知識產(chǎn)權(quán)搭售的反壟斷法分析方法革新

摘要：對于知識產(chǎn)權(quán)搭售，反壟斷規(guī)制者習(xí)慣運用杠桿測試，即支配性企業(yè)通過搭售安排將知識產(chǎn)權(quán)的競爭排斥力從搭售品市場傳導(dǎo)至被搭售品市場就可能招致反壟斷責(zé)任。只要行為人有市場支配地位且滿足單一產(chǎn)品要件，上述傳導(dǎo)效應(yīng)就被推定自動和自發(fā)進行，但沒有經(jīng)濟和法律學(xué)說能對傳導(dǎo)動機、傳導(dǎo)機理及傳導(dǎo)損害進行解釋。實際上正確的分析應(yīng)立足于維護競爭秩序，密切觀察搭售是否對相鄰市場的競爭產(chǎn)生封堵效果，而不是臆斷杠桿是否傳導(dǎo)。由于知識產(chǎn)權(quán)搭售兼具正、負效應(yīng)，這要求其應(yīng)達到“排除”競爭（通道被封鎖）而非“限制”競爭（通道變狹窄）的程度才具有當(dāng)罰性。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)搭售；競爭秩序；競爭通道；單一壟斷利潤；價格歧視

如果把美國和歐盟關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)搭售的文獻整合在一起，建立一門稱為“知識產(chǎn)權(quán)搭售學(xué)”的課程也綽綽有余。與之形成鮮明對比的是，我國對知識產(chǎn)權(quán)搭售的研究較為短缺。盡管并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)搭售都會觸犯反壟斷法，但近年來以谷歌、微軟、蘋果公司等為代表的科技壟斷企業(yè)實施的知識產(chǎn)權(quán)搭售影響甚巨，反壟斷干預(yù)在搭售的外部規(guī)制網(wǎng)中逐漸占據(jù)顯赫地位。2020年10月，美國司法部對谷歌正式提起反壟斷訴訟，成為美國近20年來最大的反壟斷訴訟案，而起訴書中就指控了谷歌實施的搭售行為。我國反壟斷規(guī)制機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)搭售習(xí)慣沿用一項傳統(tǒng)分析工具——杠桿理論，此種路徑依賴在奇虎訴騰訊反壟斷案中得到淋漓展現(xiàn)。但是，該理論潛含的“知識產(chǎn)權(quán)搭售品市場上形成的市場勢力能夠自動傳導(dǎo)”的推定容易造成威懾過度。芝加哥學(xué)派標(biāo)榜的單一壟斷利潤理論則走向另一個極端，其忽視了信息偏在、搭便車、公司決策失誤等因素，過度簡化搭售的市場分析，失之寬縱。本文執(zhí)兩用中，勾勒了一種以競爭通道分析為核心的秩序封堵測試法，認為知識產(chǎn)權(quán)搭售的當(dāng)罰性在于其封堵了競爭通道，造成競爭失序。更容易被觀察和測度的秩序封堵測試能夠提供一定的明確性指引，克服杠桿測試的模糊與臆斷性，進而革新知識產(chǎn)權(quán)搭售反壟斷分析的方法論。

一、知識產(chǎn)權(quán)搭售的傳統(tǒng)分析工具：杠桿理論

搭售是一種附條件的銷售策略，一般表現(xiàn)為買家欲購買（或租用）某一產(chǎn)品或服務(wù)（搭售品，Tying Product），則必須購買（或租用）另一產(chǎn)品或服務(wù)（被搭售品，Tied Product）。當(dāng)搭售品為知識產(chǎn)權(quán)許可或是被知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品或服務(wù)時，普通搭售就轉(zhuǎn)化成了知識產(chǎn)權(quán)搭售。在競爭壓力較大、產(chǎn)品多樣化的市場中，普通產(chǎn)品間的搭售策略往往很難成功，因為消費者很容易轉(zhuǎn)向替代性產(chǎn)品。不過在知識產(chǎn)權(quán)搭售中，賣方藉由知識產(chǎn)權(quán)保護而擁有摒除一定范圍內(nèi)市場競爭的排他權(quán)利，更容易實現(xiàn)對消費者的強制。因此，大量判例法中涉及的搭售其實都是知識產(chǎn)權(quán)搭售，知識經(jīng)濟時代下知識產(chǎn)權(quán)搭售亦成為較為典型的搭售類型。一些學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)搭售局限在純許可型搭售（如打包許可、一攬子許可），但是知識產(chǎn)權(quán)混合型搭售（如專利許可或受專利保護產(chǎn)品+非專利產(chǎn)品）同樣具有利用知識產(chǎn)權(quán)排斥力實現(xiàn)結(jié)搭捆綁的目的，商業(yè)實踐中也極為常見，不應(yīng)被知識產(chǎn)權(quán)搭售這一上位概念所遺漏。

