中美數字貿易規則比較及應對措施

□文/王 鑫

（廣西師范大學法學院 廣西·桂林）

［提要］ 隨著全球經濟一體化的發展，各國之間貿易往來愈發頻繁，科學技術不斷發展進步，傳統的服務貿易、貨物貿易轉而向數字貿易發展，數字貿易逐漸成為一種主流的貿易形式。本文采用比較研究的方法，以中美數字貿易規則現狀為視角，分析中美兩國在數字貿易規則談判方面的主要分歧點及其成因，并對此提出相應的解決方案。

引言

從15 世紀的地理大發現開始一直到目前為止的第四次工業革命，世界從局部走向整體，并正在向智能時代邁進。數字經濟、數字貿易的發展迎合時代的發展應運而生，其產生符合人類社會發展規律。數字貿易伴隨著互聯網的迅速發展而產生，以電子商務的蓬勃發展為契機。自2008 年爆發金融危機以來，全球經濟遭受重創，貿易保護主義、單邊主義盛行，全球貿易增長緩慢，數字貿易逐漸成為帶動全球經濟增長的關鍵。據《數字貿易發展與影響白皮書》調查顯示，在2019 年全球貿易負增長環境下，全球數字服務出口實現3.75%的增長，尤其自新冠肺炎疫情爆發以來，數字服務出口和其他服務出口增速差不斷擴大，這一方面說明數字服務出口受疫情影響較小，另一方面說明疫情加速了貿易數字化進程。

數字貿易作為一種新型貿易方式，目前世界范圍內的各主要區域經濟體對其概念并沒有形成統一的共識。2013 年，美國國際貿易委員會在《美國和全球經濟中的數字貿易》第一部分中首次正式提出了數字貿易的概念，初步將其定義為“通過有線網絡或無線數字網絡傳輸而實現的產品及服務的貿易活動，包括一國國內通過互聯網傳輸的貿易，也包括國家間通過互聯網傳輸的國際貿易”。隨后，在2014 年8 月，美國國際貿易委員會在充分考慮了公眾的意見后，將制造業、批發業、零售業納入數字貿易的統計與研究中，將數字貿易的定義擴大至涵蓋相關實體貨物貿易。2017 年3 月，美國貿易代表辦公室指出數字貿易不僅包括在互聯網上銷售的產品和服務，還包括全球價值鏈中的數據和制造服務。2019 年3 月，美國國會研究服務局引用了美國國際貿易委員會的2017 版定義，指出數字貿易包括最終產品和依賴或促進數字貿易的產品和服務。

中國信通院在《數字貿易發展與影響白皮書（2020 年）》中將數字貿易界定為：“數字貿易是指數字技術發揮重要作用的貿易形式，其與傳統貿易最大的區別在于貿易方式數字化和貿易對象數字化”。其中，貿易方式數字化是指數字技術與國際貿易開展過程深度融合，帶來貿易中的數字對接、數字訂購、數字交付、數字結算等變化；貿易對象數字化是指以數據形式存在的要素、產品和服務成為重要的貿易標的，導致國際分工從物理世界延伸至數字世界。

國際層面，Weber 認為數字產品或服務是數字貿易的核心，在其研究的WTO 法律下，將數字貿易定義為通過互聯網等電子化手段傳輸有價值產品或服務的商業活動。這是目前發現最早對數字貿易概念完整論述的文章。2020 年3 月，OECD、WTO 和IMF 聯合發布了《數字貿易測量手冊（第1 版）》，認為數字貿易是“通過數字訂購或數字交付的貿易”。

筆者認為，數字貿易是通過數字技術手段依托計算機、互聯網、電商等基礎設施和平臺，實現貿易的訂立、支付、交易、運輸為一體打破空間限制的新型交易模式。

一、中美兩國數字貿易規則概述

（一）美國數字貿易規則主要內容

1、數字產品永久免關稅。早在1997 年，美國就已經對數字產品作出免征關稅的提議，并在次年世界貿易組織第二次部長會議上以積極方式促成《全球電子商務宣言》的通過，該宣言對電子傳輸實施暫時性的免關稅政策。雖然是暫時性的免關稅政策，但時至今日，這項規定一直延續下來，具有相對持久的生命力。美國利用其國際貿易的優勢地位在與其他國家簽訂的雙邊協定中都對數字產品作了免稅條款的規定。例如，美韓協定第15.3.1 條規定締約雙方不得對數字產品進口征收任何關稅、手續費或其他費用。

