犯罪認定中的法秩序統一性原理：內涵澄清與規則構建

陳文濤

近年來，發軔于應對實務中“刑民交叉案件”“刑行交叉案件”〔1〕有觀點認為，“刑民交叉案件”等概念并非“對事物本質的思考”，其外延也可能漫無邊際，因此在刑法學中沒有存在的余地，參見張明楷：《刑法學中的概念使用與創制》，載《法商研究》2021 年第1 期，第17 頁。本文僅部分贊同這一觀點：上述概念不具有規范學上的意義，因此確實并非“對事物本質的思考”；但若在各自語境中指代相對明確，作為事實性的概念在刑法學中并非沒有存在的余地。就本文而言，“刑民交叉案件”“刑行交叉案件”是指在認定刑事責任時需要關照民法、行政法上相關判斷的案件類型。的法域關系處理理論，得到了刑法學者的重視。就現有理論而言，盡管存在巨大分歧，但基本都贊同“法秩序統一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規則，具有不可動搖的性質”，〔2〕周光權：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期，第4 頁。“法秩序統一性是刑法解釋的當然前提”。〔3〕于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期，第88 頁。而且，“由于學界對法秩序統一性原則的廣泛認同，當今的學者們甚至都已經很少再追問法秩序統一性的實質依據與目的訴求，而是往往徑直將該原則接受為無需進一步證明的基本命題”。〔4〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017 年第4 期，第71 頁。

但是，不去追問背后的實質根據，會導致法秩序統一性原理成為流沙般的概念，無法明確其內涵。理論呈現也是如此，關于不同法域中違法性概念的關系，存在違法一元論與違法相對論的基本對立，但即便是強調刑法獨立性的違法相對論，也有論者認為其順應了不同法域間違法性目的——內容的差異，與法秩序統一性契合；〔5〕參見王駿：《不同法域之間違法性判斷的關系》，載《法學論壇》2019 年第5 期，第64-75 頁。或認為從目的論視角思考法秩序的統一，承認違法判斷的相對性更為適當。〔6〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第1 期，第158 頁。在行政犯的認定中，就行政不法與刑事不法的區分存在質的區分說、量的區分說、質量區分說的對立，但與前述違法性概念一樣，也有觀點認為，旨在維護刑法的純潔性、獨立性的質的區別說并不違反法秩序統一。〔7〕參見聶立澤、劉林群：《行政不法與刑事不法的不對稱性研究》，載《政法學刊》2021 年第1 期，第49 頁。可見，不去追問其實質根據，就難以明確法秩序統一性原理的內涵，從而導致其在具體貫徹中產生分歧。因此，檢討法秩序統一性原理背后的支撐理論，澄清該原理的基本內涵，并在此基礎上構建犯罪認定中的法域關系處理的一般規則十分必要。

一、法秩序統一性原理的支撐理論與基本內涵

（一）法秩序統一性原理的支撐理論

由于現實中并不存在由一個全能視角的抽象立法者來通盤考慮所有法律規范的協調性，不同法域的規范極有可能產生沖突。法秩序統一性原理就是在上述背景下被提出的，認為法秩序必須被思考成一個整體、一個價值判斷盡可能一致的體系和“意義構造”。〔8〕參見［奧］恩斯特?A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第55 頁。該原理有以下三個支撐理論。

1.法學的科學性追求

法學要具有科學性，體系性的思考就不可或缺。正如費爾巴哈所言，“當一個內在相互關聯的現有知識整體具有外部的或體系性的關聯時，那么，該知識整體便具備了科學的完備形態。任何混亂及不協調都是對理性的侮辱，理性的最高使命是協調與統一”。〔9〕［德］希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，法律出版社2015 年版，第188 頁。由此，法學必須系統性地描述法律，“將法律呈現為一種內部融貫的概念、規則和原則的集合”。〔10〕［荷］揚?斯密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017 年版，第17 頁。處理諸法律淵源之間可能的抵牾，就成為法學的任務之一。所以，將所有法律規范視為一個“體系”，其實是一種學術追求的產物，而非對立法現狀的描述，認為整體法秩序統一的基礎是立法的統一，進而以立法的不統一來否定法秩序統一性原理的觀點〔11〕參見郭妍：《部門法交叉視域下刑事違法性獨立判斷之提倡——兼論整體法秩序統一之否定》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學）》2020 第5 期，第82 頁。是錯誤的。不過，對于法學的體系性思考應如何展開，法學的科學性追求本身并不提供指示，而是要依賴于學者基于自身立場的構建，“目標是有的，但沒有路”。

2.法秩序的層級構造理論

法秩序的層級構造理論認為，法律秩序是一個規范體系，單個規范的效力來源于一個更高的規范，以此可以不斷地向前推進至一個最高法規范（基礎規范），“可以從同一個基礎規范中追溯自己效力的所有規范，組成一個規范體系，或一個秩序”。〔12〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013 年版，第175 頁。據此，只要屬于一個國家有效的法律規范，必有其共同的規范來源，基于該規范來源，一國的所有法律規范具有統一性。而該規范來源通常被理解為憲法（或第一部憲法），如蘆部信喜認為，國法秩序在形式性的效力上，可以理解為以憲法為頂點，其下依法律、命令（內閣政令等）、處分（判決等）的順序，形成位階結構。〔13〕參見［日］蘆部信喜：《憲法》（第6 版），林來梵等譯，清華大學出版社2018 年版，第8 頁。

