而這種不一致，區別之一就是，經濟犯罪無法脫離前置法而徑直進行刑法性質的判斷。離開了刑法的前置法考量（無論前置法是民法、商法、行政法或者經濟法），對經濟犯罪的準確、正確認定，一定困難重重。

就前置法與刑法之間的關系，主要涉及作為基本法律的民法、商法、行政法律與法規、經濟法等法律部門與刑法之間的問題。因此，經濟犯罪的認定客觀上存在一個法律位階以及體系性解釋如何進行的問題。在大陸法系國家，“位階的差異以如下的方式存在：基本法——普通法律——條例。”〔11〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第99 頁。在我國的憲法體制下，一般認為，我國的法律位階是在憲法的母法地位之下，民法、行政法、刑法、訴訟法等作為基本法律，其他法律作為非基本法律，以及行政法規與地方性法規（由于地方性法規與刑法沒有關聯，因此本文不涉及）共同構成。從理論上說，基本法律與非基本法律屬于同一個位階。但如果仔細分析與研究，我們會發現，基本法律與非基本法律還是有區別的。從實然的角度看，基本法律的位階事實上具有高于非基本法律的地位。可以得出這一結論的依據有：基本法律由全國人大制定，非基本法律一般由全國人大常委會制定。〔12〕參見公丕祥主編：《法理學》（第2 版），復旦大學出版社2013 年版，第237 頁。基本法律是除了憲法之外，涉及全面性、全局性的根本規范，是某一領域帶有根本性的法律制度規范，是憲法的部門法化的體現，也是共同支持與支撐憲法的基本法律制度，詮釋著憲法的價值導向與制度意義。而非基本法律往往是基本法律之外的其他法律。〔13〕參見《法理學》編寫組：《法理學》（第2 版），人民出版社、高等教育出版社2020 年版，第310-311 頁。如果一個行為能否成立犯罪的性質判斷，需要依賴其他基本法律或者非基本法律的認定，則前置法與刑法之間也就構成了需要體系化思考的法律關系，前置法客觀上就成為經濟犯罪的刑法適用需要考慮的一個刑法法源。并且，就經濟犯罪規范常常需要解決的“空白罪狀”而言，大量的行政法律、行政法規也客觀上具有刑法法源的地位。“一個法秩序由不同位階的各種法條構成，在此，一項位階較低的條款必須符合位階更高的條款。每一個法條最后均必須能夠回溯到基本法（所謂的‘法秩序的層級構造’）。”〔14〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第99 頁。

因此，對于經濟犯罪來說，行為的類型化分析，以及厘清前置法與刑法的關系并使得法秩序統一性得到貫徹，讓法律規范的解釋最終可以合乎“法秩序的層級構造”并可以回溯到基本法，就顯得尤為重要。有學者指出，一個法秩序的所有具體規范之間都內在地相互協調，在文本或評價之間不存在任何矛盾，這種“法秩序的統一”的思想也決定著解釋。〔15〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第98 頁。也就是說，如何使得行政法規、行政法律、民事法律、經濟法律與刑法之間保持一致是問題的一個方面。問題的另一方面，就是刑法規范如何對待前置法在犯罪認定中的功能與作用，也是司法常常面對的問題。為了保持法秩序的統一性，類型化思維是解讀法律與法律之間關系，防止法律沖突的有效方法之一。“社會生活永遠處于復雜多變之中,將復雜的生活事實提煉為相對恒定的法律規則,又不至于失真,需要一種高超的歸納術——類型化。”〔16〕蔣大興：《商事關系法律調整之研究——類型化路徑與法體系分工》，載《中國法學》2005 年第3 期。經濟犯罪的類型化判斷，當然包括前置法內部的類型化，也包含刑法自身規范的類型化，還包括前置法與刑法之間的體系化思考。“在解決法律問題，也就是在判決具體糾紛的時候，民法、刑法和憲法的規范和原則通常必須聯合起來適用。”〔17〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第320 頁。鐵路法作為規制鐵路運輸合同的特別法，是騙逃部分鐵路運費行為能否構成合同詐騙罪必須考量的前置法。

第二，經濟犯罪的規范解釋應當堅持刑事違法判斷的相對獨立說立場，并遵循從形式判斷到實質判斷的邏輯論證過程。依據法秩序統一性原理，堅持刑事違法判斷的相對獨立性立場可能是更為妥當、合理的立場。詳言之，在前置法中屬于合法行為或者授權行為，即便行為在構成要件上完全符合刑法的規定，也不應當評價為犯罪；在前置法中屬于違法的行為，往往具有刑事違法性的可能性。某類行為由于立法自身的有意限縮，只需要在前置法中評價，而不需要也不值得刑法處罰；被刑法規制的行為，行為的效力在前置法中并不一定屬于無效行為。換言之，在前置法中源于立法目的與功能定位不同，前置法是承認其行為效力的，但該行為不一定不受刑法的規制；在前置法中不直接承擔責任的行為，刑法仍然有規制該行為的可能性與必要性；〔18〕參見陳曉東、蔡道通：《刑事違法相對獨立說之提倡》，載《學海》2020 年第5 期。某些特別重要法益的保護，原則上排斥作為前置法的行政責任的適用，只用刑法保護。