2、數字貿易領域的非歧視原則。非歧視性原則又稱為無差別待遇原則，即一國對另一國無論是給予優惠還是實施某種限制，都應對其他成員方一視同仁，該原則包括國民待遇以及最惠國待遇。美國之所以主張數字貿易領域的非歧視性原則主要是為了提高本國數字產品在東道國相應領域的競爭力，有利于打開國外市場，實現本國投資者利益的最大化。其中，最具代表性的規定當屬《美墨加協定》第19 章第19.4 條：任何一方不得給予在另一方領土內以商業條件創作、生產、出版、簽約、委托或首次提供的數字產品，或其作者、表演者、制片人、開發者或所有者為另一方個人的數字產品的優惠待遇低于對其他類似數字產品的優惠待遇。本條不適用于締約方提供的補貼或贈款，包括政府支持的貸款、擔保或保險。

3、數據存儲非當地化。數據存儲非當地化規則是美國非常重視的貿易規則之一，在很多雙邊、多邊協定的談判及簽訂的過程中都明確表示反對數據本地化要求。美國在國際服務貿易協定的談判過程中就提出“參加談判的國家不得將此作為限制市場準入的條件，不得強制要求締約方購買本國服務或在當地建設基礎設施”。美國在TPP 第14.13 條第2 款中首次對“數據存儲”進行規定，但是存在締約方監管例外和合法公共政策目標例外。美國在后來簽訂的美墨加協定中將這兩項例外規定予以剔除，避免了締約方以“國家監管和公共政策目標”的名義行貿易保護主義之實，有利于促進數據自由流動，更好地保護其國內產業的利益。

4、源代碼非強制本地化。隨著數字經濟的快速發展，發展中國家經常會以公開源代碼或關鍵技術信息作為進入本國市場的條件，根據《TRIPS 協定》第10.1 條規定，源代碼應作為《伯爾尼公約》項下的文字作品加以保護。因此，上述做法在很大程度上打擊了國外企業入駐東道國市場的積極性，阻礙了全球數字貿易的融合與發展，客觀上形成了數字貿易技術層面的壁壘。美國早在TPP 中就曾規定“任何締約方不得將要求轉移或獲得另一締約方的人所擁有的軟件源代碼作為在其領土內進口、分銷、銷售或使用該軟件及包含該軟件的產品的條件”。雖然該條款有諸多例外，但是卻在一定程度上避免了源代碼被非自愿披露。《美加墨協定》第19.16 條規定除了保護源代碼，對源代碼的算法同樣予以保護，同時刪除了CPTPP 規定的例外情形，增加了執法或司法例外。

5、數據跨境自由流動。美國主張公司和消費者必須能夠按照他們認為合適的方式移動數據。美國崇尚數字貿易自由化，特別重視數字產品的非歧視待遇，其主張降低數字貿易壁壘并形成與數字貿易相關的服務和投資的負面清單。主要體現在：一是確保商業目的的數據跨境流動不受阻礙；二是政府應當允許使用網絡對數據進行安全有效的處理，但是不應要求數據處理服務器本地化；三是促進所有合法商業目的的自由、開放的網絡。美式規則對數據跨境傳輸并非沒有任何限制，即使美國也有對少數行業數據跨境監管的要求和國家例外的要求。

除了以上幾個主要的數字貿易規則以外，《美墨加協定》中還規定了網絡中介責任豁免、公開政府數據以及網絡安全等條款。

（二）中國數字貿易規則現狀。盡管中國已經處于全球電子商務大國的行列，但數字貿易發展還處于起步階段，數字貿易的規范體系建設還不夠成熟和完善。現階段，我國學術界認為電子商務屬于數字貿易的范疇，認為數字貿易是電子商務的進一步發展，不僅包括了通過電子商務進行的貨物貿易，還包括與貨物交付相關的服務貿易，是通過大數據、云計算等新一代信息技術融合使用實現實體貨物、數字產品與服務、數字化知識與信息高效交換的新型貿易形態。目前主要從散見的國內立法、雙多邊協定等層面對我國數字貿易規則現狀進行分析。

