行賄人“黑名單”制度的功能定位與實現

蔣來用

（1.中國社會科學院大學 政府管理學院，北京 102401；2.中國社會科學院 中國廉政研究中心，北京 102488）

行賄人“黑名單”是為了國家權力機關反腐敗需要建立的對受到法律和紀律處罰后的行賄人在市場準入、資格資質等方面進行限制的制度。這一制度具有懲戒性，與具體企業和個人的利益直接相關，因而受到社會的廣泛關注，同時也引起了人們的擔憂和質疑。2021 年1 月，十九屆中央紀委五次全會工作報告提出探索推行行賄人“黑名單”制度。2021 年9 月，中央紀委國家監委與中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發了《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，再次提出探索推行行賄人“黑名單”制度。在這項制度建設和完善過程中，有必要從理論上對其功能進行充分論證，對現實中人們的顧慮進行認真分析和回應，充分闡釋該制度推進實施的合理性與必要性，有效發揮該制度的功能作用。

一、文獻綜述與問題提出

行賄人接受法律和紀律的懲處后，社會對其懲戒并沒有結束。有關權力機構發明和構建了行賄人“黑名單”這樣的“軟性懲罰”機制對行賄人資格資質等權益進行限制。與法律和紀律的懲罰不同，“軟性懲罰”限制措施比較多，但一般并沒有法定的強制性手段保障，執行和實施的組織或機構具有多樣性，而不僅僅是極少數權力機構，實施的結果卻對行賄人及其相關行為主體影響很大。目前有關行賄人“黑名單”的研究文獻已經不少，但專門從功能定位角度進行的研究甚少。有關行賄人“黑名單”功能的論述和觀點呈“碎片化”地散布在大量的文獻之中，但基本可分為誠信建設、信息公開、懲處威懾三類。

誠信建設說。不少人認為“行賄犯罪檔案”俗稱“行賄黑名單”[1]。雖然二者名稱不同，但都是以行賄人違紀違法受到查處后的信息為基礎建立信息庫，并在市場準入、資格資質等方面對行賄人進行限制的制度。行賄人“黑名單”或“行賄犯罪檔案”被當作失信懲戒制度和守信褒揚機制的一部分，成為社會誠信建設的重要內容受到紀檢監察機關、司法機關等實務部門的高度重視。最先探索行賄人“黑名單”制度的是寧波市北侖區制定的《行賄人資料庫管理辦法》，之后最高人民檢察院制定的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》《關于行賄犯罪檔案查詢工作的規定》等，第一條都規定了促進社會誠信體系建設的內容。行賄犯罪檔案查詢作為市場誠信體系建設的一項具體措施也曾經常出現在始于2005 年的全國治理商業賄賂專項工作文件和領導講話中[2]75,96,103,110。當前一些地方紀委監委正在探索建立行賄人“黑名單”制度及配套支撐體系，將其與干部任用、政治榮譽、市場準入、銀行貸款、信用評級、生產經營、限乘高鐵及飛機等制度有效銜接；對群眾反映強烈的，堅決納入嚴重失信行為名單并快速實施聯合懲戒[3]。從誠信建設角度對行賄人“黑名單”制度進行闡釋的研究也不少。有的提出，按照一定標準將特定的行賄信息歸集處理，形成對行賄人具有約束和懲戒功能的系統，就是行賄人“黑名單”或者行賄犯罪檔案查詢系統，這些制度從廣義上是社會誠信系統的組成部分[4]，其工作總的目標是建立全社會誠信廉潔體系[5]。有的認為行賄犯罪檔案查詢具有廉政價值和市場價值，包含公平價值和誠信價值[6]。有的認為行賄犯罪檔案查詢機制是促進誠信建設的一項重大制度創新[7]。有的直接將行賄犯罪檔案查詢歸為“信用服務模式”，認為它屬于“失信約束制度”[8]。有的認為行賄人“黑名單”是失信懲戒名單的簡稱[9]。行賄犯罪屬嚴重失信行為，將其列為信用信息很容易得到道義上的支持，不會產生過多的爭議[10]。有的考慮到行賄人“黑名單”制度執行和實施的有效性，認為社會信用體系是建立“黑名單”制度和市場退出機制的土壤[11]。

信息公開說。行賄人“黑名單”或行賄犯罪檔案查詢系統是供各行業、各領域查詢使用的信息平臺。查詢行賄人信息本身就是一種信息公開的方式，是識別行賄人進而對其進行懲戒的前提。有的認為把采用賄賂手段從事不正當競爭的人員依法曝光，為社會各行各業進行相關查詢搭建資源平臺，可以使行賄者付出應有的代價、承擔應有的風險[12]。這種信息公開方式曾受到黨和國家領導人的高度重視。2012年4月20日，時任中共中央書記處書記、中央紀委副書記的何勇在中央治理商業賄賂領導小組第九次會議上的講話中強調，要“發揮行賄犯罪檔案查詢系統、不良行為記錄等違法違規實行信息披露制度的作用”[2]12，突出行賄犯罪檔案查詢系統信息披露的功能。不同的司法機關采用不同的方式推進行賄人信息公開工作。檢察機關建立了行賄犯罪檔案查詢制度，采用“申請—受理—審核—提供”的方式對外有限制地公開行賄人的信息，透明度比較低。有的認為這一做法過于保守，因此建議最高人民檢察院應公開行賄犯罪檔案查詢工作情況，以消除公眾對制度有效性的疑慮，讓公眾相信制度和參與制度建設[12]。人民法院采用裁判文書網的方式將行賄犯罪與其他犯罪的裁判文書在網上公開。截至2020 年8 月30 日18 時，中國裁判文書網裁判文書上網公開累計1.2 億份[13]。中國裁判文書網的確發揮了推動司法公開的重要作用，讓法院和法官有了敬畏，司法公正狀況明顯改善。但對于犯罪人信息公開問題，有的學者明確提出了反對意見，認為刑事裁判文書網絡全面公開與我國應當建立、也正在探索建立的犯罪記錄查詢系統產生了直接和劇烈的沖突，“正當性和合理性的欠缺”導致“整體司法效益的削減”，并將此舉稱為“無知者無畏”[14]。