比如，在保險法或者消費者權益保護法中，屬于授權行為或者合法行為的，就不應當構成保險詐騙罪或者敲詐勒索罪。涉及知識產權的侵權行為，在前置法中構成違法，就具有構成涉及知識產權犯罪的可能性。行為人的行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，但并不一定在民事法律中不承認“借款合同”的效力，承認其效力的價值在于最大限度地保護“出借人”（被害人）的權益，以實現民事法律的公平與安全價值。用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，按照以前的《侵權責任法》或者現在的《民法典》規定，都是由用人單位承擔侵權責任，但并不一定影響實際侵權人承擔相應的刑事責任。民事法律這樣規定的重要考慮因素之一，就是最大限度地保障對被侵權人權利救濟的充分實現可能性，尤其是保證提供救濟的財產基礎。槍支管理屬于重要的法益，原則上排除行政法的規制，直接由刑法規范。這些結論不僅不違背法秩序的統一性，而且是法秩序統一性的具體體現。“需要強調的是，不僅在部門法中要注意我們法秩序的“網絡化”，也要關注跨部門法的考量。……當然也不排除單個法律部門追求不同目的的情況。整個法秩序中的部門法網絡化，必然要求分析盡可能地合乎目的、避免評價矛盾。”〔19〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第57 頁。

需要思考的問題是，按照刑事違法相對性認定的原理，對于經濟犯罪的入罪判定與司法適用，應當如何進行。有兩個基本的邏輯關系必須明晰：首先，應當進行刑法規范的形式判斷，即優先對相關的行為是否符合刑法的規定進行判斷，這是犯罪能否成立的基本前提。如果行為根本與刑法規定的構成要件不相符合（沒有文義解釋的可能性），犯罪的判斷到此結束，沒有必要再對前置法進行規范分析，這是落實罪刑法定原則的應有結論；在形式上符合刑法規定的前提下，還應當考量法律位階的差異，看下位法或者位階基本相同的前置法是如何對待此類行為的。換言之，即便行為符合刑法的形式規定，也應當結合其他法律、法規的規定，看行為是否為其他法律、法規所允許或者禁止，才能最終合理解決行為是否為刑法所規制的問題。其次，必須進行犯罪的實質認定。實質判斷的邏輯順序剛好按照相反的方向進行。由于法定犯的特征與特點，尤其是面對空白罪狀條款的存在，即法律適用必須援引行政法律、法規才能判斷構成要件與違法性的情形，法定犯的入罪邏輯又必須從民事、商事以及行政法律、法規等前置法入手而展開。比如，如果行為在前置法中具有違法性，那么，即便行為符合相關犯罪的構成要件，刑法也應當作是否具有實質違法性的入罪判斷。如果行為在前置法中屬于足以被救濟且是符合基本經濟規則與規律的行為，或者合乎刑法規范保護目的的行為，就應當認定行為不具有刑法意義上的實質違法性；如果前置法與刑法對所涉行為性質的規范，是必須在憲法上作合憲性審查的問題，那么，憲法的基本原則就可以對行為或者規范的合憲性問題作出判斷，進而得出是否具有實質違法性以及是否成立犯罪的結論。也就是說，經濟犯罪實質認定的邏輯過程遵循的是“前置法——刑法——憲法”的進路。

第三，應當注重前置法的“內在體系”的價值與意義對刑法規范的解釋作用。就法規范的統一性與法秩序的統一性而言，即便是前置法，也是內部和諧一致的立法者的意志表達與深思熟慮的結果，其表述的是立法者對不同行為及其法律后果的不同認識及其結果。學者指出，法的體系包含外在體系與內在體系，即法的“外在”和“內在”體系。“外部體系”是法律形式上的構造，是對（以法律概念為基石的）法律材料的劃分。“內在體系”是法的內部構造，是一致的價值判斷體系。法秩序的外在體系為了能夠清楚明了，應當盡可能相應地反映它的內在體系，在該意義上，這兩個體系概念原則上相互依賴。〔20〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第59 頁。因此對于前置法的不同規定，刑法的司法適用與理論解釋必須對前置法的內在體系給予基本的敬畏與尊重。正如學者指出的，從“法秩序的層級構造”中可以得出另一項解釋原則：如果一項上位規則通過一項下位規則而被正確地具體化，則應當僅僅適用下位規則（適用最低位階規范原則）。〔21〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第104 頁。相應的邏輯結論是：當位階相同的前置法已經就相關事項通過明確的規范予以具體化、類型化的時候，那么前置法具體化、類型化的立法規則與后果，就應當被刑法認真對待與妥當適用。“從法秩序的統一的思想出發，我們必須預設，現今的立法者一次性地頒布了所有當前有效的法律。”〔22〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第95 頁。比如，作為刑法的前置法，或者法定犯中必須援引的行政法律、法規，已經對相關的類型化行為有分門別類的規定，并且具有各自不同的法律后果，那么刑法對相關行為的犯罪判斷，就應當按照下位規則或者前置法確定，以下位規則或者前置法的確定內容作為刑法入罪判斷的依據，這樣才能使得法秩序的統一性得到貫徹，也才能使前置法能真正發揮在法定犯認定中的作用。