法秩序的層級構造理論從規范效力的上下位關系出發，將一國所有法律規范在憲法之下統一，為法秩序統一性原理奠定了部分基礎，理論上也多以此來說明法秩序的統一。〔14〕參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第211-212 頁。不過應當注意的是，法秩序的層級構造理論只是強調下位規范不得與上位規范沖突，同位階法律的關系不能依此做出論斷。所以，法秩序的層級構造理論只是為法秩序統一劃定了范圍，并沒有為通常的法域關系的處理提供理論支撐。實際上，各部門法在憲法的授權下，根據自身目的制定差異性的規范，這反倒符合法秩序的層級構造理論，因為若非如此，就沒有必要進行部門法的劃分（違法相對論也多是以此來展開論述的）。

3.法的安定性

對于法的安定性的概念，理論上并沒有統一的定義，但沒有疑問的是，其最重要的內涵是法的可預測性，即使公民具有預見到具體法律決定的可能。〔15〕參見雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學家》2015 年第4 期，第3 頁。很顯然，為了實現法的可預測性，必須要求法律具有“導向的確定性”，也就是國民必須清楚，哪些行為是法律的要求。而當法秩序中的規范過于繁雜，以至于法律變得無法被人理解的時候，法律的導向確定就會受到損害。〔16〕參見［德］齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013 年版，第187-188 頁。大部分法律規范是行為規范，向國民發出行為指引，因此，當不同的法律規范發出矛盾的行為指引時，就會有損法的安定性。故強調法秩序的統一性，確保法律向國民發出統一的行為指引，是以法的安定性作為核心內涵的法治的題中之義。〔17〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017 年第4 期，第71 頁。因此，法的安定性也為法秩序統一性原理提供了理論支撐，要求法秩序中的所有規范向國民發出的行為指引必須是一致的，法律秩序必須被解釋成一個不存在矛盾的行為指引體系。

不過，法的安定性只是要求法律為國民提供互不沖突的行為指引，以保障一般國民的行為自由。因此，一方面，在犯罪認定中，應當考慮其他法域的行為指引，使其與刑法規范發出的行為指引沒有矛盾，此時的相對性判斷是不能被允許的；〔18〕恩吉施認為法秩序中的“規范矛盾”必須被排除，而“規范矛盾”是指在“某個具體行為上法規的互相競爭沖突，這樣的行為同時被視為禁止、命令，或至少是被允許的。”Vgl. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935 （Neudruck 1987）, S.50-51.實際上，恩吉施所稱的“規范矛盾”，與本文所稱的行為指引的內涵是一致的。另一方面，只要在行為指引上沒有沖突，不同法域對同一事實作出不同評價無損于法的安定性，此時的相對性判斷可以被允許。

（二）法秩序統一性原理的基本內涵

通過以上對法秩序性原理支撐理論的揭示，可以明確的是，基于法學的科學性追求、法秩序的層級構造理論和法的安定性，法秩序統一性原理在某種程度上必須被堅持，完全承認刑法獨立判斷的理論應當被拒絕。但從另一方面可以得出的結論是，法秩序統一性原理的含義本身就存在著張力：法秩序的層級構造理論，指向了一定程度的法域判斷的相對性；而法的安定性則指向了法秩序統一性嚴格的一面，即不同法規范的行為指引必須統一。

不過，上述法秩序統一性原理本身的張力并不意味著該原理是一個譜系式的概念，對其理解可以在統一性和相對性兩端自由滑動。這是因為，在對法秩序的詮釋中，法的安定性是第一位的，目的性的追求只有在保證法的安定性的基礎上來提倡。〔19〕拉德布魯赫將法的安定性與正義、合目的性作為法律的三大理念，并將法的安定性作為法律的第一大任務，認為在一般情況下，正義與合目的性必須為法的安定性讓步。參見［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005 年版，第73-77 頁。作為行為規范的法律，如果在行為指引上存在沖突，就會使國民無法根據法律安排自己的行為，此時法律構建法秩序的目的也會落空。〔20〕參見吳鏑飛：《法秩序統一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學評論》2019 年第3 期，第49 頁。若連行為指引都不能統一，則秩序的構建恐怕就會成為問題，遑論去實現其他目的性追求。這一點在犯罪認定中尤為重要，刑罰的嚴厲性要求刑法具有最后手段性，如果某一行為在其他法域被允許，刑法的介入就不可能獲得正當性。“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行動，仍然要受到刑事懲罰時，那就會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將有違刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性。”〔21〕［德］羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2003 年版，第397 頁。基于此，如果存在其他法域的允許性規定，在特定行為的指引上正好與刑法規范相沖突，此時就要根據其他法域的規范，將該行為合法化。所以，不同法域的相對性判斷，是以行為指引的統一為前提的，“既然法秩序本質上由行為規范組成，那么法秩序‘統一性’最核心的內涵就必然在于：法秩序應當是和諧的整體，其各個組成部分之間應當協調一致，不存在矛盾沖突。由行為規范構成的法秩序必須向規范接受者傳達統一的、不自相矛盾的行為指引。”〔22〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017 年第4 期，第71 頁。

當然，刑法與其他法域的相對性判斷在法秩序統一性的視角下也是被允許的，法秩序的層級構造理論就為這種相對性預留了空間。只是，任何相對性理論的展開，必須以保證行為指引的統一為前提。所以，通過對其支撐理論的揭示與檢討，可以得出法秩序統一性原理的基本內涵為：在保證行為指引統一的前提下，允許不同法域根據自身目的進行相對判斷。