懲治威懾說。很多研究認為行賄人“黑名單”是反腐敗的重要制度安排。比較典型的觀點就是從理性經濟人的假設出發，認為該制度通過限制行賄人參與一些活動減少其行賄機會，降低了行賄方通過行賄獲得收益的可能性，壓縮了違法行為的生存空間，使其不想行賄、不愿行賄[15]。一般人都認為行賄人“黑名單”制度的主要功能是通過震懾力來阻礙和預防行賄腐敗，是對“圍獵者”的有力震懾[16]。但個別研究從懲治腐敗的角度認為，該制度是打擊腐敗行為的有效手段[11]。行賄人“黑名單”到底是否具有懲治和預防行賄的效果，以及如何發揮這種效果，關鍵看“黑名單”制度具體如何設計。一般來說，行賄人“黑名單”只是對已經查處并做出最后定性處理的行賄行為的記錄留痕、歸檔保存、呈現運用的形式，并不能發現新的行賄線索，因而不具有懲治功能。但是，如果通過法律法規和制度的方式規定，行賄人有自首、檢舉揭發他人職務犯罪行為的，一經核實就將其從“黑名單”中刪除，這個制度就將具有新的功能：行賄人為了減輕或逃避自己的責任，可能會提供一些職務腐敗線索，這對于打擊腐敗應該是有積極作用的。這時行賄人“黑名單”就具有了打擊和懲治腐敗的功能。

以上三種觀點從不同角度闡釋了行賄人“黑名單”制度的功能，都具有一定的合理性，但在邏輯性、公平性和合法性上顯得都有些不足。“誠信建設說”將行賄人“黑名單”制度作為誠信體系建設的一部分，邏輯上存在一定的瑕疵。誠信指的是誠實守信，誠實即坦誠而不說謊，信用即講信用而不違約。誠信作為經濟倫理起源于商品交換，主要運用在商業活動尤其是借貸關系中。馬克思引用圖克的觀點認為：“信用，在它的最簡單的表現上，是一種適當的或不適當的信任，它使一個人把一定的資本額，以貨幣形式或以估計為一定貨幣價值的商品形式，委托給另一個人，這個資本額到期后一定要償還。”[17]行賄人“黑名單”制度設立的原因并不是行賄人不講誠信、不守承諾、違約等，而是因為行賄人為了謀取不正當的利益違反了法律和紀律規定向受賄人提供了賄賂。在行賄策劃、實施、調整、完成的整個過程中，行賄人一般都非常講“誠信”，尤其在期權腐敗中，受賄人對行賄人高度信任。如果行賄人是信不過、不講誠信的人，受賄人一般不會也不敢冒著風險幫其謀取不正當利益。正是基于對行賄人的高度信任，受賄人認為收受賄賂安全保險，才答應和幫助行賄人實現其不正當目的。因此，從誠信角度來解釋行賄人“黑名單”的功能，以增強社會誠信作為理論基礎來解釋對遭受法律紀律處罰之后的行賄人再次進行權利和資格限制這一事實，無論是在邏輯上還是在情理上都說不過去。“信息公開說”突出行賄人“黑名單”制度的信息公開價值。一般而言信息公開是針對公共信息而言的，而不是針對個人信息而言的。人們都希望獲得更多的公共機構的信息，從而保障知情權、參與權、監督權等權利的實現，但都希望不要泄露個人隱私和秘密，期望國家對個人信息給予最大限度的保護。也正是因為此，隨著網絡通信、大數據、人工智能等技術的迅速發展，面對個人信息外泄風險不斷增大的現實，各國法律都紛紛加強了對個人信息和數據的保護。如果理論上不將行賄人的信息合理確定為公共信息就予以公開，無論采用提供查詢還是采用網上公開的方式，可能都會存在合法性不足的問題。“懲治震懾說”從遏制行賄這個正義事業角度來解釋行賄人“黑名單”的作用和價值。如果將其功能作此界定，必須要有法律或者行政法規作為依據，因為“黑名單”制度是對行賄人資格、資質的限制，也就是對其獲取利益機會的限制和剝奪。但實踐中的做法卻沒有法律依據。例如最高人民檢察院實施行賄犯罪檔案查詢是以自己制定的規定作為依據的。其他部門對行賄人的資格或資質限制也一樣是通過本單位或部門的規定實施的。在依法治國不斷強化的環境下，這些做法存在很大的違法風險。與其他違紀違法行為不同，行賄人和受賄人具有共生性，往往是構成賄賂行為不可缺少的雙方。如果是為了增強懲治震懾效果，有效阻遏賄賂發生，就應當對行賄人和受賄人實施同等嚴格的處置。但目前建立“黑名單”僅僅對行賄人的資格資質等進行限制，而對受賄人不采取類似的限制措施，其公正性、公平性理由需要從理論上予以解答和闡釋。

二、對行賄人“黑名單”功能實現的擔憂

理論研究上的模糊性往往造成對現實問題認識的迷亂和不足。任何制度都具有積極的功能，同時運用不當也會產生負面的效果。行賄人“黑名單”雖然針對的是數量極少的行賄人，卻深受社會關注。人們擔心這項初衷甚好的制度在實施過程中出現功能缺位、錯位和越位的風險，侵害企業和個人正當權益。要將行賄人“黑名單”制度建設和運用好，有必要從問題入手，將人們普遍存在的擔憂研究清楚，以便在制度設計和調整的過程中充分考慮到可能出現的風險并及時予以排除，將制度的正常功能充分顯示和釋放出來。現實中，人們對行賄人“黑名單”制度實施和運用主要有以下四種擔憂和顧慮：