對于合同詐騙罪而言，騙逃部分鐵路運費的行為，是否可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”適用，就必須將刑法規范與鐵路法已經類型化的行為進行體系化思考，才能得出合理的結論。《鐵路法》第19 條規定：“托運人應當如實填報托運單，鐵路運輸企業有權對填報的貨物和包裹的品名、重量、數量進行檢查。經檢查，申報與實際不符的，檢查費用由托運人承擔；申報與實際相符的，檢查費用由鐵路運輸企業承擔，因檢查對貨物和包裹中的物品造成的損壞由鐵路運輸企業賠償。托運人因申報不實而少交的運費和其他費用應當補交，鐵路運輸企業按照國務院鐵路主管部門的規定加收運費和其他費用。”《鐵路法》第69 條規定：“鐵路運輸企業違反本法規定，多收運費、票款或者旅客、貨物運輸雜費的，必須將多收的費用退還付款人，無法退還的上繳國庫。將多收的費用據為己有或者侵吞私分的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”綜觀法條對托運人與鐵路運輸企業之間關系的規定，尤其是對托運人可以“加收運費和其他費用”的內容（對鐵路運輸企業，立法沒有這方面類似的規定），我們可以發現，對于托運者的責任與鐵路運輸企業的義務，立法的規定其實是不平衡的，鐵路運輸企業客觀上處于優勢地位。這樣比例原則在鐵路法中涉及鐵路運輸合同方面就被打了一定的折扣。〔23〕“比例平等允許給優者以不利和給劣者以優待，以便使能力不等的競爭者獲得同等的機會，但是，給予這種不利、優待必須公平。換言之，它必須與競爭者不相等的能力成比例。”［英］米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第162 頁。從這個意義上說，鐵路運輸合同是帶有行政法色彩的特殊商事合同。

需要重視的問題是，對照《鐵路法》第60 條至第66 條，第70 條、第71 條，我們可以發現，相關違反鐵路法的行為，除規定了行政責任或者民事責任外，這些條文均規定了各種違反鐵路法規定的行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款，唯獨對“因申報不實而少交的運費和其他費用”的騙逃部分鐵路運費的類似行為，并沒有規定刑事責任的內容。上述規定的刑法教義學意義在于，它讓我們意識到，“每一個法條都是整體法秩序的一部分。而法秩序則體現著特定的評價”。〔24〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第57 頁。此時，正確地解讀應當是，對于沒有“如實填報托運單”的騙逃部分鐵路運費的行為，屬于立法自身的有意限縮、只需要在前置法中評價而不需要也不值得刑法處罰的行為。這種前置法的類型化規定的獨立價值必須得到重視。從這個意義上說，如下的觀點可能存有疑問：“行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事責任的規定不是充足條件，關鍵在于行為人的行為是否違反相關法規，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有與行政不法相對應的刑事不法，也就具有了銜接性。事實上，一些行政法規關于追究刑事責任的規定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規范上的意義。”〔25〕孫國祥：《行政法違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017 年第1 期。

第四，鐵路法已經類型化的行為與懲罰性后果的“內在體系”規定決定了騙逃部分鐵路運費的行為不應當屬于合同詐騙罪“兜底條款”所規制的范圍。如前所述，鐵路法所規定的托運方與鐵路運輸企業之間的運輸合同，是帶有行政法色彩的、但仍然是發生在商事主體之間的合同，它既受合同法（現為民法典）的約束，也受鐵路法的規制，鐵路法是鐵路運輸合同的特別法。一旦托運方騙逃部分鐵路運費，鐵路運輸企業可以“按照國務院鐵路主管部門的規定加收運費和其他費用”進行懲罰性處理。“懲罰性賠償是一種破除常規的特殊懲罰制度，它實質上授予私人一種懲罰特權，以彌補刑法在維持公共利益上的缺漏，并滿足受害人對加害人的報應需求。”〔26〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014 年第3 期。在公法的懲罰性制度進入商事領域的時候，在一定程度上也為刑法介入相關行為的評價設置了制度屏障。鐵路法上這一明顯具有行政懲罰性質的制度設置，比侵權責任法的懲罰性賠償制度更為明顯地體現了公法的色彩。“侵權法存在著懲罰性賠償制度，其可以提高懲罰的上限，即可以通過加重處罰吞噬掉行為人因此而獲得的收益，進而控制這種行為的發生。”〔27〕楊春然：《最后手段原則規則化研究》，人民出版社2020 年版，第316-317 頁。按照鐵路法的規定，鐵路運輸企業更能通過懲罰性的“加收運費和其他費用”手段控制這種行為的發生并實現被侵害權利的最大限度救濟，體現了一定的公法意志與鐵路運輸合同的行政管制色彩以及對鐵路運輸企業財產利益的最大保護。此時，刑法的介入就違反了“最后手段性要求”。應當以最后手段原則限制刑法的適用。“也就是說，對于民法不能給被害人提供有效救濟的‘欺詐行為’，或者說，當行為人不履行自己的允諾會給被害人造成無法救濟的損失時，才能用刑法追究行為人詐騙罪的刑事責任。在適用這一限制時，必然會考慮被害人的態度，進而緩解詐騙禁止與民法的沖突，這也是民事欺詐與詐騙罪的劃分標準之一。”〔28〕楊春然：《最后手段原則規則化研究》，人民出版社2020 年版，第325 頁。