二、現有理論的檢討：法秩序統一性原理的再明確

與法秩序統一性原理內部的張力相呼應，理論上也存在違法一元論與違法相對論的基本對立。前者認為，違法是對整體法秩序的違反，任何違法行為都將破壞整體法秩序。其中，嚴格的違法一元論認為，在一個法域中被認定為違法的行為，絕不可能在其他法域被認定為合法；緩和的違法一元論認為，違法性雖然在整體法秩序中是統一的，但違法存在不同的類型與程度。〔23〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第115 頁。違法相對論〔24〕理論上一般將違法相對論與違法多元論等同，參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第24 頁；［日］ 曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214 頁。但我國學者王昭武認為，以對“一般違法性”和“可罰的違法性”的態度的差異，違法相對論與違法多元論存在對立，參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期，第173-176 頁。由于這種爭議無關本文的宏旨，故本文采取理論上的一般觀點，將兩者等同。則認為，不同法域的目的、法律效果各不相同，作為推導出效果的要件，違法性中存在差異也是理所當然的。〔25〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第25 頁。以各自的立論來說，違法一元論基本是以強調各法域的行為指引統一的法的安定性作為基礎的，而違法相對論則以各法域目的不同（目的論）作為支撐，基本可以從法秩序的層級構造理論找到理由。但是，違法相對論及與其相關的理論未能正確處理法的安定性與法域相對性判斷的關系，存在諸多值得檢討之處；理論上對違法一元論也存在誤解，有必要在法秩序統一性原理的審視下予以澄清。

（一）違法相對論存在忽視法的安定性之虞

違法相對性論從“法律的目的賦予法秩序的統一性”的認識出發，認為各法域有其固有的目的，違法性的內容具有相對性，只要不有損法的目的論層面上的統一性，規范矛盾就可以被承認。〔26〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第1 期，第153-154 頁。體現違法相對論立場的質的區別說也同樣認為，刑法有自己的任務和目的，某種行為是否需要刑法調整，完全可以進行獨立的判斷，并不依賴于行政法的判斷。〔27〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017 年第1 期，第50 頁。具體而言，違法相對論對以下兩個問題都作出了否定的回答：（1）符合構成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也要認定為正當？（2）在民法或者行政法中被禁止的行為，若符合刑法上的構成要件，是不是也具有違法性而可罰？〔28〕參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214-215 頁。

違法相對論以法域固有的目的為由，突破了法的安定性的制約，對問題（1）的回答即是其體現。但是，向國民發出行為指引是法律最基本的任務；對國民而言，法律最直接的體現形式也就是其行為指引，若行為指引不能統一，國民則難以服從法律，法治作為一種“使人服從于規則之治的事業”，也就不可能實現。并且，法的行為指引本身就是一種規范目的，而不是存在論層面的言說，因為行為指引是向國民發出禁止或許可，告知國民“應當做什么、不應當做什么”，具有應然層面的性質，即使進行目的論的考慮也不能將其忽視。所以，法的目的性追求應當在保證行為指引統一的前提下進行，違法相對論沒有把規范的行為指引的統一作為問題，直接去追求刑法固有的目的，基于法的安定性的考慮，實際上是背離法秩序統一性原理的做法。

（二）規范目的理論和法律效果論難以貫徹法秩序統一性原理

新近有論者提出規范目的理論來處理法域關系。該理論認為，在刑法與民法、行政法的規范保護目的整體一致、對法律主體的保護與懲戒方向相同的場合，原則上刑法從屬于民法、行政法；在刑法與民法、行政法的規范保護目的沖突，或者刑民、刑行規范保護目的雖整體一致，但對法律主體的保護與懲戒方向不同的場合，刑法獨立于民法、行政法。〔29〕參見于改之：《法域協調視角下規范保護目的理論之重構》，載《中國法學》2021 年第2 期，第223 頁。規范目的理論建立了一套“原則—例外”的模式，主張刑法原則上應與其他法域保持一致，但例外的情況下可以與其他法域不一致，而是否一致的標準則取決于規范保護目的是否“整體一致”。其中，“整體一致”需要借助共同的上位法規范加以判斷。〔30〕參見于改之：《法域協調視角下規范保護目的理論之重構》，載《中國法學》2021 年第2 期，第223 頁。

規范目的理論的問題主要有以下兩個方面。其一，借助上位法規范判斷各法域的規范目的是否整體一致并不可行。這是因為，在法秩序的層級構造中，憲法是刑法、民法、行政法的上位規范，但憲法本身不規定權利（法益）的保護方式，而是授權不同部門法的立法者行使立法裁量權，構建各自的規范（法秩序的動態類型）。〔31〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013 年，第176-177 頁。既然各部門法具有充分的權限去保護法益，那么就難以借助憲法去判斷哪一法域的規范“與整體不一致”。其二，規范目的理論存在忽視法的安定性的問題，其脫離規范行為指引的統一去處理法域關系，并未顧及法秩序統一性原理嚴格的一面。所以，從根本上來說，規范目的理論既沒有考慮法秩序統一性原理要求的行為指引的統一，也不能為被法秩序統一性原理所允許的相對判斷提供可靠的基準，其作為法域關系處理指導原理的理論價值存在疑問。

法律效果論也是新近提出的處理（刑民）法域關系的理論，該說建立在對“違法論”（在行為評價層面建立刑民規范邏輯連接的理論）的批判之上，認為“違法論”不能成為刑民規范適用的連接點，而體現權利義務關系的法律效果能夠連接刑民規范，從而使法秩序統一合目的地實現。〔32〕參見陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學研究》2020 年第4 期，第75-86 頁。

