后民法時代制定《商法通則》探討

□文/ 陳俊熹

（蘭州大學法學院 甘肅·蘭州）

［提要］ 在以《民法典》頒行作為重要標志的“后民法時代”，商法學者所構想的《商法通則》在立法傳統(tǒng)與立法規(guī)劃、主體規(guī)范與行為邏輯、商法內部體系及與鄰近學科間產生較大爭議。立足于民商事法律體系的穩(wěn)定性，結合我國已長期形成的“民商合一”立法傳統(tǒng)，《商法通則》的制定須遵循現有立法體系邏輯與維護法律之統(tǒng)一，在實踐中積極完善與修改編章內容，呼應時代之發(fā)展。

自2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過《民法典》后，我國從實質意義上進入“后民法時代”。隨著市場營商環(huán)境進一步優(yōu)化及中共十九大關于對外開放發(fā)展經濟提出更為明確的目標，商法如何與民法進行協(xié)調，發(fā)揮“車之兩輪”“鳥之雙翼”作用成為當下熱議且亟待解決的話題。目前，理論界占主導地位的觀點仍然是將商法是民法的特別法，其相關法律在遵守民法基本理念、制度、原則的前提下以《民法典》作為基本法而堅決貫徹“民商合一”的立法體例。但是，因商法內部缺乏作為協(xié)調所有商事部門法的“總則性法律”與民法相接軌，二者在理念協(xié)調、實踐適用、邏輯統(tǒng)一等層面存在著諸多矛盾。

關于二者在法律制度體系層面具體“銜接方案”，梁慧星、蔣大興、范健、劉凱湘、周林彬、趙旭東等學者從不同角度展開描述，他們各自觀點共性在于：結合民商事部門法領域適用規(guī)則，彌補當前民商基本法與商事具體領域法之間缺失“商事基本法”的“鴻溝”，在《民法典》與《公司法》《證券法》《票據法》《企業(yè)破產法》等商事具體領域法間“植入”起著商事基本法作用的《商法通則》，通過在遵循“民商合一”、《民法典》基本精神價值的前提下對商法原則理念、主體客體、行為內容、法律責任等做出一般規(guī)定，并給出集中具體的立法建議模式。這為我們描繪了一幅“宏偉的藍圖”，使得商事具體領域法通過這部處于基礎地位的法律實現與《民法典》間“無縫對接”，解決包括《全國法院民商事審判工作會議紀要》嘗試對民商事審判中思維差異造成的理解偏差而使相關主體利益訴求不能正常維護之殤。然而，因在我國固有的民商事法律理念中，民商事主體不加以明確區(qū)分、商事領域法內部因民法法典化進程中對其部分內容修改及將領域法中的“總則部分”加以納入，因而在制定《商法通則》之前，首先應推動具體商事領域法自身完善與合《民法典》基本邏輯，在此基礎上深入分析和進行價值衡量后綜合考慮制定《商法通則》的問題。

一、《商法通則》篇章體系構想

依據范健等學者的觀點，《商法通則》大致包括立法理念與原則、商主體概念與分類、商行為概念與分類、商業(yè)登記、商事賬簿、反不正當競爭、法律責任等七個部分。這七個部分遵守一部法律應有的立法模式，從基本原理到主體，再到一般行為與特殊行為，最后引入法律責任，體現在遵守民法維護民事主體公平正義的基礎上對商主體在較為特殊的商事行為中所進行的特別維護，并在民事基本法與商事領域法之間“架起了橋梁”。所謂立法理念與原則，是指《商法通則》與民事基本法進行協(xié)調并發(fā)揮商法總論作用，將各領域商事部門法維護商事主體間正常開展交易秩序、促進市場平穩(wěn)發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境等理念與鼓勵主體交易、商事迅捷原則、維護弱勢群體利益、誠實信用等基本原則加以概括總結，成為貫穿所有商事領域指導商主體開展商事活動之基準。