1、國內立法層面。我國有關數字貿易規則的國內立法主要體現在《電子商務法》《個人信息保護法》《網絡安全法》《數據安全法》《海南自由貿易港法》等法律條文中。我國在《電子商務法》第五條中規定了電子商務經營者應履行網絡安全與個人信息保護以及接受政府和社會監督的義務，在第七十三條中規定了國家推動跨境電子商務交流合作，參與電子商務國際規則的制定以及推動建立跨境電子商務爭議解決機制。可見，我國正在積極尋求參與數字貿易規則的制定。除此之外，《海南自由貿易港法》第四十二條是我國逐步擴大數據領域開放的信號，國家支持海南自由貿易港探索實施區域性國際數據跨境流動制度的安排有利于我國在數據跨境自由流動方面取得突破性進展，但國家安全審查與數據強制本地化存儲始終是當前數據跨境自由流動難以逾越的巨大障礙，因此我們需要根據《網絡安全法》《數據安全法》對數據進行分類管理，由國家網信部門對數據進行風險評估以及安全審查，對于確實與國家安全和個人隱私無關的數據，應保證其在境內自由流動，對于涉及國家安全和個人隱私的數據，國家可以出于監管目的的需要強制要求數據存儲本地化，但是對于企業由于遵守東道國的法律規定而增加的運營成本，國家應給予一定的政策支持和費用減免。這樣，一方面可以減少企業的投資運營成本，另一方面可以減少數據泄漏的風險。國家根據對數據的分類進行不同程度的監管。《個人信息保護法》第四十條明確規定了數據存儲本地化原則，表明了目前我國對數據存儲的立場。這與美國倡導的數據跨境自由流動與數據存儲非本地化原則有著原則上的對立，如何協調二者之間的分歧將成為兩國未來談判的重點。

2、國際協定層面。目前，中國在與韓國、毛里求斯、柬埔寨、澳大利亞等國家簽訂的自由貿易協定中均包含了獨立的電子商務章節，但是最具代表性的自由貿易協定當屬《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP），該協定已于2022 年1 月1 日正式生效。該協定中包含了當前主要區域經濟體對數字貿易規則取得共識的大部分內容，如無紙化貿易、電子認證和電子簽名、線上消費者保護、線上個人信息保護、網絡安全等，但是卻回避了當前爭議性比較大的規則，如源代碼保護、數字貿易領域的非歧視性原則、數字稅收問題，具有一定的保守性。我國除加入《區域全面經濟伙伴關系協定》以外，在數字貿易國際規則的制定形成過程中參與較少，未來我國需積極地參與數字貿易規則的制定，通過“一帶一路”的實踐對數字貿易規則進行積極有益的探索，構建符合人類命運共同體的數字貿易規則體系。2021年9 月16 日，中國正式申請加入CPTPP，CPTPP 對貿易自由化、經濟全球化、區域經濟一體化的高度追求，與中國維護多邊貿易體制、深化國內改革、擴大對外開放的核心利益總體相符，加入CPTPP 將在規則層面、戰略層面和經濟層面對我國產生潛在的積極影響，此舉意味著我國將積極主動地融入數字貿易規則的制定當中，我國的數字貿易規則也將逐步升級和完善。此外，我國可與日本、韓國加快談判步伐，促進中日韓自貿區的早日建成，以RCEP 規則樣本為基礎，打造更具影響力和高標準的東北亞經濟圈。

二、中美兩國數字貿易規則的主要分歧及原因

中美兩國數字貿易發展水平參差不齊，雙方在數字貿易政策上的利益訴求存在差異，這也是造成雙方數字貿易規則存在分歧的主要原因。美國的數字貿易發展較為成熟完善，在數字貿易國際規則的制定方面更為注重維護其領先優勢，謀求本國數字企業利益的最大化，因此其更崇尚較為開放的國際環境，以此推動數字貿易的發展；而中國數字貿易尚處于起步階段，發展水平低，因此在數字貿易的規則制定上缺乏經驗，顯得更為保守，隨著數字貿易水平的進一步提高，相信這種情況會逐步好轉。總地來說，國家利益是雙方分歧的最主要的原因。雙方數字貿易規則的分歧主要集中在以下四個方面：