法律效果論實際上是規范目的理論的精細化版本，旨在實現法秩序合目的的統一；與規范目的理論不同的是，法律效果論認為法律效果是規范目的的直接體現，因此通過刑民法律效果的“雙向溝通”，最終可以實現整體法秩序的協調。但基于以下三點理由，本文認為法律效果論難以承擔協調法秩序的任務。其一，法律效果論之所以認為法律效果是各法域的連接點，其原因在于“法律規范的功能不是描述客觀現象，而是基于特定目的的評價,這種評價表現在立法者對法律效果的安排當中”。〔33〕陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學研究》2020 年第4 期，第80 頁。但通過行為規范向國民發出命令或禁止也是法律的目的，法律并非只有通過法律效果才能實現其功能。事實上，民事法律并沒有規定所有違法行為的法律后果，比如在民法上，犯罪未遂并不承擔民事賠償責任，此時就無法以法律效果為媒介去協調刑民關系。其二，法律效果論為了預留刑法規范和民法規范各自的調整范圍，必要時會根據刑法的規范目的制約民法規范的適用范圍，但這種做法是預先設定行為人構成犯罪或不構成犯罪，再以此為基礎劃定民事規范的適用范圍，存在循環論證之嫌；以罪刑規范限制相應的民事權利，與刑法的最后手段性相悖，也沒有實質的支撐理由。其三，法律效果論的論理，也沒有考慮是否要保證法的行為指引的統一，因此在法的安定性方面是存在疑問的。所以，本文認為，法律效果論的運作機制存在疑問，也未能真正貫徹法秩序統一性原理。

（三）違法一元論的新詮釋

違法相對論及相關理論難以真正貫徹法秩序統一性原理的要求，因此需要將目光拉回至違法一元論。從結論上來說，本文認為按照法秩序統一性原理的基本內涵，違法一元論的基本框架是可以維持的。但要維持違法一元論，就有必要對其運作機制加以新的詮釋，使其符合“在保證行為指引統一的前提下，允許不同法域根據自身目的進行相對判斷”這一要求。

1.合法的統一而非違法的統一

嚴格的違法一元論的主張之一是，在整體法秩序中，違法的概念是“單一”的。〔34〕參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期，第173 頁。對此，木村龜二的進一步解讀是，刑法上被評價為違法的行為，其他法域要統一地認為是違法；其他法域評價為違法，刑法上也要作統一的違法之理解。〔35〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第1 期，第154 頁。但是，這種對違法概念的一元理解明顯得不到實證法的支撐，單純債務不履行、通奸之類的行為，在民法上屬于違法行為，卻不具有刑事違法性。因此，這一意義上的違法一元論當然不具有合理性。

不過，對嚴格的違法一元論的理解，還可以從其對如下問題都做肯定回答這一點加以把握：（1）符合構成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也要認定為正當？（2）在民法或者行政法中被禁止的行為，若符合刑法上的構成要件，是不是也具有違法性而可罰？〔36〕參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214-215 頁。很顯然，從這一意義上的違法一元論是無法推論出對違法概念的一元理解的，因為其他法域上的違法行為必須“符合刑法上的構成要件”才具有刑事違法性。如此，諸如前述單純債務不履行等行為，因為在刑法上不存在相應的構成要件，自然就不會進入刑法的評價范圍，而不可能具有刑事違法性。所以，只要將構成要件的觀念（如后所述，還要對構成要件進行實質解釋）納入考量，違法的相對判斷在嚴格的違法一元論中也可以得到承認。

進而，嚴格的違法一元論只遺留下“符合構成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中也要肯定其正當”這一命題。這一命題的意義在于，在其他法域被允許的行為，必須排除由構成要件奠定的刑事不法，也就是，要實現其他法域合法的行為在刑法上也是合法這一層面的法秩序統一。從這一意義上來說，嚴格的違法一元論只意味著不同法域的合法概念的統一，而非違法概念的統一。〔37〕參見簡愛：《從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019 年第2 期，第442 頁。而這種合法概念的統一，與主張某一行為被其他法域所允許，刑法的介入就沒有正當性的刑法最后手段性的要求一致，因此在解釋論中應當被承認。所以，本文認為，只要將嚴格的違法一元論真正蘊含的合法的統一作為問題，并且將構成要件觀念納入考量，法秩序統一性原理要求的行為指引的統一和刑法的相對判斷均可以實現，因此，嚴格的違法一元論的框架是可以維持的。

2.違法一元論沒有必要“緩和”

針對嚴格的違法一元論的“缺陷”，緩和的違法一元論認為，違法性雖然在整體法秩序中是統一的，但違法存在不同的類型與程度，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的質和量，具有可罰的違法性；緩和的違法性的核心概念是“一般違法性”，其認為刑事違法性只是在“一般違法性”的基礎上，再附加可罰的判斷。〔38〕參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期，第173-176 頁。

但實際上，只要將構成要件的觀念納入考量，違法一元論就沒有“緩和”的必要。犯罪的認定，從來不是直接以行為是否違法作為基準的，而是首先要根據刑法規定的構成要件進行判斷。根據罪刑法定原則要求的保障機能，構成要件是不法的類型，只有在構成要件之內的行為要素才能積極為處罰奠定基礎。〔39〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第30 頁。因此，成立犯罪的前提條件只能是該行為被刑法規范所禁止（符合構成要件），其他法域的規范只能起到阻卻不法的消極作用，否則就是從構成要件之外尋找奠定處罰的事實。而要發揮構成要件的保障機能，就要求在犯罪的認定中必須對構成要件進行實質解釋，使得構成要件所推定的刑事不法具有值得處罰的質和量。行為在其他法域違法，對犯罪的認定不具有決定性意義。對犯罪認定有意義的是其他法域的允許性規定（合法行為），因為如果行為在其他法域被允許，但卻被刑法所禁止，那么此時就出現了相互沖突的行為指引，基于法的安定性，這種規范矛盾就必須消除。