商主體的概念與分類則是按照理論通說及目前實踐中的做法，將商主體分為商自然人、商法人、商合伙等商業(yè)主體，依據其不同特性加以規(guī)制。如，商自然人在實踐中主要對應個體工商戶，商法人主要對應公司，商合伙主要對應不具備法人資格的企業(yè)。在這三者中，商自然人設立、運行、消滅的模式較之商法人與商合伙標準較低，商法人對主體人數、擁有的財產、具備一定的內部組織機構、發(fā)行認購股份等都有明確的要求。商合伙則一般要求主體間簽署以營利為目的的“合伙協(xié)議”。商行為則主要包括商事主體從事的與商業(yè)有關的行為及普通民事主體參與的商事交易行為，側重于對普通民事主體合法權益之維護。在商法理論中，商事買賣、商事代理、商事擔保、商事倉儲、海商運輸、商事居間等都屬于區(qū)別于一般民事行為之特定行為。如，在商事買賣中，某商主體與另一特定商主體進行交易，其目的并不是購買物品進行消費，而是為了轉賣、投資、擔保、生產其他材料等而購買，若是依照一般買賣合同規(guī)定，過于強調雙方在實質意義上的利益維護，無法與商事交易迅捷原則、效率原則及商主體負擔較重責任和社會義務相對應。故，應在《商法通則》中對“商事買賣”按照商事活動理念進行特別規(guī)定，并結合我國實際僅將其適用范圍限定在雙方都是商主體，以便與《民法典》及商事領域特別法相協(xié)調。又如，在商事擔保中，為體現企業(yè)之間靈活與高效的融資交易，商事留置成為企業(yè)間常用于賒購賒銷或融資融券的一種必要手段。《民法典》物權編對企業(yè)間正常的商事留置作出了規(guī)定，且承認企業(yè)可突破民事留置主體關系之間的牽連，依法行使留置權并在到期后采用拍賣等方式對價款優(yōu)先受償。但《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》卻“反其道而行之”，對商事關系中的留置做了更為嚴格的限定，加劇了民商法體系內部的沖突，故亟須將商事擔保規(guī)定在《商法通則》中，從實質上扭正這一司法解釋之“謬誤”。

商業(yè)登記是指統(tǒng)一指導各類商主體進行開業(yè)登記、變更登記、注銷登記、分支機構登記等登記法規(guī)之總和與概括。根據“商主體法定”之原理，其任何重大流程只有經登記才可以生效并對抗善意第三人，故商業(yè)登記在整個商事交易中是被打上“公法烙印”的強行法規(guī)范，理應作為商事基本法的重要組成部分。商事賬簿是指對商事主體按照固定的會計年度對其賬目、憑證等進行審查適用的專門賬目憑證，面對目前各類商主體審計混亂的現象，編制統(tǒng)一的商事賬簿法律規(guī)定對于解決規(guī)范商主體經營或活動并配合稅收征管部門開展稅收征收、賬目審查等活動發(fā)揮了集中規(guī)制的作用。反不正當競爭，按照傳統(tǒng)經濟法學所下的定義，是指維護市場經營主體、消費主體、國家經濟秩序而對不正當競爭行為加以規(guī)制的有關公私法的統(tǒng)稱。此處的反不正當競爭取其狹義含義，僅指其中規(guī)制的私法規(guī)范。商事主體法律責任則是指未遵守上幾個部分各領域法律規(guī)范而應當追究的責任總稱，作為一部法律當中的“罰則”部分，與前述幾個部分積極配合，形成一部具有商事基本法地位的《商法通則》，發(fā)揮好連接民事基本法與具體商事領域特別法的“橋梁紐帶”作用。