如果將騙逃部分鐵路運費的行為入罪化，必然與鐵路法已經明顯作了類型化分類與結果的規定相沖突。一方面，類型化思維本身就體現了立法的公共政策立場，換言之，將某類行為單獨“處遇”的正當性考量本身就是實現類案正義或者個案正義的需要。“刑法類型化思維可以被視為一種‘最基本’的刑法方法論，被普遍地運用于刑事立法領域，以解決刑事立法和刑事司法有效銜接的問題。司法人員可借助類型化思維在具體和抽象之間尋求新的路徑，實現法的安定性與個案正義之間的平衡。”〔29〕周光權：《類型化思維：一種基本的刑法方法論》，載《檢察日報》2021 年9 月7 日，第3 版。另一方面，如果既允許在鐵路法上適用懲罰性處罰的條款，在刑法中又進行入罪的評價，將會帶來行為人的雙重負擔，有違基本的正義理念。“懲罰性賠償制度會使加害人遭受包括罰金或罰款在內的雙重懲罰。”〔30〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014 年第3 期。

但有一點需要明晰。那就是要將前置法根本沒有規定刑事責任條款的情形與前置法規定了不同法律后果的情況相區別。換言之，在前置法中，有的行為規定了刑事法律后果的，有的行為沒有規定刑事法律后果的，要與前置法統一沒有規定刑事法律后果的情況相區別。前置法整體沒有規定刑事責任條款的，不影響刑法可能入罪的判斷與適用。因為源于前置法的立法目的與功能定位，完全可以不規定附屬刑法的內容，但不影響刑法介入對相關行為的規制。我們必須意識到的是，現實生活是豐富多彩的。“這就意味著，法律不可能、也沒有給現實生活中出現的糾紛都提供一套現成的答案。這就需要執法人員從自己的法律‘良心’出發，探尋相應的答案，并借助現有的法律資源‘證成’其正當性。”〔31〕楊春然：《最后手段原則規則化研究》，人民出版社2020 年版，第1 頁。

三、刑法列明行為的“規范密度”構成對“兜底條款”的解釋限制

反對對合同詐騙罪“兜底條款”進行限制解釋的論者認為，《刑法》第224 條第1 款項前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的”規定，只要結合項前規定對“以其他方法騙取對方當事人財物”進行理解和適用，第5 項的兜底規定就沒有不明確之處；詐騙罪的規定在形式上看也是不明確的，但不可能對詐騙罪進行限制解釋。倘若認為《刑法》第224 條第5 項的規定不明確，必須進行最嚴格的限制解釋，那么，《刑法》第266 條關于詐騙罪的規定也不明確，也必須進行最嚴格的限制解釋。《刑法》第192 條關于集資詐騙罪的規定，沒有列舉常見類型，也沒有兜底規定；而第193 條規定的貸款詐騙罪列舉了常見的欺騙手段，出現了第5 項的“以其他方法詐騙貸款的”兜底規定。盡管如此，我們不可能認為，第192 條的規定比第193 條的規定更明確，也不可能認為，對第193 條第5 項的規定必須作出最嚴格的限制解釋。〔32〕參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學》2020 年第1 期。相似的觀點也認為，只要詐騙行為符合合同詐騙罪的構造，具有詐騙故意與非法占有目的，倘若不符合前四項的規定，就必然符合第5 項的兜底規定。〔33〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。

如何看待上述論點及其依據的分析，特別是如何認識合同詐騙罪的構造（是否需要結合列明行為才能解釋，列明行為與“兜底條款”是否必須結合項前規定才能正確解釋構成要件），對詐騙故意與非法占有目的、對詐騙罪與特別詐騙罪關系的正確認識，是得出合理結論的前提與基礎。

第一，合同詐騙罪的構造有不同于詐騙罪的地方，與詐騙罪相比，合同詐騙罪的立法本身就體現了限縮的立法政策與規范立場。刑法的體系解釋要求既要看到普通法條與特別法條之間的共性，更要看到普通法條與特別法條之間的差異，否則就無法理解刑事立法的特別條款的價值。“體系解釋的基礎是：整個法律秩序，也就是大量有效的具體規范與所有法律部門的法律的總和，形成一個統一體、一個‘體系’。法律秩序統一體系的觀點基于這樣的思想，即法律秩序應該是由協調的并且規范的價值標準所組成的有序的規范結構。內部存在著矛盾的法律秩序將損害對一切公民的、統一的法律標準的要求，并因此損害法律平等的要求。”〔34〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第319-320 頁。為了解決詐騙罪與特別詐騙罪的體系性理解問題，就必須明白，盡管都是以非法占有為目的的詐騙行為，特別詐騙罪不同于詐騙罪的獨特之處是必須正視的問題。

一方面，在觀念層面，我們應當意識到，“特別性法規包含了一般性法規的所有要素，并且還附加地包含了至少一項其他的要素。”〔35〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第170 頁。“在解釋時，外在的體系首先可能對您有所助益：該條款的（官方）標題是什么？從中您可以得出，依據立法者的意見，該項規范涉及什么？該條款處于哪一章節？該項法律是怎樣架構的，它分為哪些部分？”〔36〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第96 頁。詐騙罪作為侵犯財產罪規定在刑法分則的第五章，其保護的是生活領域公私財產的基本安全，其入罪門檻應當最低。合同詐騙罪規定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，且在第八節“擾亂市場秩序罪”下，其規范的是市場領域的合同秩序與公私財產安全，其入罪門檻應當相對較高。因此，即便在觀念層面，我們也必須確立這樣的認識，合同詐騙罪源于詐騙罪，但一定不同于詐騙罪。