緩和的違法一元論及與其論理邏輯一致的可罰的違法論忽視了構成要件對行為可罰性判斷的意義，從而進行了一些沒有必要的討論。比如通奸、債務不履行、盜竊價值輕微的財物、造成他人輕傷以下的傷害等事例，由于實質上沒有達到當罰的程度而不符合構成要件，因此在犯罪認定中根本就不需要考慮其是否違法。緩和的違法一元論發生這一認知偏差的深層原因，在于混淆了違法性和不法這兩個概念。對此，德國學者指出，違法性和不法這兩個概念存在區別，違法性指的僅僅是一種純粹的聯系，而不法則指的是某種實體，違法性是一個謂語，不法則是一個名詞。〔40〕參見［德］漢斯?韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015 年版，第25 頁。由此，違法性是表明行為的允許性的一個概念，只有存在與否，不具有質和量；而不法則具有實體性的意味，可以容納質和量的差異。可見，緩和的違法一元論所稱的具有一定質和量的違法性，實際上指的是具有一定質和量的不法。但緩和的違法一元論等理論卻將問題聚焦于違法性，未經構成要件的判斷就認為違法性存在質和量的區別，產生了諸多誤解。

所以，只要首先考慮構成要件的觀念，先行通過實質解釋劃定與其他法域存在相對性的刑事不法的范圍，再考慮其他法域的允許性規定，發揮其阻卻刑事不法的作用，最終確定的刑事不法不僅可以呈現與其他法域中不法行為的差異，還可以與其他法域的允許性規定產生聯動，實現法秩序的統一。這一思考邏輯與法秩序統一性原理的要求完全是契合的，而且本身就蘊藏在嚴格的違法一元論的論理之中，故只要厘清相關概念，違法一元論就沒有緩和的必要。

3.合法的統一應界定為行為指引的統一

違法一元論與法秩序統一性原理是基本契合的：通過合法的統一保證行為指引的統一，通過構成要件實現基于刑法目的的相對性判斷。但是，要使違法一元論與法秩序統一性原理真正契合，就需要將合法的統一理解為行為指引的統一。在其他法域存在允許性規定的場合，根據法秩序統一性原理的要求，就應認定相應的行為不構成犯罪。于是，問題的關鍵就在于對其他法域的允許性規定的識別。

在通常情況下，其他法域的允許性規定是容易識別的。比如民法上的所有權規范，就允許所有權人行使必要的手段阻止他人對其財產的侵害，因此在權利人采取恐嚇等手段收回被他人非法占有的所有物時，屬于權利行使行為，可以排除敲詐勒索罪的成立。〔41〕參見周光權：《刑法各論》（第4 版），中國人民大學出版社2021 年版，第153 頁。再比如，特定機構依法以特定形式發行彩票、司法人員按照法定程序逮捕犯罪嫌疑人、公民扭送現行犯等行為，由于法律的允許乃至鼓勵已成為法秩序的一部分，因而不是犯罪行為。〔42〕參見張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第307 頁。此外，有效的民事合同也可以創設允許性規定，根據有效合同實現合同權利或履行義務的行為屬于法律允許（在履行債務的場合，甚至是法律命令的行為）的行為，可以阻卻刑事不法。

問題是，在合同或者契約領域，可否從民事法律對合同效力的態度，直接識別出相應的行為指引？對此，有論者指出，法律行為的效力與違法性評價（行為被禁止或允許）不具有關聯性，因為根據民法的規定，即使合同違反法律、行政法規的強制性規定也不當然無效，〔43〕《民法典》第153 條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。因此合同有效并不代表締結合同的行為就是合法行為。〔44〕參見蔣太珂：《除斥期間的刑法評價》，載《政法論壇》2020 年第3 期，第140-141 頁。本文認同這一觀點，民法上的合同有效性與行為的違法性是兩個層面的問題，因為法律行為在效果取向上可以“可歸責性”為視角，分為合法行為與不法行為；在意義取向上可以“拘束力”為視角，分為有效行為與無效行為。〔45〕參見朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學》2008 年第3 期，第337 頁。民事法律關注的是法律行為的效果，進而確定權利義務關系，對行為的評價不是其主要的任務，因此，從民事法律對合同的效力的態度中不能直接得出關于法律對特定行為的行為指引。所以，應當將合同的效力與法律對締約行為的行為指引分離，從一個有效的合同并不能得出締結合同的行為是受法律允許這樣的結論，因此也就不能產生將締結合同的行為正當化的效果。不過，需要注意的是，雖然有效的合同不能將締約行為正當化，但合同一旦有效，基于該合同實現權利的行為就是受法律允許的行為（實現合同權利），合同對該行為的正當化效果應當被承認。

為了使問題更加清晰，下文將以我國實務中的“帥某騙保案”〔46〕本案的概況是：行為人帥某于1998 年為其母親張某向某保險公司投保了死亡保險金為27 萬元的終身保險，根據保險合同，被保險人必須具備70 周歲以下且身體健康的條件；2003 年，張某因病身亡，于是保險公司向受益人帥某支付了27 萬元的保險金；但事后發現，帥某在投保時隱瞞了其母的真實出生日期，并將戶口本上張某的出生日期篡改為1944 年11 月7 日（真實出生日期為1921 年1 月7 日），將當時已經77 歲的張某的年齡改為54 歲，使張某符合投保條件。加以說明。本文認為，按照原《保險法》第54 條〔47〕原《保險法》第54 條（現第16 條）規定，投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但自合同成立之日起逾二年的除外。的規定，投保人帥某簽訂的保險合同經過兩年除斥期未被保險公司解除，該保險合同就產生效力。但是，盡管帥某簽訂的保險合同是有效的，《保險法》也并非允許行為人通過欺詐行為騙取保險金，因此帥某虛構保險標的進行投保的行為不能被正當化。不過，帥某根據有效的合同要求保險公司理賠的行為則屬于實現合同權利的行為，該行為的被允許性來自具有法律效力的保險合同，故基于法秩序統一性的要求，應當根據來自有效合同的允許性規定，將取得保險金的行為正當化。所以，對于本案，刑法上就只能考慮將帥某虛構保險標的進行投保的行為認定為犯罪，而該行為屬于《刑法》第198 條規定的保險欺詐行為，應當追究其刑事責任（按通說，保險詐騙罪的著手是行為人向保險公司提出理賠要求，那么在本案中，只能追究帥某保險詐騙罪預備的刑事責任）。〔48〕相反觀點則認為，行為人開始實行《刑法》第198 條規定的5 種保險詐騙行為即為保險詐騙的著手，參見謝望原：《保險詐騙罪的三個爭議問題》，載《中外法學》2020 年第4 期，第1093 頁。按照該觀點，可以追究帥某保險詐騙罪未遂的責任。對“帥某騙保案”的詳細分析，參見周光權主編：《如何解答刑法題》，中國人民大學出版社2021 年版，第373-381 頁。