擔心行賄人“黑名單”功能十分有限。這是人們基于最高人民檢察院行賄犯罪檔案查詢系統運行多年效果不佳而產生的擔憂。行賄犯罪檔案查詢系統建立之后，雖然查詢人次比較多，但真正因為有行賄記錄而受到市場限制、制裁的單位和個人極少[18]。據統計，2006 年至2011 年，全國檢察機關共受理行賄犯罪檔案查詢139 萬次，被處置單位1983 家，被處置個人3075 名[19]，平均每年大約331家單位、513 名個人被處置。從2012 年2 月全國聯網查詢平臺建立到2014 年11 月，全國檢察機關共受理行賄犯罪檔案查詢434 萬次，涉及單位579 萬家，個人791 萬人。有關部門和業主單位只對經查詢有行賄犯罪記錄的單位2090 家和個人2426 名進行 了 處 置[18]。2012 年2 月 到2014 年11 月，平 均 每年約739 家單位、857 名個人被處置，雖然比2006年至2011 年期間增加不少，但處置率占查詢率的比例仍然非常低，分別只有0.036%（單位）、0.031%（個人）。2015 年全國檢察機關共受理行賄犯罪檔案查詢次數大幅增加到362.9 萬余次，但處置行賄犯罪記錄的單位只有928 家次和個人817 人次[20]。與兩年前的平均數相差不大。查詢量上百萬次，但真正受到處置的單位和個人數量很少，說明全國檢察機關提供無行賄犯罪證明較多，而提供有行賄犯罪證明極少。之所以出現這個現象，有人認為大部分行賄行為構不上犯罪，沒有記入行賄犯罪檔案。另外一些企業特別是中小企業通過變更企業名稱或者法定代表人的手法來規避查詢[20]。除“黑名單”數據信息較少以及行賄人規避制裁之外，很多行賄人受到刑法、紀律的處罰后，參與和從事投標、采購、貸款等活動的競爭能力嚴重削弱，動力愿望已經不足，有的因為正在服刑而完全被剝奪了資格。只要將法律和紀律用足，對行賄人的懲處充分有力，采用“黑名單”方式第二次進行處置的意義并不太大。2002 年基層檢察機關之所以探索行賄人“黑名單”制度，主要是因為對行賄人查處和懲處受到很多的限制和約束，是“沒有辦法的辦法”[21]。行賄人“黑名單”制度相當于是在對行賄人第一次打擊不力的情況下的一種補救措施。一旦對行賄人的打擊和懲處力度加大之后，“黑名單”中的行賄人數量短期內會增多。但從長期看，隨著打擊力度增大并持續保持，“黑名單”中的行賄人數量將出現邊際遞減。也就是說，當對行賄的打擊力度增大到一定程度之后，行賄人的數量不會繼續出現大幅度增加。加大懲治力度，用好用足紀律處分、政紀處分、刑法處分等處理措施，同樣可以對行賄人的資質、資格、榮譽等予以剝奪和限制。行賄人從事有關領域經營活動的能力將大不如前，有的甚至到了沒有必要再進行限制的程度，如取消其在某種行業或領域的經營資質，相當于這些行業和領域對行賄人予以排斥。懲處和預防措施更加有效運用，將增加行賄的成本和風險；“放管服”等改革深入推進，行賄的空間將會縮小。隨著這些綜合措施的有效運用和實施，行賄人數量必然會不斷變少，行賄人“黑名單”中的信息數量也將變少，其懲戒功能發揮將更有限。目前的行賄人“黑名單”制度的主要功能是借助對行賄人資格、資質等方面進行限制產生的不利后果來嚇阻行賄，但并不能直接有效預防腐敗，更難以有效發現和打擊行賄。因此，與其將大量資源和力量投入行賄人“黑名單”建設和維護管理，不如直接加強對行賄的懲治和預防。

害怕個人信息資料被濫用。行賄人“黑名單”會造成他人隱私受到侵犯，這是普遍存在的擔憂。行賄信息都是很不光彩的負面信息，不論是接受社會申請查詢，還是直接在網站上公開供社會查詢，這些都是信息公開的方式，必然會泄露行賄人的私人信息。大數據、自媒體技術等又為信息散布和傳播提供了便捷的工具。行賄人的個人信息在網絡空間大量暴露，任何人都可以使用和運用，這將給行賄人及其近親屬帶來巨大的精神壓力和安全風險。實踐中，行賄人“黑名單”錄入的信息不僅僅是行賄人的信息，有的還將其他相關人員的信息錄入其中。如檢察機關在錄入行賄犯罪檔案時還錄入行賄人家屬信息[10]。受賄行賄互為一體，有行賄必然有受賄，公開行賄人的生效裁判文書等信息資料也可能同時公開受賄人、證人等主體的信息。有的學者就提出檢察機關錄入信息存在范圍可能過寬的問題，認為是否需要通知相關被錄入主體，是否允許其提出異議等，都值得考慮[10]。正是考慮到行賄人信息查詢公開可能造成的負面效應，檢察機關將采集的信息最后確定為行賄犯罪，縮小了信息的采集面，也減輕了社會對相關信用信息被濫用的擔憂[10]。中國裁判文書網將犯罪人的裁判文書在網上公布之后，引起學界的強烈反響。黨的十八大以來，社會主義法治進程提速，對網絡安全、數據安全和個人信息保護的要求迅速提高，《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等多部重要法律2017 年后相繼施行。這些法律對個人信息和數據提供強有力的保護，收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等個人信息處理行為已經受到嚴格規范和限制。在依法治國大力推進的背景下，群眾的法治意識和權利意識不斷提高，探索建立行賄人“黑名單”制度受到的質疑難免會增多。