另一方面，在規范認識與解釋層面，詐騙罪與合同詐騙罪在刑法教義學意義上有共同的部分，即必須符合詐騙罪的基本構造，但也有相異的地方。“公私財產安全”與“公私財產損失”，在詐騙罪與合同詐騙罪中可能并不完全一樣。合同詐騙罪的認定必須考慮交易目的、交易效益與交易效率。吊詭的是，無論是理論研究還是司法實踐，我們的認識與認定常常表現出用完全相同的立場對待詐騙罪與合同詐騙罪。對此，學者指出，我們的教義刑法學在解釋相關詐騙犯罪構成要件時，墨守成規地以傳統的發生在日常生活中的詐騙罪要件來框定發生在市場交易中的欺詐行為，致使本來應當透過民商事法律解決的糾紛時常被論之以經濟類詐騙犯罪。〔37〕參見趙丙貴：《市場交易欺詐行為刑法規制的一體化思考——以合同詐騙罪為視角》，載《盛京法律評論》（總第3卷，2017年第1輯），法律出版社2017 年版。

第二，合同詐騙罪的列明行為類型或者方式是有價值與意義的，它與合同詐騙罪項前規定一起，共同構成了該罪的構成要件要素，同時它也構成了對非法占有目的的立法推定的內容，以及是否存在刑法上公私財產損失的解釋限制。

刑法列明行為有兩種基本的類型，一種是提示性的，本質上屬于對構成要件的再闡釋或者再說明，本身沒有特別的價值與意義；另外一種則是限縮性的，即在項前構成要件基礎上，對相關概念和要素作限縮性的規定。通過具體行為類型的規定，進而增加“規范含義的密度”。解釋者必須根據立法本身的列明情形，對構成要件作體系性、類型化的解釋，并形成對“兜底條款”規范內容進行限縮解釋的依據。學者指出，立法者經常把一般條款和非窮盡列舉的情形結合在一起，列舉的情形是一般原則的具體體現。這些例子的構成要件對一般條款的具體化來說，理所當然地成為很有價值的輔助工具。例如，論證“以濫用的方式提高或維持價格”是否成立時，“尤其需要考慮：（1）類似市場的價格法治情況；（2）獲得適當利潤的必要性；（3）成本的發展情況；（4）企業的特別效能；（5）特別的市場關系”。〔38〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第247 頁。也就是說，這些列明需要考慮的情形，一方面，是對“以濫用的方式提高或維持價格”的具體化解釋，另一方面，其表現出來的最大公約數的“規范密度”必然構成對某種情形是否屬于“以濫用的方式提高或維持價格”的解釋標準。

相似的邏輯要求是，《刑法》第224 條規定列明的合同詐騙罪的四種行為類型或者方式，構成了對“非法占有目的”能否認定，以及該罪需要規制的行為類型的依據。刑法列明情形包括：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的。《刑法》第224 條第1 款第5 項規定了“以其他方法騙取對方當事人財物的”的“兜底條款”。我們需要研究的問題是，刑法列明行為類型到底有沒有意義，是否只要根據項前規定就足以認定，這也是理論爭議的關鍵問題之一。

以刑法修正案為例，可以說明這一問題。如果刑法的列明行為類型沒有意義，那么對于非法經營罪的司法適用，根本不需要刑法的不斷修正與完善。在1997 年刑法規定了非法經營罪之后，1999 年《刑法修正案》第8 條增設第3 項“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”規定，并將原來的第3 項改為第4 項。2009 年《刑法修正案（七）》第5 條再次修訂第3 項，增加了“或者非法從事資金支付結算業務的”規定。并且還需注意的是，在立法存在“兜底條款”的情形下，早在1998 年，全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4 條規定：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225 條的規定定罪處罰。”上述頻繁的立法補充與修正的情形的存在提醒我們，如果按照“兜底條款”完全可以“兜底”適用，不需要嚴格解釋的立場與邏輯，那么，不僅單行刑法的立法完全沒有必要，而且頻繁的刑法修正更無意義，最多屬于畫蛇添足的工作而已。因此，刑法的列明行為本身就具有刑法教義學的價值，解釋者不可無視它的存在。