三、法域關系處理的一般規則：法秩序統一性原理的適用

明確了法秩序統一性原理的基本內涵及實現框架后，要使得該原理在具體的“刑民交叉案件”“行刑交叉案件”中予以適用，就必須構建相應的處理規則，以此作為裁判規則解決法域關系問題。不過，由于不同犯罪的構成要件千差萬別，具體案件面臨的問題不一，因此，對于法域關系的處理“不太容易發展出精致和體系化的理論”，“提出‘一路通吃’的裁判規則原本就不現實；即使勉強提出了，其指導意義也是相對的、有限的”，〔49〕周光權：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期，第4 頁。故本文也只能嘗試提出法域關系處理的一般規則。

（一）其他法域存在允許性規定的場合：絕對從屬

法律為實現其行為規范的作用，會向國民發出禁止、允許（要求〔50〕此處的“要求”，是指法律要求國民必須為某一行為。但以規范邏輯觀之，“凡是被要求的，就是受容許的”，被要求的行為必然也屬于被允許的行為，所以本文將“被要求”作為“被允許”的子類型。關于規范邏輯，參見［德］ 英格博格?普珀：《法學思維小學堂：法律人的6 堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011 年版，第136-137 頁。）某種行為的行為指引。刑法規范一般性地表現為禁止性規定，發出禁止國民實施某種行為的行為指引。某一行為與刑法的行為指引相違背，就屬于刑法禁止的行為，從而可能符合刑法規定的構成要件，并且原則上可以推定該行為具有刑事不法。〔51〕當然，刑法規范中也存在允許性規定，比如我國《刑法》第20 條關于正當防衛的規定，就是向國民發出可以對不法侵害進行反擊的行為指引。相應地，其他法域也存在禁止、允許特定行為的行為指引。當刑法的禁止性規定與其他法域的允許性規定產生沖突時，按照前述法秩序統一性原理的基本要求，此時必須實現“合法的統一”，要求刑法規范絕對地從屬于其他法域的允許性規定，排除犯罪成立。民法上的所有權規范、公法上的法令、有效合同創設的合同權利和義務、創設作為義務的規范、獲得行政許可的行為等，均屬于其他法域的允許性規定，能夠將特定行為正當化，產生刑法規范絕對從屬的效果。對于這一點，理論上爭議不大，前文也已經論及了對允許性規定的識別，故本文對此不再展開。

（二）其他法域存在禁止性規定的場合：相對從屬

在保證行為指引統一的前提下，法秩序統一性原理允許不同法域進行相對判斷。所以，即使其他法域存在禁止性規定，也并不意味著相應的行為當然就構成犯罪，因為構成要件是（刑事）立法者根據法益保護目的設定的，可以按照刑法目的獨立展開解釋，無須從屬于其他法域。不過，“刑法規范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的。只有在民法以及其他部門法的配合與協調下，刑法才能發揮作用”。〔52〕陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應》，載《法商研究》2021 年第2 期，第27 頁。構成要件的解釋，在多數場合要依賴于其他法域的違法性判斷，以違反其他法域的禁止性規定為前提（比如交通肇事罪，以違反《道路交通安全法》為前提），此時實際上就要求刑法從屬于其他法域。但即便如此，刑法的目的性考量也不可或缺，對構成要件的解釋仍要以刑法固有的目的為指導，使構成要件所推定的刑事不法具有值得科處刑罰處罰的質與量。這一思考的結局就是，刑法與其他法域的規范呈現出一種相對從屬的狀態。具體而言，這種相對從屬的判斷要以對構成要件實質解釋的方式進行。

在犯罪認定中，奠定處罰的積極要素均規定于構成要件，其他法域的規范只能起到阻卻犯罪成立的效果，因此有必要對刑法規定的構成要件進行實質解釋，將不具有嚴重法益侵害性的行為排除在構成要件之外。在其他法域存在禁止性規定的場合，不僅要通過法益侵害性的有無，還要通過法益侵害性的程度（質和量）對行為的不法進行二次判斷。