憂慮信用功能演變成審批功能。一些人擔心行賄人“黑名單”制度影響中國經濟發展，一定程度上是受“腐敗是經濟的潤滑劑”這種錯誤觀點的影響，認為行賄人“黑名單”制度雖然有效遏制了行賄，但會影響私營企業投資和經營。但大量反腐敗實踐表明，尤其是中共十八大以來的反腐敗充分證實“腐敗是經濟的潤滑劑”的觀點并不成立，恰恰是反腐敗才能促進經濟持續健康發展。其實另一種原因，即行賄人“黑名單”可能成為新的行政審批，會對企業和個人生產經營造成影響，倒是值得特別注意。在最高人民檢察院推行行賄犯罪檔案查詢制度不久，就有基層檢察干部指出“不能脫離檢察院職能去搞行政審批類型的制度，否則就可能有違法、越權之嫌”[22]。行賄人“黑名單”制度需要有三類主體相互配合才能運行：一是負責信息錄入、整理、存儲等管理工作的平臺建設和運維主體，如紀檢監察機關、司法機關等；二是查詢主體，即有關公共機構、私營企業、社會組織和個人；三是處置運用主體，主要是有關監管機構和組織，它們實施聯合懲戒，在市場準入、資格、資質等方面對行賄人進行限制和處理。在實踐中，平臺建設主體與處置主體合二為一，建設主體可以對行賄人的資質、資格等直接進行處置，處置行為就會變成資格預審等工作的必需程序，就會具有行政審批的功能。行賄犯罪檔案查詢制度建立初期只具有查詢功能，檢察機關明確不干預、不參與對有行賄犯罪檔案記錄的單位或者個人的處置，但查詢使用量很低，后來逐步將犯罪檔案查詢作為重大工程招投標、大宗物資采購供應、信貸等工作必經程序，還要求相關單位書面反饋查詢信息處置的結果。企業參加投標、貸款，個人為了求職就業等，必須提供無行賄犯罪查詢結果證明。如果沒有這個證明，就不具有參加相關活動資格。有的地方檢察機關認為出具了查詢結果告知函，就“為企業到外省競標創造了條件”[12]。其實這種“條件”就是一種隱性的但卻具有實質性的審批程序。對于縣區一級而言，納入行賄人“黑名單”中的行賄人相當少，并不足以懲戒本地的行賄人。例如深圳市羅湖區人民檢察院2006年建立行賄犯罪檔案查詢庫，當年只錄入3起該院立案偵查并經法院作出生效裁判的案件，到2010 年庫里只有15 條行賄犯罪案件信息[12]。縣區一級基層檢察機關提供行賄犯罪查詢，絕大多數是為企業和個人提供無行賄記錄的證明，為他們進行無行賄記錄的“背書”。2007年深圳市羅湖區檢察院受理查詢申請5 起，分別是企業參與云南昆明以及重慶工程招投標所需；2008年受理查詢申請5 起，除個別增加新的企業外，還是2007年來申請查詢的企業[12]。這些申請查詢的企業都是因為要參加相關的招投標程序，招標方要求投標方出具所在轄區檢察機關提供的無行賄犯罪記錄的證明[12]。這一做法其實是給企業增加了義務和負擔。實踐中有的企業為了減少麻煩和負擔偽造查詢結果，如陜西省榆林市高新區道路綠化工程招標過程中，有14 家園林企業偽造檢察機關行賄犯罪檔案查詢回復函[23]。有的地方在行政服務中心設立專門的行賄犯罪檔案查詢窗口，有的采用防偽標志與查詢條形碼結合等措施防止偽造行為。但如果采用信息公開的方式，可能事情變得很簡單，成本會很低，招標組織方上系統一查驗，很快就可以判定投標方的預審資格，完全沒必要讓企業和個人提供查詢結果告知函，也就可以從根本上避免偽造事情的發生。但因為系統建設權與處置權緊密結合，簡單的事情最后卻弄得很復雜。行賄人“黑名單”不論由檢察機關建設還是現在由紀檢監察機關建設，只要建設主體與處置主體合二為一，都存在將這個制度作為前置審批程序的可能。當前一些地方紀委監委開始探索建立行賄人“黑名單”制度，規定“企業老板在工程項目領域評先評優，必須征詢紀檢監察機構意見”[24]。企業是否具有投標等資格，需要紀委監委審核，出具文件材料證明，不然就不能參加競標等經營活動。這些具有審批性質的做法無疑會引起企業人員的擔憂。但如果不將行賄人“黑名單”作為招投標等工作的強制性程序，花大量資源和人力用于建設、維護和管理的系統就可能因很少有人查詢使用而成為擺設。因此建立和完善行賄人“黑名單”制度面臨多重兩難選擇的問題。

擔憂懲戒功能依據不足易走偏變異。行賄人“黑名單”具有信用體系具有的聯合懲戒功能。一處失信，多個主體都將依據信息查詢結果對行賄人進行資格限制和行為約束，讓其處于不利地位，使其利益直接遭受損失。行賄人“黑名單”是對行賄人行為資格、資質和能力范圍的限制，雖然不是對其現實利益的剝奪，但會導致其獲利機會的減少或喪失。這種限制是全方位的，對行賄人的心理、行為將產生重大影響。例如，在經濟利益方面，參加招投標、政府采購、簽訂合同的機會可能會被限制；在政治方面，當選人大代表、被推薦為政協委員、入黨、參軍、擔任公職等機會可能不再享有；在社會生活方面，一段時間可能不能購買高鐵、飛機票，出行變得困難。根據修改后的《立法法》，只有法律或者國務院的行政法規、決定、命令才能設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。但實踐中，相關的機構和組織通過自身的規定選擇運用“資格罰”，而不是通過法律法規進行強制規定，立法層次較低，作出規定容易且比較隨意。如建筑業、醫藥業、律師業等行業協會通過自己的章程和制度就可以禁止行賄人進入；最基層的檢察機關就可以制定規定不讓行賄企業和公司參加投標采購經營活動。一些部門和地方將對行賄人作出更多的限制和約束作為全面從嚴的標志。對于地方和部門的不適當的甚至違反法律的規定，法律救濟程序和措施較少，因此人們擔心行賄人“黑名單”會成為無限擴大的“資格罰”。人們不僅在空間上擔心“資格罰”適用范圍無限延伸拓寬，而且在時間上擔心“秋后算賬”錄入以往信息太多。從實踐來看，行賄人“黑名單”制度不僅僅針對該制度實施之后的行賄人，而且還適用于該制度實施多年之前的行賄人。如最高人民檢察院規定將1997 年刑法修訂實施以來人民法院裁判的個人行賄、單位行賄、對單位行賄以及介紹賄賂犯罪錄入行賄犯罪記錄系統。因此，有人認為這種做法有違“法不溯及既往”原則[25]。也有人認為行賄人“黑名單”、行賄犯罪檔案查詢制度違背了“一事不二罰”原則，對行賄人進行二次處理。對從事特定行業為生存基礎的行賄人而言可謂是相當嚴厲的，代價也是很大的，缺乏對歸正者必要的保護[1]。

三、行賄人“黑名單”功能定位的理論性闡釋

無論是從辨析和厘清各種觀點和論述而言，還是從解釋各種質疑和擔憂角度來說，當前對行賄人“黑名單”的功能定位都有深入研究的必要。制度是為了調節和規范各種利益關系需要而做出的安排，有效的制度建立在合理性基礎之上。缺少合理性基礎的制度，因為難以為社會大眾自覺認同和遵循，就很難形成相對一致的行動，最后執行將會面臨很大的問題。不同的功能定位決定不同的政策走向。深入研究和分析各種利益關系，準確定位制度的功能，全面考慮和回應各方的利益考慮和關切，這是制度構建的重要內容和環節。如前所述，從誠信建設、信息公開和懲治震懾三個角度來解釋行賄人“黑名單”制度的功能在理論上存在不足，對實踐中的質疑也難以作出有效的回應，需要另辟蹊徑來架構新的理論框架。筆者認為清廉建設、維護公共利益、強化道德規制是行賄人“黑名單”制度的三大功能，也是解除實踐中對行賄人“黑名單”制度各種顧慮的理論基礎。

