計算機程序專利申請的可授權客體問題辯析
——以2021年審查指南修改草案為引

黨曉林

隨著軟件技術的發展以及在各個領域中的應用，計算機程序申請的可授權客體問題也引起業界越來越廣泛的關注和討論。特別是2021 年8 月3 日國知局公布了審查指南修改草案征求意見稿①參見國家知識產權局網站，網址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.，其中涉及計算機程序專利申請的可授權客體問題，這部分的一個重要修改之處在于給出了多個審查示例，意欲通過審查示例來詮釋可授權客體問題。這些審查示例仍然在技術三要素為核心的技術方案的框架之內，通過審查示例來探索可授權客體的邊界是一個非常有效的方法，對審查實務具有重要的指導意義。

一、計算機程序專利可授權客體問題的演進和現狀

（一）發明專利可授權客體的基本規則框架

計算機程序專利可授權客體的規則首先要在發明專利可授權客體的基本規則框架之內。自1984 年以來，發明專利可授權客體的基本規則框架沒有發生改變。

在專利法律法規層面（即專利法和實施細則），依據現行條文內容，可授權客體的規則源于專利法第二條和第二十五條②2020 年專利法，參見中國人大網，網址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/82354d98e70947c09dbc5e4eeb78bdf3.shtml.。其中專利法第二條從正面規定了發明的可授權客體應該是技術方案，即專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案；而第二十五條從反面排除了一些不授予專利權的客體，例如智力活動的規則和方法不授予專利權。

對于第二條的內容，其首次出現于1992 年的專利法實施細則中，進而在2008 年專利法修改時將其從實施細則中刪除，寫入了專利法第二條中，因此自1992 年以來這個規則并沒有改動。對于第二十五條中“智力活動的規則和方法”的規定，其自1984 年專利法以來一直沒有改變。因此在專利法律法規層面，發明專利的可授權客體的基本規則沒有發生改變。

（二）計算機程序專利可授權客體的規則框架

計算機程序專利可授權客體的規則首次出現于1993 版審查指南的第二部分第九章“含有計算機程序的發明專利申請的審查”中③1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》，網址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=3.。

關于計算機程序自身的可專利性，似乎正在發生著一種松綁的趨勢。1993 版審查指南的第二部分第九章引言部分明確規定，就計算機程序本身而言，不論它以何種形式出現，都屬于智力活動的規則和方法，因此是不能授予專利權的。這種觀點在2001版審查指南中得到重述，但是引言中的這種表述在2010 版和2019 版審查指南中被刪除了。雖然2010版和2019 版審查指南在其他部門均明確了計算機程序自身不能授予專利權，包括僅由所記錄的程序本身限定的計算機可讀存儲介質或者一種計算機程序產品是不能授予專利權的，但是在2021 年的修改草案中，涉及計算機程序的發明專利申請的權利要求可以寫成一種產品權利要求，例如計算機可讀存儲介質或計算機程序產品。雖然這個修改草案尚未頒布和生效，并且計算機可讀存儲介質和計算機程序產品并不等同于計算機程序自身，但2021 修改草案中的這點修改似乎預示著對計算機程序給予專利保護的松綁。

關于計算機程序所蘊含的方案的可專利性，審查指南一直遵循著技術性的準則（即，“技術方案”標準），因為專利法律法規沒有變化，這點也是可以理解的。而在具體示例所代表的指引中，與傳統應用中的計算機程序相比，似乎對于新技術為代表的計算機程序的專利保護呈現出較為明顯的松綁趨勢。

對于傳統應用中的計算機程序，例如漢字編碼方法，在1993 版審查指南中指出漢字編碼方法本身是一種智力活動的規則和方法④1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》第二部分第九章第2 節，網址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，是不能被授予專利權的，但是把漢字編碼方法與該編碼方法所使用的特定鍵盤相結合而作為計算機系統處理漢字的一種計算機漢字輸入方法或者計算機漢字信息處理方法是可授予專利權的。從這個示例來看，其要求計算機軟件與硬件之間的特定綁定關系，這使得保護范圍較小，到了2019 版審查指南，對漢字編碼的示例沒有做任何修改，仍然維持著這種要求。

對于新技術為代表的計算機程序的專利保護，1993 版審查指南從不排除對含有計算機程序的發明的專利保護為起點，例如“如果一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不應僅僅因為該發明專利申請含有計算機程序而不授予專利權”⑤1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》 第二部分第九章第1 節，網址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，但是仍然提出了技術方案等結果性要件，而到了2019 版審查指南，對含有算法特征和商業方法特征的計算機程序相關發明，僅要求其方案中要含有技術特征。例如，如果權利要求涉及抽象的算法或者單純的商業規則和方法，且不包含任何技術特征，則不屬于可專利客體，但是如果權利要求中除了算法特征或商業規則和方法特征，還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，屬于可授權客體。雖然2019 版的“技術特征”要求與1993 版的“技術方案”要求在所呈現的最終結果上類似，但是從2019 版審查指南從原來的結果性要件降低為含有技術特征這個要素要件上能夠看出一些松綁的跡象，另外從邏輯上還可以理解為，在2019 版審查指南中“含有技術特征”能夠在一定程度上得出“屬于技術方案”。