二、制定《商法通則》存在的爭議

基于我國長期奉行“民商合一”的立法指導思想、實踐及《民法典》頒行后商事具體領域法律內部存在的諸多問題，圍繞著《商法通則》所產生的爭議主要體現在如下方面：

（一）與我國立法傳統(tǒng)及立法規(guī)劃不相匹配。在南京國民政府采取“民商合一”立法體例之前，清朝末年所聘請的日本志田甲太郎等商法學者在民法之外單獨制定了《大清商律草案》，采用“民商分立”之模式，但因商人階層在我國的長期壓制及我國當時并沒有實質意義上的企業(yè)、市場經濟，該法因不符合我國國情最終未能施行。自1936年南京國民政府胡漢民采用“民商合一”體例及至新中國成立后對待民法與商法的“合一”態(tài)勢，所有民商事法律中都容納了民法與商法之要素，且已成為慣例。《商法通則》中的編章構想人為將商的概念從民事法中割裂出來，顯然對立法傳統(tǒng)構成了嚴峻挑戰(zhàn)。從立法規(guī)劃層面入手，盡管優(yōu)化營商環(huán)境法律體系已經作為重頭戲，但全國人大主要側重于從市場經濟的基本法民法與維護市場競爭、公私法調整方法的經濟法入手加以解決，具體完善的領域也主要體現在民法、經濟法兩大領域，對于商法領域，目前主要是公司、破產等具體領域的調整與修訂，并未有關于在《民法典》與商法具體領域之間制定《商法通則》的規(guī)劃與構思。在1950年我國正式制定《婚姻法》到1986年《民法通則》出臺這一時機過程中，彼時的商法仍未從經濟法中獨立出來，民事法律法規(guī)僅在民事范圍內調整各類民事主體的活動。

當商法學在王保樹等商法學者的努力下從經濟法中“順利撤出”成為獨立學科后，受國際立法體例等影響，商法逐漸向民法靠攏，20 世紀90年代以江平為首的民法學者支持“民商合一”之立法體例，并在1991年制定的《合同法》、2007年制定的《物權法》、2010年制定的《侵權責任法》、2017年制定的《民法總則》、2020年制定的《民法典》中加以貫徹，從事實來看，“民商合一”立法模式已經成為我國的立法傳統(tǒng)與指導立法規(guī)劃的重要方針。《商法通則》，盡管按照商法不同流派將其劃定為“民商分立”模式的代表、“民商形式合一、實質分立”的代表或者在堅持“民商合一”之體例下制定的商事特別法。盡管不同模式都有其支持的論據，但從總體來說，《商法通則》作為指導整個商法領域之“總則部分”，它在整個民商法領域發(fā)揮了繼《民法典》總則編的“次總則”作用，這對傳統(tǒng)的立法理念和現行立法規(guī)劃提出了較大的挑戰(zhàn)，遭到諸多民法學家與實務界人士的抵觸。

（二）區(qū)分民商主體地位行為引發(fā)法律內部混亂。第一，在民事領域刻意區(qū)分民事主體與商主體的地位造成法律主體概念混亂。盡管在學理上的確存在民事主體與商主體之區(qū)分，但實踐中為實現法律邏輯的統(tǒng)一與適用之便捷，諸如《民事訴訟法》等法律統(tǒng)稱為“民事主體”而不再關注其是否為特殊的“商主體”。學者們構想的《商法通則》專設“商主體”部分，本意在凸顯商主體區(qū)別于民事主體的特殊地位的同時，加強商主體的責任感和使命感，繼而在商業(yè)領域優(yōu)化我國的營商環(huán)境，使得商主體制度日趨完善。然而，《民法典》在對民事主體的規(guī)定中已經使用“營利法人、合伙、個體工商戶”等概念將商法中的“商法人、商合伙、商個人”等主體概念囊括其中，由此造成《商法通則》中的“商主體”部分在邏輯上與《民法典》形成語言障礙，破壞民商法內部的體系統(tǒng)一，造成適用之困難。其次，《民法典》在將《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》等主體概念納入其中后，實質已經在某種程度上與這些商主體法形成聯通協(xié)調作用。據公司法研究人士透露，新頒行的《民法典》除未涉及《公司法》第16 條有關公司對外擔保和在財產上設定擔保物權指相關規(guī)定外，其余總則條文均為《民法典》所吸收，因而《民法典》已在本質上發(fā)揮了商主體法領域“總則”部分的作用，《商法通則》再次單獨設立“商主體”概念增加了理解與使用的難度，引發(fā)民商法領域邏輯體系的混亂。第二，人為地將民事行為與商行為割裂開來不利于法律內部的同一性與適用的迅捷性。《民法典》頒行前的《民法總則》《物權法》《合同法》《侵權責任法》等法律采用統(tǒng)一規(guī)定、不區(qū)分民事行為與商行為的立法體例，如《民法總則》中將公司等商主體代理的規(guī)定與普通的民事代理統(tǒng)一規(guī)定在“代理”一章內，《物權法》在“擔保物權”一編對商事加工、保管、承攬中的特殊留置與民事留置統(tǒng)一規(guī)定在“留置權”一章內，《合同法》中將屬于民事的保管合同與屬于商事的倉儲合同規(guī)定在“典型合同”一章內等做法均體現了我國民事與商事行為統(tǒng)一的立法模式。現行《民法典》吸收了上述法律的做法將其進行統(tǒng)一規(guī)定，體現了法律內部邏輯的嚴謹性與適用的一致性。而《商法通則》中關于“商行為”一章的構想在實質上造成民事行為與商行為在立法層面上的區(qū)分，若果真如此，在處理原本法律爭議較為簡單、民事主體與行為較為單一的民事案例時會遇到如下困境：如甲作為房地產開發(fā)商將一套價值30 萬元的商品房出售給乙，若發(fā)生合同糾紛，依據現行《民法典》合同編與“合同正義的處理與解決”“違約責任”“締約過失責任”等相關的法律規(guī)定即可順利解決。但在《商法通則》制定后，對甲商事責任的認定還須在原先滿足民事責任構成要件的基礎上判斷是否屬于商行為的構成要件、是否具有違反商行為中對商主體規(guī)定的義務及該行為是否侵犯另一發(fā)民事主體利益而應負擔的加重責任等，這對于已經習慣了不區(qū)分民事、商行為的民事主體、審判主體來說無疑增加了操作和適用的難度，在降低庭審效率的同時易使不法主體利用法律漏洞侵犯民事主體權益。