促進清廉建設是行賄人“黑名單”的首要功能。從當前查處的大案要案來看，相對于20世紀的腐敗案件，賄賂犯罪大幅上升且已經占了相當大的比例。貪污、挪用等腐敗樣式雖然在低層級公職人員中仍然占一定比例，但在大案要案中卻明顯下降。可以說，從查處的大案要案來看，已經很少有貪污、挪用類的腐敗，大多數是賄賂型腐敗或者含有賄賂的復合型腐敗。賄賂犯罪比重上升，社會危害性越來越大。正是由于腐敗犯罪形態發生顯著變化，中共十九大以來行賄受賄一起查的反腐政策才反復得到強調，對賄賂行為的打擊力度明顯加大。1949 年3 月5 日，毛澤東同志在中國共產黨第七屆中央委員會第二次全體會議上的報告中非常有預見性地指出：“可能有這樣一些共產黨人，他們是不曾被拿槍的敵人征服過的，他們在這些敵人面前不愧英雄的稱號；但是經不起人們用糖衣裹著的炮彈的攻擊，他們在糖彈面前要打敗仗。我們必須預防這種情況。”[26]隨著法律制度健全完善、技術發展進步、信息公開透明、管黨全面從嚴等治理方式的成熟有效運用，采用貪污、挪用等方式進行的腐敗很容易被發現和查處。但采用賄賂這種隱蔽的方式卻比較難發現或者被認為難以發現。在物質生活條件較差的時期，為了溫飽和生活需要而貪污、挪用公款公物的行為可能較多，但在物質生活條件大幅改善之后，腐敗的方式也相應發生改變，行賄受賄則變得突出起來。從世界反腐敗實踐發展變化來看，貪污、挪用往往是個體性行為較多，具有比較純粹的貪利性。但賄賂犯罪則比較復雜，容易與政治問題攪在一起，常常具有團伙性、集團性特征，對經濟、社會和政治生態的破壞力極大。行賄作為“糖衣炮彈”的重要形式，侵犯了公務行為的廉潔性，嚴重破壞清廉的社會政治生態。遏制行賄是清廉建設的需要，而清廉建設是保持經濟社會和政治秩序穩定的一個重要基礎和前提，因此需要借鑒一切有效的手段和方式來打擊行賄，不斷純潔和凈化社會和政治環境。社會的現代性決定了社會的高風險性，我們所處的社會已是風險社會，不確定性因素增多，需要健全完善的社會誠信體系來增強個體行為的確定性和可預期性。社會誠信體系的完善有助于遏制行賄行為。從各國誠信體系發展過程看，誠信的內涵和外延呈現不斷擴大的趨勢。現在誠信已不再局限于商品貿易和貨幣借貸活動中遵守合同約定、信守承諾的狹窄領域，邊界在不斷擴張，似乎一切經濟問題和管理問題都是信用問題[27]。違反法律法規和嚴重背離社會道德規范的不良行為也成為失信記錄的內容。誠信管理成為國家治理和社會管理的重要手段和方式，發揮的作用越來越大，這是現代化發展不可逆轉的趨勢。一些破壞社會管理秩序、違反法律法規、挑戰社會道德底線的行為不斷被納入誠信體系聯合懲戒范圍。行賄人信息雖然并不是欠債不還的失信行為，但借助于誠信體系所具有的聯合懲戒功能，卻可以對清廉建設造成嚴重威脅的行賄人形成強大威懾，對其他人也會產生強烈的預警效應。通過誠信管理的方式來治理行賄，是治理行賄的新模式和新方法。行賄人“黑名單”對推動誠信體系建設同時具有一定的作用，但這只是該項制度附帶性的、非主要的功能，這項制度的主要功能應是遏制行賄滋長蔓延，推進社會清廉建設。

維護公共利益是行賄人“黑名單”制度的第二大功能。每個人在社會生活中都扮演著不同角色，必須承擔一定的社會責任和公共義務，這是人的社會性所決定的，也是社會共同體存續發展所需要的。行賄行為是對公共權力的褻瀆，是不履行社會責任、違反社會義務的行為，嚴重破壞社會秩序，損害了公共利益。行賄人“黑名單”制度是建立在人們對行賄普遍存在厭惡的社會心理基礎之上的公共政策，保護公共利益是其應當發揮的重要功能。發現、調查和處理行賄行為是由個別權力機關單獨或協同完成的，其權力具有獨享性和排他性，其他機構和個人不得分享。行賄人“黑名單”制度的實施則需要依靠多個主體的共同參與和配合，參與的主體越多，其功能發揮越充分。對行賄人資格資質限制和權益機會的剝奪具有社會集體性，是眾多社會組織的聯合行動，而非一家或幾家權力機構的約束制裁。集體共享和聯合懲戒是行賄人“黑名單”制度的重要特征。這些參與主體之間多半是平等的關系，很少有權力隸屬關系。雖然法律制度對行賄人“黑名單”運用作出了規定，但對是否運用和如何運用，這些主體具有相當大的自由裁量空間。眾多的機構和組織以及人員能夠自覺地配合實施該項制度，其動力機制不是“為我”的利益驅動，而是“為他”的共識和自覺，即為了維護社會共同體安全和利益。保護公共利益這一目的也決定了行賄人“黑名單”制度可以作用的空間范圍。行賄人“黑名單”制度只能限定在足以保護公共利益的范圍內，而不能無限擴大其懲戒適用的領域和范圍，不能對行賄人合法權益做過多的限制。為了實現維護公共利益目的，公共機構調查處理行賄人形成的信息具有公共屬性，應當歸屬為公共信息的一部分。因為搜集的信息不僅僅有行賄人的信息，還有公共機構的經辦人員、受賄人等信息，這些信息應區別對待，運用在行賄人“黑名單”制度中需要做不同的處理。在行賄之風比較盛行的情況下，公共機構的廉潔性遭受嚴重侵蝕，迫切需要加強對公共利益的保護，“黑名單”中的行賄人信息的公共屬性就會受到更多重視，社會愈要凸顯其作用和價值。因此，行賄人“黑名單”中的信息可以通過查詢等方式公開，具有正義性與合理性基礎。行賄人危害公共機構廉潔性的行為引發人們的擔憂，人們有必要了解這些信息并采取合法的措施防止類似行為的發生。了解和辨別行賄人及其行賄可能利用的方式手段，判斷行賄腐蝕的風險領域和對象，這是社會公眾的權利，也是肩負廉潔性建設的公共機構及其人員的責任。只有充分了解行賄信息，才可能有針對性地提高防治行賄的能力和水平。但為了公共利益而限制或者剝奪行賄人權益必須以法律和行政法規為依據，必須經過合法程序。同時應當為行賄人合法權益保護提供救濟程序和保障措施，對不合法錄入的信息要及時刪除和改正。