在2019 年審查指南修改中的一個重要變化是將相互關聯（即功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，下同）的技術特征和非技術特征綁定在一起作為一個整體來考慮⑥2019 年12 月31 日頒布的《審查指南》第二部分第九章第6 節，網址http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2019-12/31/content_5465485.htm.，這種綁定規則也促使了某些非技術特征能夠從技術特征處借勢，相對更容易地實現從一個技術要素（技術特征）推導出其他兩個技術要素（技術手段和技術效果）的邏輯自洽，使得所松綁的計算機程序相關發明符合由技術三要素所代表的技術方案這個結果性要求，維持了專利法律法規和審查指南所要求的基本規則框架。

二、計算機程序專利可授權客體問題的現實邏輯基礎

根據歷年審查指南中關于技術方案的解讀，所謂技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合，通過技術手段解決的問題一般都是技術問題，通過技術手段實現的效果一般都是技術效果。對此，技術方案的核心是技術手段，而技術手段的核心是利用了自然規律。按照這種邏輯，若計算機程序所處理的數據對象是漢字編碼規則，而編碼規則屬于人為設定的規則而不是自然規律，因此不屬于技術手段，也不構成技術方案。同理，若數據對象是經濟參數，例如買賣價格，也能夠得出類似結論；而若數據對象是液體粘度，由于液體粘度的處理涉及利用了自然規律，則能夠得出屬于技術手段和構成技術方案的結論。對此，“利用了自然規律”似乎是指這個對象是客觀的、非人為設定的規則，在此稱之為“技術方案解讀中的自然規律”。

從另一方面來看，根據2019 版審查指南的內容，計算機程序專利可授權客體的邏輯基礎仍然是由技術三要素構成的技術方案，但是進一步，根據上述從一個技術要素（技術特征）推導出其他兩個技術要素的邏輯自洽來看，其核心支撐點是技術特征和技術特征與非技術特征之間的相互關聯。在上述兩個支撐點的基礎上，不難得出屬于技術方案的結論。進一步，在這個邏輯中的“技術特征”與上述“技術手段”的含義應該是一致的，例如在2019 版審查指南第二部分第九章6.1.2 節中，“算法處理的數據是技術領域中具有確切技術含義的數據，算法的執行能直接體現出利用自然規律解決某一技術問題的過程，并且獲得了技術效果”。這個描述采用了相同的“利用自然規律”的表述，并且從“確切技術含義”等描述中能夠得出，利用了自然規律”也是指這個對象是客觀的、非人為設定的規則，因此其與上述“技術方案解讀中的自然規律”是一致的。

但是在2021 年修改草案的示例中，似乎想打破這個邊界，將其擴展到或解釋為“自然規律”也包括“不以人的意志為轉移的客觀規則”。例如，在“一種電子券使用傾向度的分析方法”的示例6⑦參見國家知識產權局網站，網址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.中，通過對電子券進行歸類、獲取樣本數據、確定行為特征及進行模型訓練，挖掘出用戶行為特征與電子券使用傾向度之間的內在關聯關系，這個示例認為：瀏覽時間長、搜索次數多、使用電子券頻繁等行為特征表示對相應種類電子券的使用傾向度高，這種內在關聯關系符合自然規律。此處的“自然規律”是指人的行為特征與人的行為傾向度之間的內在聯系，這與上述“技術方案解讀中的自然規律”和2019 版中“確切技術含義”概念中的數據所遵循的“自然規律”是不同的。

上述“技術方案解讀中的自然規律”所涉及的是自然科學中的對象，而不是人文社會科學中的對象。而在人文社科領域中也存在一些不以人的意志為轉移的客觀規律，例如社會學中與人口數據相關聯的對象所遵循的客觀規律，以及經濟學中的一些客觀的經濟規律。示例6 似乎將非自然科學領域的、人文社會科學中的客觀規律也涵蓋在內，接受其為“自然規律”。

從2021 年修改草案的另一示例10“一種金融產品的價格預測方法”⑧同注釋①。中似乎更能夠對這個觀點進行確認。示例10“一種金融產品的價格預測方法”是一個對比例，該解決方案涉及一種金融產品的價格預測方法，該方法處理的是金融產品相關的大數據，利用神經網絡模型挖掘過去一段時間內金融產品的價格數據與未來價格數據之間的內在關聯關系。該示例的分析及結論部分認為，金融產品的價格走勢遵循經濟學規律，由于歷史價格的高低并不能決定未來價格的走勢，因此，金融產品的歷史價格數據與未來價格數據之間不存在符合自然規律的內在關聯關系。對此，其邏輯似乎是，由于過去一段時間內金融產品的價格數據與未來價格數據之間的關聯關系并不客觀，或者不準確，因此不符合自然規律。可以設想，若該解決方案采用了能夠預測未來價格數據的符合經濟學規律的客觀規律（假定發明人足夠聰明，對于石油產品的未來價格預測，不僅僅采用了歷史價格數據，還采用了各主要產油區的產量、產油技術的發展、石油消費對象的變化、國際形勢的變化等等諸多因素進行深度學習和訓練），那么其中得出的客觀規律也可以被視為符合“自然規律”。