（一）數據跨境自由流動與數據存儲強制本地化。美國作為數字貿易規則制定的引領者，一直主張數據跨境自由流動，而中國則在《個人信息保護法》第四十條中規定數據存儲強制本地化原則，這使得兩國在數據流動方面存在原則性的分歧。美國作為數字貿易發展強國，數據跨境自由流動可以減少其企業運營成本，同時減少東道國對數據的監管；而我國要求數據存儲強制本地化，一方面是對保護個人隱私的回應；另一方面是出于對數據監管以及國家安全等方面的考量。

（二）數字產品永久免關稅與主權國家稅收政策。美國是數字產品的最大輸出國，對數字產品征收關稅，受到最大影響的也是美國，因此美國竭力主張數字產品永久免關稅，這樣做可以保證其自身利益最大化。而這樣的做法卻未必符合廣大發展中國家的利益，對進口的數字產品免征關稅，將使得廣大主權國家喪失部分稅收。“稅收，乃國家興旺之本。”數字產品永久免關稅看似公平合理，但實質上由于發達國家與發展中國家存在巨大的貿易逆差，尤其在數字貿易的進出口上存在巨大的鴻溝，對數字產品免征關稅將會進一步拉大雙方之間的差距。因此，數字產品能否實現永久免關稅還要結合各國具體的政策考量。

（三）源代碼非強制本地化與公開軟件源代碼。美國主張源代碼非強制本地化主要是想保持其在數字貿易方面的領先優勢，而大多數發展中國家無法從全球數字價值鏈中受益，因為知識產權和關鍵數據資源主要由發達國家的公司擁有。發展中國家對國外的先進技術存在一定的依賴性，以要求轉讓或獲得企業的軟件源代碼或算法作為在國內市場提供服務的條件，體現了“市場換技術”的戰略。很多發展中國家認為，技術轉讓是彌合發展中國家和發達國家之間現有數字鴻溝的重要前提。發展中國家由于信息技術基礎設施不完善，要求公開軟件源代碼或算法在一定程度上也可以降低管理過程中的網絡安全風險。發展中國家在WTO 電子商務談判中可以借鑒歐盟提案，在軟件源代碼和算法披露問題上積極主張相關例外條款的適用，以保留國內規制空間。

（四）放寬數字市場準入與培育本國數字企業發展。以美國為首的發達國家主張廣大發展中國家應放寬數字市場準入，以促進數字貿易的發展。誠然，放寬數字市場準入可在一定程度上促進數字貿易的發展，但若完全放開市場，亦會帶來一系列的問題。發展中國家數字貿易的發展環境并不太好，數字基礎設施不完善，一旦放開市場，本國企業將很難應對外國企業的競爭，發達國家將享受發展中國家放開市場的數字紅利，發達國家與發展中國家的數字鴻溝將被進一步拉大。因此，廣大發展中國家為保護并培育本國數字企業的發展以公開軟件源代碼作為市場準入的條件似乎又有一定的合理性，體現其以市場換技術的發展需要。

三、中國的應對措施

（一）充分發揮數字群體規模效應優勢。我國擁有龐大的數字用戶群體，第47 次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020 年底，我國網民數量達到9.89 億人，相比2020 年3月增長了將近8，000 萬人，互聯網普及率達到了國民總人口的70.4%。我國網民總體數量約占全球網民總數量的1/5，這對于我國產業向數字化方向轉型升級有著巨大的推動作用。在當前全球新冠肺炎疫情大流行的背景下，數字貿易已然成為大多數網民的首要選擇，截至2020 年底，我國在線醫療、在線教育用戶規模分別為2.15 億人、3.42 億人，占網民整體數量的21.7%、34.6%。相信在未來，數字貿易在國民經濟中的占比將會越來越高，這就意味著我國經濟將向數字經濟邁進，因此培育本國網民的在線消費水平、消費意識，了解其消費偏好，同時提供優質的產品和服務，對于數字經濟的發展將起到積極促進的作用，同時也有利于為我國參與國際數字貿易規則談判積累經驗。龐大的數字用戶群體代表著龐大的數字市場，我國網民的數量和質量將成為我國未來參與制定數字貿易規則的籌碼。