強化社會道德規制是行賄人“黑名單”制度的第三大功能。行賄行為是違法違紀的行為，也是一件可恥的背離社會公共道德的行為。道德，是衡量行為正當合理與否的心理標準。只涉及個人、內心、家庭、私密關系等私人領域的道德，稱為私德；涉及政治及社會公共領域的道德，稱為社會公德[28]。社會公德是社會共同體所必需的品德，但很多人私德與公德并不區分，往往只注重個體與個體之間的互動是否合情合理，是否符合私人之間的情義，是否符合“禮尚往來”的規則，而較少以國家、社會、政治、法律等公共領域的道德為標準[29]。行賄就是為講人情、徇私情而漠視或犧牲公德的典型表現。行賄往往都是從吃請、送禮等人情往來開始的，都以私德私情作為合理性基礎，以人情世故、禮尚往來為由頭。行賄本來是一件十分可恥的事，但因為有私德作為支撐，有人情作幌子掩護，行賄人并不覺得行賄羞恥，反而理直氣壯，甚至將其當成一種本事和榮耀。在少數人的行賄“示范”下，社會公眾逐漸混淆了私德與公德的界限，也漸漸地不覺得行賄是一件丟臉的事情，甚至接受不行賄是“死腦筋”“不轉彎”等錯誤觀念，行賄之風因而不斷滋生蔓延，不想、不愿行賄的人也被裹挾而行賄。行賄是世界各國各地區法律制度懲處的不良行為，也是社會道德規范制裁的重點對象。在對行賄人進行法律處罰、紀律處分、政務處分、行政處罰之后，還要對其聯合懲戒，在資質、資格、榮譽、機會獲取等方面進行限制，不是因為行賄人違約不講信用，而是行賄人不講公德。社會是相對穩定的“互動模式”，人們在互動過程中不斷建構創新互動關系，同時受到這種互動關系的制約和限制。人們使用各種不同的“標簽”和“符號”對個體的行為進行道德識別和判定，構建多種機制維護社會公德，增強社會道德的約束力和控制力。行賄人采用違法違紀的方式損害社會利益而獲取不正當利益，因而受到了社會道德的否定性評價。行賄人“黑名單”就是社會互動的一種形式。行賄人的信息長期記錄和保存在否定性清單中并可以被隨時查詢，通過貼“標簽”并聯合予以抵制和排斥的方式，不斷強化行賄可恥的共同道德觀念。其他社會成員從行賄人名譽掃地、得不償失的后果中深受教育和觸動，從而不盲目跟風隨流，主動抵制行賄歪風，自覺維護社會道德秩序。社會道德機制有效發揮作用，才會降低違紀違法犯罪的懲治成本。除了法律、紀律之類的成文規范，社會還存在大量的不成文規范，其中很多就是社會道德規范。社會的廉潔性不僅僅需要剛性的法律法規制度維護，同時需要社會道德機制來保障。行賄人“黑名單”制度兼有二者的功能，對公德的建立和維護會產生積極的作用。