從立法技術與解釋的原理出發，《刑法》第224 條立法內容的表述已經限定了對非法占有目的的解釋邊界與適用范圍：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物……”。也就是說，在立法者看來，刑法列明的情形，與項前規定，才共同構成了對“非法占有目的”的適用范圍與解釋制約。因此，可以有充分理由說明，對于構成要件的解讀，列明行為具有價值，“立法者對一項完全特定的構成要件連接了一項完全特定的法律后果，立法者似乎以法條的語言將自己的“目的性程式”進行了編碼。因此，解釋者有義務對存在于構成要件和法律后果之間的這種具體連接背后的意義關聯予以解碼。”〔39〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第121 頁。對于“兜底條款”覆蓋范圍的判斷，我們應當意識到，“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真實的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——比較，其含義也就明確了”。〔40〕［法］亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987 年版，第70 頁。對于“兜底條款”而言，這種解碼的關鍵就是列明行為最大公約數的提取，進而搭起“兜底條款”的內容與刑事法律后果之間的橋梁。正如學者指出的，詐騙手段的多樣性決定了兜底條款的情形可以是無限廣泛與多樣的，對兜底條款的限制解釋不是限制“其他”情形的廣泛性和多樣性，而是要通過同類解釋規則和限制解釋方法，確保以兜底條款認定的各種各樣的情形（行為）符合詐騙罪的性質與構造。此外，既然司法文件將“其他非法占有情形”與明確列舉的非法占有情形并列規定，那么，它們在違法的質與量方面應當體現出相同的性質，這也離不開對兜底條款的限制解釋。〔41〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。其實，對于“兜底條款”的解釋與適用，司法的立場，不僅有實體上的解釋限制，而且有程序上的適用制約。〔42〕2011 年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

第三，列明行為所體現出來的行為類型與主觀故意內容的最大公約數，構成了對“兜底條款”的“規范密度”解釋限制。綜觀我國的刑事立法，就構成要件而言，列舉式的規定是一種常見的立法模式。“假設某部制定法中包含了一個列舉式的表述，其既可以被理解為是窮盡式的列舉，也可被理解為是一種例示性的列舉。”〔43〕［美］阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學出版社2011 年版，第218 頁。列舉式立法的意義在于，為構成要件的含義密度提供判斷的依據與限制的標準，尤其是在存在概括性條款的情況下。因為“相同的法律概念，用在不同的事情和評價背景下，內容會不同（法律概念的相對性）”。〔44〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第34 頁。但刑法的可預期性與安定性又“要求導向確定性以及保障規則有盡可能大的‘規范密度’，主要體現在刑法規定中，對法治國家起到了巨大的作用。”〔45〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第39 頁。

從這個意義上說，列明行為越多，規范的密度就越大，刑法的確定性就越明晰，因為能夠提取的最大公約數也就越發可以聚焦與明確。德國學者研究結論表明：構成要件意味著，先將相同犯罪的基本案型（比較點）加以描述，接著列出許多與基本案型類似，且已經被類似地決定的“規則案例”。這種“例示法”介于個案列舉法以及概括條款中間。與此相對，例示法還具有一個廣泛的構成要件靈活性的意義，以便適用不得已時尚可忍受的法律不安定性。然而，一個過度廣泛的類推適用的危險，還是存在的。〔46〕［德］考夫曼：《法律哲學》，劉辛義等譯，法律出版社2004 年版，第122 頁。“兜底條款”作為體現構成要件靈活性的概括性條款，有被無限解釋的可能，這對于罪刑法定原則所要求的刑法安定性是有極大沖擊的。

對于《刑法》第224 條的立法，我們應當意識到它是一個整體。一方面，“沒有一個法律規范是獨立存在的。它們必須作為整個法律秩序的部分要素來理解”。〔47〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第320 頁。如果對于一項規范存在多種合理的解釋可能性，則應當選擇最符合其他規范的解釋可能性。〔48〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第110 頁。正如哈特所言，“法律系統是一個‘封閉的邏輯系統’，在這個系統中正確的法律決定可以通過邏輯方法從既存的法規中演繹出來”。〔49〕參見［美］古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛鳳凡譯，法律出版社2007 年版，第62 頁。另一方面，任何有意義的法律解釋都面臨的首要問題是：立法者制定法律規范希望起到什么作用？他們希望調整哪些典型的生活事實？怎樣調整？根據什么形成目的來調整？因此，這首先涉及規范頒布時的歷史的規范目的。〔50〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第311 頁。從規范目的的探究來說，歷史解釋的視角不失為可以依靠的方法之一。“每一項法律都追求一項特定的規范目的，該規范目的可以從一項提及法律目的的專門規定中得知。常見的情形是，規范目的可能包含在對法律的官方說理中。”〔51〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第120 頁。合同詐騙罪的條文立法說明提到，“非法占有的目的，一般來說，這種目的是可以從行為人的行為判斷出來的，如行為人自始根本沒有履行合同的條件，也沒有去創造履行合同的條件或者無意履行或者攜款潛逃等”。〔52〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009 年版，第451 頁。

第四，合同詐騙罪列明行為的最大公約數是行為人沒有履行合同的誠意，或者沒有履行合同的能力與基礎，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎。它構成了對“兜底條款”解釋的基本限制，也是判斷騙逃部分鐵路運費的行為是否符合合同詐騙罪構成要件的關鍵所在。通過對刑法列明的四種情形的分析，我們可以得出合同詐騙行為最大公約數的基本結論：合同詐騙罪的構成，或者主觀上行為人沒有履行合同的誠意；或者是客觀上行為人沒有履行合同的基礎、能力或者擔保，進而具有非法占有目的，并使得被害人的財產遭受刑法意義上的損失；或者即便有履行，其履行也是嚴重不成比例的，主觀上也具有“以小套大”的非法占有目的；或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎。這是合同詐騙類型列明行為的最大公約數所形成的“規范密度”，體現著立法者的規范目的及其解釋限度。“兜底條款”的設定，只是為了防止刑法列明行為之外的其他騙取方式因為刑法沒有規定而形成的漏洞。但一定要求“兜底條款”所涉行為與刑法列明行為之間具有相當性并具有相應的比例關系。正如學者指出的，從立法技術的角度來看，在社會價值變遷較快的法律關系中，或在特別具有創造性的社會實踐中的法律關系中，要求相對低的立法“規范密度”，這意味著支持使用一般條款和不確定的法律概念。在“列舉原則”的意義上，如果這些領域中的法律規定嘗試調整個案以及賦予這種個案具有窮盡列舉特征的嘗試，這終將失敗。〔53〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第42 頁。