這種變化反映出計算機程序專利可授權客體問題的現實邏輯基礎正在發生變化。對于發生這種變化的原因可能涉及新技術發展和產業發展的客觀需求以及國家政策導向等方面的需要，本文并不想對此進行詳細分析。本文所關注的是，在這種變化如何能夠尋求和獲得邏輯基礎和法理基礎，對此，不得不重新審視專利制度和專利法的宗旨。

三、回歸專利法宗旨下的計算機程序專利可授權客體問題的再論述

專利法是人為擬制的法律制度，其中的專利權也是人為擬制出來的，因此在討論專利申請可授權客體的邊界時，除了針對具體法律條文的解讀，也需要回歸到擬制這種法律制度的初衷和宗旨來判斷。

我國專利法第一條的內容闡述的立法宗旨，即為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。從字面表述和邏輯上分析，按照狹義來理解，科學技術是指自然科學技術；而按照廣義來理解，是否可以理解為：此處的科學技術不僅僅包括自然科學技術，也包括非自然科學技術？雖然在專利制度的起源以及一般理解中，自然科學技術是專利制度中促進對象的主要內容，但不應該認為此處的自然科學技術是全部內容。

從自然規律的角度來理解，似乎邏輯上也并沒有將自然規律完全限制在自然科學技術的范圍內。依《現代漢語詞典》的解釋，自然規律是指“存在于自然界的客觀事物內部的規律”，即物質運動固有的、本質的、穩定的聯系。自然規律具有不以人的意志為轉移的客觀性，不能被人改變、創造或消滅⑨參見百度百科，網址https://baike.baidu.com/item/%E8%87%AA%E7%84%B6%E8%A7%84%E5%BE%8B/4995412.。因此，人為設定的規則不屬于自然規律。但是在自然科學領域之外，在其他領域中是否也存在自然規律？例如，經濟學領域、社會學領域、人類行為學領域等是否存在不以人的意志為轉移的客觀規律？

在新技術發展和產業發展的沖擊下，專利制度的保護對象也在受到沖擊。除了自然科學技術領域中的自然規律，在其他領域例如經濟和金融等領域中的利用了不以人的意志為轉移的客觀規則而得出的解決方案是否也可以屬于發明創造？或者說，對這樣的解決方案給予專利保護是否符合專利法的立法宗旨？對此，還回到自然規律的定義“存在于自然界的客觀事物內部的規律”，以上面“一種電子券使用傾向度的分析方法”的示例6 為例，假定示例所述的人的行為特征與人的行為傾向度之間的內在聯系是客觀且確定的，并且基于該內在聯系設計了解決方案，該解決方案能夠起到效果，提升了發放電子券的精準度，提高了效率，降低了成本。這顯然和改善液體粘度的技術方案中提高液體流動效率、減少阻力的技術效果是相同性質的。

當然，在非自然科學技術領域，例如經濟和金融領域中，發現不以人的意志為轉移的客觀規律并利用客觀規律來提出解決方案的難度遠遠高于自然科學技術領域，但是這并不能否認在這些領域中發現并應用這些客觀規律的可能性。

事實上，即使將“自然規律”的范圍限定為涵蓋了非自然科學技術領域中的客觀規律，并且給予利用了這些客觀規律（姑且稱為自然規律）的解決方案以專利保護，這類可授權客體的數量也會非常少，提出這類解決方案（姑且稱為做出發明創造）的難度也非常大。

基于非自然科學技術領域中的客觀規律的解決方案（或者說技術方案）非常少且非常難的原因在于這種客觀規律的特性。首先，發現這些客觀規律是比較難的，因為這是不以人的意志為轉移的客觀規律，這與利用自然科學中的自然規律而人為設計的解決方案不同，其發明者更應該稱為發現者。其次，即使發現了客觀規律，仍然不能成為專利法中的可授權客體，因為可授權客體應該是一個解決技術問題的技術方案，因為發現者需要利用這些客觀規律并針對具體問題（姑且稱為技術問題）構思一個解決方案（姑且稱為技術方案），從而從發現者轉變為發明者。還有，針對這種解決方案的驗證也與自然科學領域中的技術方案不同，因為在證明或驗證利用了客觀規律的解決方案所聲稱的技術效果是非常困難的，例如在示例6中，雖然該示例的分析部分認為：瀏覽時間長、搜索次數多、使用電子券頻繁等行為特征表示對相應種類電子券的使用傾向度高，這種內在關聯關系符合自然規律，但是這種分析意見在沒有證據支持的情況下是否能夠被確信是存疑的。進一步，作為一種猜想，能夠支持客觀規律和相應效果的證據可以是統計學上的證據，但同時還需要注意這些證據不能構成現有技術，否則會進一步帶來新穎性方面的問題。

綜上，雖然困難重重，但廣義理解下的計算機程序專利可授權客體問題在回歸專利法宗旨下的論述中是可以找到邏輯基礎和法理基礎的。