（二）充分利用“一帶一路”發展優勢。截至2021 年1 月30日，我國已與171 個國家和國際組織，簽署了205 份共建“一帶一路”合作文件。我們應充分利用“一帶一路”倡議與沿線國家在數字貿易方面展開合作，并結合我國實際情況以及國際通行做法，制定既符合本國國家利益同時又能兼顧其他沿線國家利益的數字貿易規則，為多邊、區域數字貿易規則的形成奠定基礎，并為參與全球數字貿易規則的制定積累經驗。

（三）完善數字基礎設施建設。寬帶網絡是構建數字貿易的根基，其費用、速度以及普及率關乎數字貿易發展的廣度和深度。加強和完善數字基礎設施建設將成為發展數字貿易的關鍵。首先，要提高對數字基礎設施建設的重視程度，將其視為重要的公共產品，穩步推進城市網絡升級和農村寬帶的推廣普及；其次，加強對人才的培養和技術的研發，優秀人才和先進技術對數字基礎設施的建設、升級、維護等方面都起著不可替代的作用；最后，要加大政府部門的資金投入，可適當引入社會資本，充分調動社會資本的積極性，發揮其在技術研發和引進國外先進技術方面的優勢，降低數字基礎設施建設行業的市場準入門檻，不斷提升中國數字基礎設施建設的水平。

（四）實行對數據的分級分類管理。我國在《網絡安全法》《數據保護法》中都規定了對數據進行分級分類管理制度，因此應盡快建立一整套具有可操作性的數據分級分類制度，對數據進行系統分類，對于一般數據應保證其跨境自由流動，對關系個人隱私以及國家安全的數據可依法要求數據存儲的本地化。數據的分級分類管理制度實現了對數字貿易國際發展的最小化干預，既有利于與現行數字貿易的國際規則接軌，又能夠保證國家安全與個人隱私，不能一味地以國家安全為由限制企業的數據跨境自由流動。建立健全與數字貿易相關的法律法規，提升數據監管能力與風險應對能力。

（五）充分發揮海南自貿港的試驗田優勢。以海南自貿港作為窗口，擴大數字貿易對外開放，既能保證與數字貿易的國際規則接軌，又能保證對其進行有效的宏觀調控，避免過于開放使國家利益受損。

（六）高度重視數字經濟發展。數字經濟是數字貿易的基礎和源泉，我國就實施國家大數據戰略進行過多次集體學習并提出要大力發展數字經濟，構建以數據為關鍵要素的數字經濟，形成具有競爭優勢的數字產業，推動數字經濟與各行各業的深度融合發展，推動實體經濟的數字化，逐步提高我國經濟的數字化水平。一是加速數據要素的價值化進程。推進數據采集、存儲、傳輸、應用的全生命周期價值管理，構建不同主體間數據共享機制，打破數據壁壘。推動數據要素市場的形成，培育數據要素交易市場，支持各類企業參與數據要素交易平臺建設，依法合規進行數據交易。二是推進實體經濟數字化，對實體經濟企業進行數字化升級和改造，加快生產制造、市場服務、經營管理等環節的數字化應用，培育數據驅動的新業態新模式。三是強化數字經濟治理能力，完善數據開放共享、數據交易、知識產權保護、隱私保護、國家安全等方面的法律法規，利用現代信息技術提升數字治理效能，強化大數據、人工智能、區塊鏈等在數字經濟治理中的應用，增強態勢感知、科學決策以及風險防范能力，提升治理效率。四是深化數字經濟開放合作，深度參與全球數字經濟創新合作，與聯合國、G20 等多邊機制、論壇進行廣泛深入的對接合作，與相關國際組織、科研機構和產業聯盟進行戰略上的合作，推動數字經濟相關產品、規則、標準、共識的落地，實現互利共贏。營造創新、包容、公平、公正的市場環境，全面實施準入前國民待遇加負面清單管理，讓各國企業平等享受中國數字經濟創新發展的紅利。