對于最大公約數對“兜底條款”解釋范圍的限制，費孝通先生的相關觀點可以給我們啟發。他曾經就中國傳統社會由親屬關系而形成的“差序結構”有非常精當的表述：“我們社會中最重要的親屬關系就是這種丟石頭形成同心圓波紋的性質。”“以‘己’為中心，像石子一般投入水中，和別人所聯系成的社會關系，不像團體中的分子一般大家立在一個平面上，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。……我的解釋就是從自己推出去的和自己發生社會關系的那一群人里所發生的一輪輪波紋的差序。”〔54〕費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998 年版，第26-27 頁。如果可以類比的話，合同詐騙罪所列明行為可以類型化的最大公約數的內容，就是法條的“石頭”或者“己”所形成的第一道波紋，即存在由這些最大公約數的“石子”投下水中形成的波紋差序結構，第一道波紋與“己”的關系最緊密，“兜底條款”所涉的內容應當最大限度地歸屬于第一道波紋可能包含的含義。波紋越遠，越有可能與“石頭”或者“己”沒有關聯，“兜底條款”的規范范圍就越不可能涉及。

第五，對于經濟領域的詐騙犯罪，其法定犯的特征決定了刑法如果沒有列明行為及其方式的規定，都可能無法判斷其構成要件的范圍以及是否具有刑法上的非法占有目的。并且，刑法立法沒有列明行為規定的情形，也不意味著構成要件的解釋就可以簡單套用詐騙罪的邏輯，司法解釋以及其他司法性文件的補強性規定內容也充分說明這一點。如前所述，市場經濟的規則與規律決定著刑法處罰的合同詐騙行為是不合乎交易目的，且沒有合理對價、沒有交易效益與交易效率的行為。因此，絕不可以把詐騙罪財產損失的邏輯套用在合同詐騙罪的認定中。如果某種交易是合乎交易目的、且具有交易效益與交易效率的，那么，這種交易就不僅是符合前置法關于鼓勵交易、保護交易效益的規范目的的行為，而且從根本上說也并不背離刑法的規范保護目的。否則，市場領域大量存在的商事欺詐行為，會因為民事商事欺詐與刑事詐騙的不作區分而被合同詐騙罪所規范。這既違反了刑法的最后手段性原則，也使得商事法律、民事法律失去了基本的功用。

以修正前《刑法》第191 條洗錢罪為例，〔55〕《刑法修正案（十一）》前的刑法第191 條規定：明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶的；（二）協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；（三）通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的；（四）協助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。就可得出只有解釋者真正理解并認識到列明行為的性質與價值，才能真正明晰洗錢罪構成要件的結論。也就是說，只有將刑法的項前規定與列明行為結合起來，才能得出“兜底條款”中只有上游犯罪的犯罪人之外的其他人可以成為洗錢罪主體的結論。自洗錢的行為，在刑法修正案之前，即上游犯罪的犯罪人不能成為洗錢罪的主體。修正后的《刑法》第191 條規定，具有下列行為之一的，又符合刑法項前規定的其他條件，即可構成洗錢罪：（1）提供資金賬戶的；（2）將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；（3）通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的；（4）跨境轉移資產的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。我們只有結合刑法的列明行為及其項前規定，〔56〕修正后的《刑法》 第191 條的項前規定為：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一的，處……。”才能得出修正后的洗錢罪是包括自洗錢行為這一結論的。

就經濟犯罪中涉及的金融詐騙罪，其非法占有目的的規定及其認定，確實如有些學者所說，刑事立法在集資詐騙罪中確實沒有規定列明行為。但是，這絕對不意味著刑事司法認定可以不考慮非法占有目的行為類型的認定規則而簡單套用詐騙罪的認定標準。否則，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪作合理界分都難以做到。為此，司法解釋與其他規范性文件，列明了若干集資詐騙罪“非法占有目的”的行為類型，作為非法占有目的的認定依據。2010 年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條第2 款明確規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。”2001 年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》匯總了7 種成立金融詐騙罪中非法占有目的的情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