四、有效發揮行賄人“黑名單”制度功能的對策

增加行賄人“黑名單”的功能模塊，擴大信息內容和運用空間。評價一個信息系統的效用主要看系統運用的效果和使用的頻次。一般而言，使用頻次很高表明現實對系統的需求量大。需求強烈決定了供給的必要性，因而有建立和加強這種信息系統的必要。有的系統使用的頻次不多，但運用的效果非常顯著，表明系統的功能強大，能夠產生有效供給。要提高行賄人“黑名單”系統的功效，制度設計要考慮合理性和科學性，同時要具有前瞻性。首先，可以考慮增加打擊行賄的功能模塊，建立行賄人資料庫或信息庫。行賄人“黑名單”制度具有記錄行賄人信息并提供信息查詢的功能。這個制度一般不具有發現和打擊腐敗的功能。但實踐中，有的地方將其作為打擊賄賂犯罪的工具進行設計，賦予其懲治功能。如寧波市北侖區曾規定對行賄人自首、檢舉揭發他人職務犯罪的，一經核實就將其從“黑名單”中刪除。這種“立功有獎”的制度設計，可以激勵行賄人檢舉揭發其他職務犯罪行為，對于打擊腐敗是有幫助的。建立后臺性質的行賄人資料庫或信息庫是為行賄人“黑名單”制度發揮懲治功能提供配套支持。行賄人資料庫或信息庫是不對社會公眾開放的信息平臺，匯集了所有的行賄人信息。只有將部分符合法律和行政法規規定的行賄人信息篩選出來后才能放入“黑名單”之中。進入“黑名單”的行賄人如果具有檢舉揭發其他人職務犯罪等立功情節的，可以從“黑名單”中退出到資料庫或信息庫中，社會無法通過查詢方式獲取，但其信息并不刪除。一旦具有立功情節的行賄人再次出現行賄、向多人行賄等情形時，就可以根據資料庫或信息庫中的信息對其進行從重處罰，將其再次拉入“黑名單”。適應大數據、人工智能等技術運用的要求，需要將所有行賄人的身份證號、統一社會信用代碼、手機號等信息作為必須錄入的內容輸入到系統中。這些信息不向社會公開，按照統一的數據格式錄入，留存在行賄人信息庫或資料庫中。這些信息有利于比對分析，可以很快發現單位行賄人的股東、高管等通過注冊新公司、借殼等逃避聯合懲戒的行為，也可以很快發現向多人行賄、多次行賄、單筆或者累計行賄數額較大的行賄人，然后將這些行賄人納入“黑名單”。借鑒海外追逃的做法，通過網絡方式將“黑名單”中的行賄人點名道姓向社會公開，引起相關單位和個人注意和防范，對行賄行為形成人人喊打的氛圍。其次，豐富錄入信息，擴大錄入信息范圍。除行賄犯罪信息之外，是否將受到紀律處分、政務處分、行政處罰的行賄信息都納入其中，理論界爭論較多。有人擔心錄入的信息太多太廣影響大，不可控因素多，因而將行賄人信息限制在很窄的范圍，如最高人民檢察院的行賄犯罪檔案查詢系統。該系統信息錄入限定在法院作出生效有罪判決、裁定的范圍內，雖然最大限度地保證了謹慎性和合法性，但是容易使該機制落入對法院判決的簡單重復[30]。有人認為選擇查詢行賄犯罪行為還是行賄行為，實質上取決于什么樣的價值取向。合理的價值取向是對沒有受到刑罰處罰或者雖然受到刑罰處罰卻不思悔改的行賄人進行資格、誠信方面的制裁[31]。筆者認為，為了保護公共利益的需要，行賄人“黑名單”中收集的信息不應局限于行賄犯罪信息，還應包括經過權力機構規范認定的有關行賄的紀律處分、行政處罰、政務處分的非罪行賄行為信息，如人民檢察院撤案決定認定的行賄行為，人民檢察院不起訴決定認定的行賄行為，人民法院生效判決、裁定認定不構成犯罪的行賄行為，紀檢監察機關、公安機關查處但沒有移送人民檢察院的一般行賄行為。再次，要對行賄人信息分別進行處置。檢察機關行賄犯罪檔案查詢告知函設計簡單體現為“有行賄犯罪記錄”或“沒有行賄犯罪記錄”[30]，沒有行賄類型、行賄手段、行賄數額、所受處罰等具體信息，因而僅僅依靠查詢結果無法對行賄性質嚴重性進行衡量和判斷，不能合理地、有區別地實施資格、資質等方面的限制。因此有必要根據行賄性質的嚴重程度將信息分為不同種類，每一類分為不同的等級。如行賄犯罪作為一大類，可以分為四級：一級為免予刑事處罰的輕微行賄行為；二級為判處五年以下有期徒刑或拘役的一般行賄罪；三級為處五年以上十年以下有期徒刑的嚴重行賄罪；四級為判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的特別嚴重的行賄罪。種類不同、等級不同，運用行賄人“黑名單”時的限制措施和時限就不同。最后，擴大行賄人“黑名單”的運用空間。適應國際反腐敗的要求，持續搜集、整理、研究其他國家和地區行賄企業和個人的信息，將其納入行賄人信息庫或資料庫之中，作為打擊跨國行賄犯罪和國際反腐敗合作信息情報共享的重要數據來源。將受賄人信息納入信息系統。行賄和受賄是“一對一”的共生關系。一般而言，有行賄就有受賄，構成受賄則必有人行賄。因此有人主張將司法機關查實的行賄行為都錄入查詢系統中并提供對外查詢[30]。根據當前賄賂犯罪成為腐敗重要形式的情況，需要采取有力措施推進行賄受賄一起查，查了之后的結果也應該同等公平處理使用，對受賄人和行賄人都應實施資格、資質等方面的限制。因此，有必要將行賄人“黑名單”和行賄人資料庫或信息庫更名為賄賂“黑名單”和賄賂資料庫或信息庫。