（三）制定《商法通則》引發(fā)商事法內部體系混亂與鄰近法沖突。所謂商事法內部體系，是指包括形式商法與實質商法構成的包含商法總論、商主體法、商行為法、商事責任法以及與之相關的行政法、經濟法等法律規(guī)范的總稱。《商法通則》制定后在商事法內部領域易引發(fā)如下混亂：第一，《商法通則》作為商法內部總則之局限性。商法內部具體部門因該法的不斷擴張而呈現出多元化、多領域的特點，《商法通則》旨在解決《民法典》與傳統(tǒng)固有商法部門領域之間的矛盾，但近年來隨著大數據、區(qū)塊鏈、云計算等領域之興起，《商法通則》作為總則來說對于目前還不穩(wěn)定的新興商事法領域之調整仍然存在缺乏立法經驗與技術不足等問題，這使得其制定后須經過反復修改，而對于一部較為成熟的法律來說，這樣明顯不利于他與內部其他法律部門的協(xié)調與維護整個商法內部的穩(wěn)定，不能起到總則應有之作用。第二，《商法通則》所調整的內容范圍之“過度擴張”易引發(fā)與鄰近法律部門的沖突。在蔣大興教授對《商法通則》七編的理論構成中，“反不正當競爭法”被作為重要的一編放入其中，但眾所周知，《反不正當競爭法》在我國屬于經濟法的重要組成部分，且在公有制為主體的國家經濟體制下，賦予其“公私結合”“微觀規(guī)制”等含義仍可從根本上解決商事領域營業(yè)自發(fā)性等帶來的弊端。《商法通則》將其作為總則的一部分加以規(guī)定顯然與固有經濟法領域立法組成模式不符，加劇商法與經濟法的矛盾。此外，將“商事登記”規(guī)定為其中的一章與當前行政法中建立的商事登記體系格格不入，由此造成商法與行政法的沖突。而在事實上，商法并不能替代上述法律發(fā)揮其獨有作用，《商法通則》已然影響到現有商法與鄰近部門法之間的相對穩(wěn)定關系。

綜上，當下制定《商法通則》存在上述繞不開的爭議，立法者須經深思熟慮和在實踐中反復檢驗后方可將編章體系較為完備與合邏輯的《商法通則》提上規(guī)劃日程。從目前立法規(guī)劃和實踐運作模式來看，位于后民法時代、起到溝通《民法典》與商事具體領域法“橋梁”紐帶的《商法通則》制定時機仍有待考量，相關部門在操作時仍須謹慎。