上述司法解釋與具有規范性質的司法文件，同時包括列明行為及其“兜底條款”，盡管它是非法占有目的的司法推定標準，并可以反證，但仍然不能忽視其客觀上具有的準立法性質的意義。其實，這些列明性規定的內容與其他在立法上列明規定的特別詐騙罪，情形大致相當。其作用包括兩個方面，一方面，是通過司法解釋或者規范性文件方式補強立法中非法占有目的的認定標準，構成對非法占有目的的解釋限制。可以說，這些列明行為客觀上成為集資詐騙罪構成要件的隱性內容，成為不成文的構成要件要素。另一方面，也是通過增加規范密度的方式，讓集資詐騙罪的非法占有目的可以更加明晰地進行司法認定，進而和非法吸收公眾存款罪區別開來，并與詐騙罪作有效地區分。這樣，對于集資詐騙罪司法解釋與規范性文件所規定的“兜底條款”就必然受列明行為與主觀故意內容的最大公約數制約，使之與列明行為之間能夠體現比例關系，進而實現“非法占有目的”認定的明確化。司法解釋或者規范性司法文件之所以這樣解釋，是因為我們深知，刑罰權“這種‘侵犯’公民權的行為，應當符合比例原則，即侵犯公民權的行為受到比例原則的限制。具言之，對實現法定的目的，所采取的措施只有在必要的情況下才能使用。這樣，警察權的存在及其適用，必須遵守法定原則（即明確授權原則）和比例原則的規定”。〔57〕楊春然：《最后手段原則規則化研究》，人民出版社2020 年版，第21 頁。

四、司法判決的反思與基本結論

對于“騙逃部分鐵路運費案”，按照合同詐騙罪的“兜底條款”進行定罪處刑的司法判決，從實務的立場與現狀看，是值得進一步反思的。通過檢索“中國裁判文書網”上的裁判文書，對于實踐中發生的“騙逃鐵路運費案”的類案，我們可以發現一個特別值得關注的現象：大多數的個案，騙取部分鐵路運費的總額都很高，且大多數案件涉案數額特別巨大，有的案件接近千萬元。但司法判決的結果，僅就主刑而言，行為人大多被判處很輕的法定刑，且絕大多數是緩刑。〔58〕詳細的涉案認定數額與對自然人的主刑裁判結果，可參見徐州鐵路運輸法院刑事判決書（2015）徐鐵刑初字第22 號；（2015）徐鐵刑初字第33 號；（2015）徐鐵刑初字第24 號；（2015）徐鐵刑初字第47 號；（2015）徐鐵刑初字第34 號，等等。綜觀這些數額特別巨大的類案，其所涉的法定減輕處罰情節，除了犯罪屬于單位犯罪，單位或者直接負責的主管人員和其他直接責任人員多有自首情節外，并沒有其他法定減輕情節可以考慮，但被判處緩刑卻是一種司法“常態”。難道僅僅是司法考慮到社會效果與法律效果統一的結果？我們應當旗幟鮮明的認識到，“社會效果是從法律效果延伸出來的，離開法律效果就不要談什么社會效果。”〔59〕張軍：《法官的自由裁量權與司法公正》，載《法律科學》2015 年第4 期。

仍然僅就上述類案中單位犯罪所涉的自然人構成合同詐騙罪的主刑規定來看，我們可以發現司法判決可能存在的邏輯與依據。按照《刑法》第224 條的規定，構成合同詐騙罪，數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他嚴重情節的，處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。根據《刑法》第231 條的規定，單位犯合同詐騙罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照合同詐騙罪的規定處罰。依據刑法第63 條之規定，具有法定減輕處罰情節的，可以在法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。但從裁判文書分析，所涉案件的司法判決一般沒有減刑幅度的過多說理。

這樣的判決結果，可以合理推理的邏輯與結論是：第一，盡管涉案的數額特別巨大，司法機關應是按照與數額特別巨大相對應的最低刑種即有期徒刑（10 年以上有期徒刑）而不是無期徒刑進行刑罰裁量的。第二，因為行為人存在有自首，按照《刑法》第67 條的規定，可以從輕或者減輕處罰。司法裁判選擇了減輕處罰而不是從輕處罰進行認定。第三，減輕的幅度選擇了下一個量刑幅度（3 年以上10 年以下有期徒刑）中最低的3 年有期徒刑進行判決，進而可以適用緩刑。可以說，司法機關用足、用盡了刑法可能提供的輕緩刑適用的全部刑法文本資源（除了沒有動用《刑法》第63 條第2 款的規定，即無法定減輕情節但需要減輕處罰所要求的最高人民法院核準程序的條款），才達到目前的裁判結果。

如此眾多的數額特別巨大的“騙逃鐵路運費”案件，被司法“高高舉起”入罪，從裁判的結果看，又被刑罰“輕輕放下”處罰。這種罪刑關系的現實配置，是一種“高開低走”型嚴重失衡的司法現象，但其一定具有司法適用上的某種合理性或者正當性。顯然，這不是套用詐騙罪的認定邏輯所能解釋的現象與結果，也不是只要達到《刑法》第224 條項前規定的構成要件就可以構成合同詐騙罪的必然結論。這樣的刑罰裁判結果，是否與司法機關對這種騙逃部分鐵路運費是否應當入罪，其規范適用的正當性依據何在，是否與入罪的情、理、法的沖突等方面可能產生的分歧與爭議有密切的關系，而不得不在入罪認定與刑罰處罰之間作出必要甚至無奈的司法妥協有關，我們不得而知。但這種現象應該可以給解釋者或者研究者提供司法實踐的絕佳視角與典型樣本，促使我們進一步思考合同詐騙罪“兜底條款”的構成條件與解釋規則。我們應當時刻警醒的是：“正確的、好的自由裁量應該是具有最好的社會效果的裁判，而這個社會效果是法律效果派生出來的。”〔60〕張軍：《法官的自由裁量權與司法公正》，載《法律科學》2015 年第4 期。