提高行賄人“黑名單”使用效率和質量。行賄人“黑名單”要發揮好其功能作用，另一個重要方式就是持續保持相當數量的使用頻率。從實踐來看，很少使用的信息系統，往往是一種擺設和巨大的資源浪費，最后因為長期投入產出比嚴重失調而終止運行。要增加行賄人“黑名單”的使用量具有較大的難度。因為這項制度是純粹為了維護公共利益和社會公德而建立的，記錄的全部是企業、個人行賄的負面信息，并不會給企業和個人產生資源和好處，也帶不來便捷、舒適的體驗和享受，相反可能是一種負擔和風險。因此，各類社會主體很少主動查詢和自覺運用行賄人“黑名單”。純粹為了公共利益和公共道德而設立的制度，必須依靠組織的強制力來推進和保障，而不能主要依靠社會主體的自覺來實施。行賄行為破壞社會公共道德，所有公共機構都有職責和義務推動清廉建設，因此都必須結合實際將行賄人“黑名單”制度與自身管理銜接。政治性公共機構直接掌握和運用公共權力，對廉潔性的要求更高，更應當將行賄人“黑名單”制度嵌入自身管理規范和程序之中，需要通過立法、執法等方式強制性地在政治機關中運用行賄人“黑名單”。但行賄人“黑名單”的強制性推行必須通過法治的方式，在招投標、政府采購、銀行貸款、公職人員錄用、干部提拔選用等方面對行賄人進行限制，必須要有法律和行政法規作為依據。法律和行政法規之外，任何機構和主體不能自行制定規定和制度限制行賄人的資格和資質。紀檢監察機關、巡視機構等可以向各部門、各行業提出清廉建設要求，但不宜直接對行賄人資格資質、市場準入等作限制性規定，而應通過監督檢查的方式，督促和監督各部門、各行業、各單位將法律和行政法規中的限制性規定落到實處，依法依紀對不落實的部門、單位進行問責和處理。行賄人“黑名單”制度要具有生命力、滲透力和影響力，僅僅依靠政治力量推動是不夠的，還必須得到各類社會主體的支持和配合。行賄人“黑名單”在非政治性領域推行具有其自身的特點和規律。行賄損害的主要是公德而不是私德，行賄人普遍借用人情關系、禮尚往來等私德為其違紀違法行為尋找正當性支撐。行賄人“黑名單”的限制功能應當主要運用在維護公共利益范圍之內，而不應無限制地延伸和擴展。制定限制行賄人資質、資格等權利的法律和行政法規時，必須公開向社會征求意見，同時要考慮其必要性、可操作性以及執行后的影響與后果。在公共工程項目投標、政府采購、公職人員招聘錄用、政治資格和榮譽申報等與公共利益相關的領域，對行為主體提出不得有行賄記錄的要求是非常合理的。但對購買高鐵票、飛機票等日常行為進行限制就需要謹慎。出行是民事生活中的私領域而非公共領域，將行賄人“黑名單”制度向民事領域過度延伸和無限擴大，就會對企業和個人的生活和經營活動構成干擾和妨礙，也就可能有違制度設立的初衷，其合理性就會受到質疑。對于受到法律紀律處罰的人，特別是對于刑滿釋放人員，要考慮到其被處罰之后的正常生活并予以關心和幫助，而不應對其正常生活做過多的限制和剝奪。為了正義的目的，也必須選擇合法且合理的措施和手段，要符合正義的要求。因此有必要叫停讓行賄人“無利可圖、寸步難行”“一處違法，處處受限”這類只是解氣但不理性也無法做到的極端說法和做法。另外，行賄人“黑名單”制度在非政治性機構和非政治性領域的運用，適宜由各社會主體根據法律和行政法規的規定結合自身特點選擇合適的方式實施。社會主體可以通過合同約定、內部自律公約等方式對參與方作出不得有行賄記錄的要求。這種自律性和合約式的非正式的制度不具有法律強制力，但對于遏制行賄卻具有巨大威懾作用，因為這體現了大量社會主體集體抵制行賄的強烈意識，社會整體對行賄行為鄙夷和排斥，會在心理上對行賄人產生巨大威懾，將行賄人孤立起來，形成社會壓抑。大量社會主體在生產、交易等活動中認可和接受、自覺運用行賄人“黑名單”中的信息，有效遏制行賄的社會氛圍才能形成。行賄人“黑名單”要與“信用中國”等國家社會誠信體系平臺對接互通。要按照信用記錄、征集、調查、評價、信息發布、查詢、交流和共享等程序規范行賄人“黑名單”制度建設和管理。為了節約資源，紀檢監察機關沒有必要在政務服務大廳設立專門查詢服務的窗口，也沒有必要建立和維護“中國裁判文書網”這樣的查詢網址，但需要做好銜接工作，及時將行賄人“黑名單”中的信息自動上傳到“信用中國”等國家社會誠信體系，借助已經得到廣泛使用的信息平臺和技術，可以省心省力為社會提供便捷的公開查詢服務。紀委監委每年可以向社會公開行賄人“黑名單”查詢數量，以及對單位和個人進行處置的數量，便于社會了解行賄人“黑名單”制度實施的效果。紀檢監察機關可以通過監察、巡視等方式進行監督監察，追究有關單位從嚴治黨主體責任和監督責任落實不力的責任，將誠信管理、廉潔管理作為風險管控的手段進行宣傳，增加各部門、單位使用行賄記錄報告的自覺性、主動性和積極性。紀檢監察機關運用誠信體系這種方式進行嵌入式的柔性管理，比自己直接使用“禁止性”強制方式限制行賄人的準入資格等更符合自己的定位。因為紀檢監察機關履行“監督的再監督”職責，是否設定和如何設定市場準入條件資格、資質限制，應該由履行主體責任的組織和單位依法行使較好，這樣更容易調動履行主體責任的組織和單位的積極性和主動性，以及接受監督的自覺性。紀檢監察機關提供信息平臺，相當于提供監督服務和技術保障，幫助和監督責任主體更好履職盡責。

防止行賄人信息資料被濫用。一是要將行賄人“黑名單”與行賄人資料庫或信息庫區分開來。前者是對外公開查詢的，但后者是在相關權力機構內部使用的。行賄人“黑名單”中的信息根據行賄嚴重程度劃分為不同的種類和層級，規定不同的期限，超過期限的信息將自動從“黑名單”中退出到資料庫或信息庫，社會將無法查詢。但行賄人資料庫或信息庫中的信息則是永久保存。行賄人資料庫或信息庫將行賄犯罪和分散在不同權力機構中的“微行賄”信息都納入其中，信息最為完整。資料庫的信息內容包括行賄人身份證號、住址、職業、聯系方式等敏感信息。但行賄人“黑名單”中的信息非常簡單，比如有、無行賄行為；如果有行賄行為，則標明行賄的類型和等級、法律紀律處分結束的時間等。“黑名單”不涉及行賄人的具有隱私的身份信息、財產信息以及行賄的具體細節，主要是為各部門、各行業采取資格資質限制提供證明。對特別嚴重的行賄人，可以采用點名道姓的方式進行通報，但公開的信息也不能包括其住址、身份證號、手機號等身份和財產信息。二是健全行賄人信息查詢機制。信息查詢是信息公開渠道，也是容易造成信息濫用的環節。因為行賄人“黑名單”與誠信體系對接，因此宜采用誠信體系的方式管理和使用行賄人的信息，防止信息濫用。進入“黑名單”的行賄人的信息如同信用報告一樣都是客觀記錄和描述性質的，紀檢監察機關、司法機關和執法機構并不對行賄人信息作出評價，也不對信息的使用提出建議意見。企業和個人憑借身份證明可以查詢、打印自己的信息。其他人的行賄犯罪記錄必須經過他人書面委托才能查詢。公共機構獲得批準則可以查詢批準范圍內的企業和個人的行賄信息。三是信息平臺管理權與信息處置權分離。紀檢監察機關、司法機關和執法機關等只負責將行賄人的信息分類處理，然后錄入行賄人資料庫或信息庫，根據規定的標準篩選出進入“黑名單”的行賄人信息，錄入到誠信體系平臺。行賄記錄報告僅是一份提供給使用單位、部門的證明材料，并不直接作為懲戒依據。具體有關部門和單位依據法律和行政法規對行賄人作出資格資質限制的處置。信息平臺管理權與信息處置權分離，就可以從源頭上防止紀檢監察機關、司法機關、行政機關利用行賄人信息查詢干涉企業和個人具體事務。四是對于查詢主體要求實名制管理。相關單位或個人只有用有效的身份登錄之后才可以進行查詢，查詢過程全部留痕記錄。對行賄人的合法權益要進行嚴格保護，以法律制度的方式明確界定查詢行賄人和受賄人信息類型。查詢人濫用行賄人信息、侵犯行賄人權利的，有關機構將依法予以懲處，行賄人可以要求侵權人賠償物質和精神損失。