其一，在刑事不法的二次判斷中，要通過否定不具有法益侵害性的行為的構成要件符合性，從而將其排除在刑事不法的范圍之外。

比如在槍支類案件的認定中，槍支的概念是一個必須結合行政法規范來理解的規范性構成要件要素。其中《槍支管理法》第46 條規定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。對于何為“足以致人傷亡或者喪失知覺”，實務中一般采取《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》和《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》關于槍支的定義，即將所發射彈丸的槍口比動能≥1.8 焦耳/平方厘米的槍形物一律認定為槍支。〔53〕在“趙春華非法持有槍支案”中即采取了上述標準，兩審法院均以槍口比動能大于1.8 焦耳/平方厘米為由將趙春華持有的6 支槍形物認定為槍支，從而認定趙春華構成非法持有槍支罪，參見天津市河北區人民法院（2016）津0105 刑初442 號刑事判決書、天津市第一中級人民法院（2017）津01 刑終41 號刑事判決書。但上述做法屬于機械理解法秩序統一性原理的做法，將違反行政法規范的行為全盤認定為犯罪行為。按照刑法相對從屬的判斷規則，如果行為不具有值得科處刑罰的法益侵害性，即使違反行政法規范，也不能將其認定為符合（刑法）構成要件的行為。因為刑法之所以將槍支作為特別規制對象（禁止非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、持有、私藏、出租、出借、攜帶），是因為槍支具有相當大的致人傷亡的殺傷性，具有危害公共安全的危險性，〔54〕參見張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第911 頁。故應當以對不特定多數人的人身安全的顯著殺傷力為標準，認定刑法上的“槍支”。而根據相關研究，槍口比動能為1.8 焦耳/平方厘米的彈丸完全不可能擊穿人體皮膚。〔55〕參見李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學鑒定現狀與未來》，載《警察技術》2008 年第1 期，第24 頁。所以，在對刑法構成要件的解釋中，就應當通過目的性限縮，將僅具有極低殺傷力的槍形物排除在槍支犯罪的“槍支”概念之外。〔56〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017 年第4 期，第76-77 頁。可見，基于法益侵害性標準，在對刑法構成要件進行實質解釋時，法秩序統一性“并沒有強制立法者在不同法域使用固定含義的概念”，〔57〕Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935 （Neudruck 1987）, S.43-44.刑法的目的是保護法益，應當根據法益對構成要件中的概念進行實質解釋，將沒有侵害刑法所要保護的法益的行為排除在構成要件之外。而且，在其他法域存在禁止性規定的場合，由于刑法和其他法域均發出了禁令，這種概念相對性，“并未實質性地變更刑法乃至法秩序所設置的行為規范，因而與法秩序統一性原則不相沖突。”〔58〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017 年第4 期，第73 頁。

其二，在刑事不法的二次判斷中，要以刑法構成要件關于罪量的規定和當罰的觀念為指導，來限制刑事不法的范圍。

國家的刑事司法資源是有限的，不可能將所有的違法行為都作為犯罪處理，因此會面臨將違法行為和犯罪行為分流處置的問題。我國刑法設定的構成要件往往含有罪量的限制條件，對行政違法、民事侵權行為，往往通過犯罪情節、犯罪結果、犯罪數額等罪量要素限制刑事處罰范圍。因此，在存在罪量規定的場合，通過罪量要素可以實現刑法的相對從屬性判斷。但即使刑法構成要件中不存在罪量規定，也并非意味著刑事不法的判斷要絕對地從屬于其他法域。根據《刑法》 第13 條的但書規定，將“情節顯著輕微危害不大”的行為排除在構成要件之外也是可能的。

比如，對于醉酒駕駛機動車行為，《刑法》第133 條之一并未規定罪量要素。同時，在“醉駕入刑”后，《道路交通安全法》進行了修正，刪除了對醉駕行為“處以15 日以下拘留并處罰款的行政處罰”的規定，似乎意味著對醉駕行為的制裁模式已由單一的行政制裁模式轉變為單一的刑事制裁模式。〔59〕參見王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發展方向》，載《甘肅社會科學》2018 年第4 期。但現實中的醉駕行為形形色色，有些醉駕行為對公共安全造成的危險極小，比如醉酒“在車庫短距離挪車”“走幾步就熄火”“凌晨在荒無人煙的道路上行駛”等情形，幾乎不可能危及不特定多數人的人身安全，應當認為“情節顯著輕微危害不大”，從而將其解釋為不符合“醉酒駕駛機動車”這一構成要件。

又比如，在“王力軍涉嫌非法經營案”中，王力軍在沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照的情況下買賣玉米，行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，而且王力軍的涉案數額達到21 萬余元，已經達到了非法經營罪的數額，因此在形式上符合了非法經營罪的構成要件。但再審法院認為，王力軍的行為尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225 條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。〔60〕參見內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內08 刑再1 號刑事判決書。這一實務立場意味著，違反行政法規范的行為，即便具備了刑法規定的罪量要素，也仍可能通過當罰性考量，限縮刑法處罰范圍。因此，“犯罪行為的危害實質和違法本質，或者犯罪行為的認定，取決于前置法而非刑事法的規定”〔61〕田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013 年第3 期。這一說法并不合理，刑法具有其固有的目的，只是相對地從屬于前置法。

（三）其他法域不存在行為指引的場合：刑法獨立判斷

需要重點討論的是其他法域不存在行為指引的場合，違法相對論對違法一元論的批判也多是以屬于該種場合的案件處理為對象的。

比如，在專斷醫療中，醫生實施的醫療行為在醫學上是成功的，刑法上出于對患者自決權的尊重，認為該行為構成傷害罪，但在民法上會基于損害公平分配的觀點，否定醫生的損害賠償義務。違法相對論據此認為，在該事例的處理中，刑法和民法存在規范沖突，只有從目的論的角度才能調和。〔62〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第1 期，第158 頁。不過本文認為，在專斷醫療的場合，民法之所以否定損害賠償義務，只是由于沒有出現民法關注的身體損害結果，而且對于損害結果的判斷，往往是基于整體性的利益衡量，即專斷醫療行為雖然也造成了一定的身體損害，但以最終的“醫療結果”觀之，總體上是有利于患者身體健康的，因而在民法上經過利益衡量后，認為不存在身體損害結果，從而認為醫生的行為不符合侵權構成要件，進而否定損害賠償責任，也即保護身體權利的民事規范只關注“醫療結果”意義上的最終的身體機能健全這一實害結果，對于該實害結果，民法才能基于損害填補及衡平的考量要求損害賠償。而患者的自決權這種精神層面的權利并非民法關注的對象，但按照刑法一般預防目的的考量，將身體法益“精神化”，使其與患者的自決權結合，創設了針對醫生的行為禁令。所以，“專斷醫療行為的實施者盡管不承擔損害賠償的民事責任，并不意味著在民法上就是合法的行為，只不過根據民事責任的特性，不需要承擔該種責任罷了。”〔63〕童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009 年第11 期，第171 頁。民法只是對未造成實際身體損害的結果不予評價而已，并不能從否定損害賠償義務這一點得出民法對該行為發出了行為許可。所以，既然不存在民法上的允許性規定，那么刑法出于法益保護目的處罰該行為，這種刑法的獨立判斷就不存在違反法秩序統一性原理的問題。實際上，專斷醫療的問題與未遂犯、危險犯的處罰是同一層面的問題，在這些場合，刑法出于保護法益的目的，將相關法益抽象化，對民法不予關注（從而也未做出行為指引）的行為予以處罰而已。進一步地延伸，“對于民法或行政法不予保護的利益，刑法也可以根據自主目的予以保護”〔64〕王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期，第178 頁。這一命題并非是違法相對論的歸結，基于違法一元論也可以得出這一結論，因為刑法基于其目的也可以創設需要保護的法益（刑法中的著作權概念、信用卡概念就是如此）。

同樣，在違禁品是否能夠成為財產犯罪對象的問題上，按照本文的觀點，也屬于民法沒有對此做出評價，而刑法根據保護財產秩序的需要，將其認定為犯罪的現象。由于違禁品既不允許交易流通，也不被允許持有，只能由國家予以銷毀，因此持有人對違禁品的占有就不可能得到民法的保護。〔65〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期，第100 頁。不過，民法不保護違禁品的占有，只是沒有賦予持有人占有返還請求權等民事權利（通過不關注這一占有狀態的方式來拒絕提供民法上的保護），而并非否定持有人事實上的占有。這一點與民法上的物權法定原則并不存在直接的沖突，因為刑法也并非是將違禁品的物權（所有權）作為問題，而是一方面承認違禁品的經濟價值，認為有必要保護其占有；另一方面為了保障行政法上對違禁品的收繳制度（因為所謂“收繳”，也是一種事實上的占有狀態的變更），也需要暫時性地保護其占有，從而將違禁品的占有也納入刑法的保護范圍。事實上，刑法上奪取型犯罪保護事實上的占有，只是對民法未予以保護的對象加以事實上的（暫時）保護，終究不過是對民法未予以評價的事實，根據其保護財產秩序的目的加以處罰，此時從行為指引的角度，難言存在真正的法域沖突。〔66〕刑法上保護事實上的占有，從而保護相應的財產秩序，并不意味著財產犯罪就因此會淪為妨害社會管理秩序的犯罪。因為保護財產秩序，是以認為行為對象具有經濟價值從而具有財產性為前提的，這一點是與單純保護社會秩序這一相對抽象的集體法益存在區別的。關于不法原因給付物，則需要區分騙取不法原因給付物和侵占不法原因給付物。在騙取不法原因給付物的場合，由于詐騙罪等犯罪屬于侵害占有的犯罪，占有本身在刑法上就可能被解釋為財產損失，因此即使“當給付者違背法律法規或公序良俗、將自己置身于法秩序之外時，民事法律例外地否認其返還請求權”，〔67〕王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響——立足于財產概念與“非法”占有的考察》，載《法學家》2017 年第3 期，第133 頁。刑法仍可以將侵害占有作為問題，認定該行為成立詐騙罪，此時與侵害違禁品的占有一樣，也屬于“對于民法或行政法不予保護的利益，刑法也可以根據自主目的予以保護”。并且，刑法將騙取不法原因給付物認定為詐騙罪，并不意味著要肯定給付者的（在民法上不存在的）返還請求權，因為我國《刑法》第64 條規定的是“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還”。不法原因給付物并非被害人的合法財產，直接予以追繳即可，此時不涉及返還請求權的積極承認。但是，在侵占不法原因給付物的場合，按照通行的理解，侵占罪侵犯的是所有權，由于不能認可給付者對不法原因給付物的所有權，那么侵占行為就難以符合侵占罪的構成要件，因此就不應將該行為作為犯罪處理。不過，若是對侵占罪的保護法益做不同的理解，即并非將民法上的所有權作為問題，進行刑法相對的解釋也是可能的，但這終究是具體犯罪構成要件的解釋問題，已經超出法域關系處理的范疇。

四、結語

法秩序統一性原理作為一項被普遍接受的處理法域關系的原則，要求在法律適用中貫徹體系化的思考方式，使屬于整體法秩序的所有規范達成彼此的協調。但如果不去探究法秩序統一性原理之所以被堅持的理由，就難以明確其內涵。通過對其支撐理論的考查可知，法秩序統一性原理本身就存在一定的內在張力，即一方面要求各法域行為指引的統一，另一方面又允許各法域根據自身目的進行相對判斷；但相對判斷與行為指引的統一是存在位階關系的，只能在保證行為指引統一的前提下實現相對判斷。

本文基于法秩序統一性原理的上述內涵，認為在犯罪認定中，法規范的行為指引和構成要件觀念在貫徹法秩序統一性原理的過程中至關重要。通過前者，保證行為指引的統一，實現法的安定性；通過后者，對構成要件進行實質解釋，實現刑法的規范目的。在具體的規則構建方面，本文認為，在其他法域存在允許性規定的場合，刑法要絕對地從屬于其他法域；在其他法域存在禁止性規定的場合，刑法要相對地從屬于其他法域；而在其他法域沒有對相關行為予以評價從而不存在行為指引的場合，刑法可以根據自身目的展開獨立判斷。