美國對知識產(chǎn)權(quán)搭售案件適用數(shù)十年且保持較好融貫性的判例規(guī)則都依據(jù)一個共通的理論——杠桿理論。該理論認為知識產(chǎn)權(quán)人能夠?qū)⒋钍燮肥袌錾辖逵芍R產(chǎn)權(quán)形成的壟斷勢力傳導(dǎo)到被搭售品市場。U.S. Philips案中，法院指出專利權(quán)人延伸了其來自專利的力量。在Carbice案中，大法官布蘭代斯指出專利權(quán)人只能從法律授予壟斷保護的創(chuàng)造發(fā)明中獲利，如果從其持有的創(chuàng)造發(fā)明所使用的供應(yīng)品中攫取利潤，則擴展了壟斷范圍；如果允許如此擴展壟斷，對一個產(chǎn)品擁有專利的事實可能會在很大范圍上形成對適用于該專利品的非專利物品的商業(yè)性壟斷。Zenith Radio案中，美國聯(lián)邦最高法院再次重申，禁止專利權(quán)人利用專利杠桿去延伸專利的壟斷，以獲得不能歸因于對專利教義規(guī)則使用的收益。杠桿理論在我國也頗為知名，商務(wù)部在可口可樂并購匯源果汁案中就進行了典型的杠桿分析，指出可口可樂可能將碳酸飲料市場上的市場勢力傳導(dǎo)到果汁飲料市場上。

二、杠桿理論的興衰起伏：從潰敗到迷失

（一）芝加哥學(xué)派對杠桿理論的發(fā)難

杠桿理論暗含一種邏輯預(yù)設(shè)：只要在搭售品市場具備市場支配地位、滿足單一產(chǎn)品要件（即存在兩種不同單一產(chǎn)品的結(jié)搭），知識產(chǎn)權(quán)固有的排他性就會自動、自發(fā)傳導(dǎo)到被搭售品市場。至于傳導(dǎo)的動機、傳導(dǎo)的具體機理、傳導(dǎo)帶來的現(xiàn)實競爭影響，杠桿理論都難以提供整合性的解釋。這種主觀臆斷性較強的“自動傳導(dǎo)”假設(shè)導(dǎo)致搭售的違法性容易被證明，這也導(dǎo)致很長時間里專利許可搭售都屬于美國著名的“九不準(zhǔn)”（Nine No-Nos）之一，經(jīng)常被適用最為嚴厲的本身違法原則。不過，芝加哥學(xué)派勃興以后，反壟斷分析范式實現(xiàn)轉(zhuǎn)向，“市場力量”不再主導(dǎo)反壟斷判決，“效率”和“市場影響”成為反壟斷判決的主要特征。杠桿理論由于存在種種邏輯漏洞而遭到猛烈攻擊，其也成為芝加哥學(xué)派顛覆反壟斷傳統(tǒng)分析范式的一個重要“破局點”。

芝加哥學(xué)派獲得這場理論勝利離不開“單一壟斷利潤理論”的幫助。其核心旨趣是：壟斷利潤是單一的，在一個產(chǎn)品市場具有壟斷勢力的企業(yè)不可能通過搭售策略將該勢力一分為二，從而在兩個產(chǎn)品市場上都能收取壟斷利潤。消費者的支付意愿取決于搭售品和被搭售品的整體價值，對于企業(yè)如何設(shè)定兩種產(chǎn)品之間的價格分配結(jié)構(gòu)則漠不關(guān)心。例如，消費者對于某專利設(shè)備和附屬配件這一產(chǎn)品組合的預(yù)期價格是5000元，那么他并不關(guān)心自己對專利設(shè)備和附屬配件分別支付了4900元和100元，或者附屬配件完全是贈送的。一旦市場支配者試圖對配件收取超過100元的價格進而導(dǎo)致產(chǎn)品組合的整體價值超過5000元，消費者就會在市場上“用腳投票”，轉(zhuǎn)向其他替代性專利設(shè)備。這意味著該支配者不僅無法通過搭售收取兩個壟斷利潤，而且會拖累專利設(shè)備的銷量，以致就總體利潤水平而言兩個產(chǎn)品搭售所得與搭售品單獨銷售所得大體相當(dāng)。職是之故，路易斯·卡普洛也將單一壟斷利潤理論稱為總額固定理論。尤其是知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)人對許可定價的高度自由，其完全有權(quán)將組合產(chǎn)品的總額價格全部分配給專利產(chǎn)品。換言之，知識產(chǎn)權(quán)搭售相比普通搭售更不應(yīng)該受到責(zé)難。

（二）一種新的動力學(xué)解釋：價格歧視策略

按照單一壟斷利潤理論，搭售行為對于知識產(chǎn)權(quán)人似乎無利可圖，那么為什么現(xiàn)實商業(yè)世界中該行為仍數(shù)見不鮮？如果無法解開這一困惑，單一壟斷利潤理論的解釋力無疑會大打折扣。對此，芝加哥學(xué)派提供了一套非常有說服力的動力解釋學(xué)，即知識產(chǎn)權(quán)搭售的主要動機在于實施價格歧視策略，而絕大部分價格歧視在芝加哥學(xué)派看來都是無害于競爭的。壟斷企業(yè)實施價格歧視可以解決信息不對稱，測試客戶對知識產(chǎn)權(quán)的依賴度，然后根據(jù)消費者的不同需求彈性設(shè)置差別性的定價結(jié)構(gòu)，最大化獲得高黏度用戶的消費者剩余。這種追求“利潤最大化”而非“壟斷最大化”的商業(yè)嘗試是符合競爭和效率價值的，不應(yīng)當(dāng)被責(zé)難。例如，在中國發(fā)生的利樂壟斷案中，賣方將其擁有專利的無菌灌裝設(shè)備與包裝材料進行結(jié)搭，要求買方必須購買包材才能獲得專利許可。在定價策略上，專利許可的費用接近甚至低于市場價格，但是對包材收取遠超出邊際成本的價格。在這樣的定價結(jié)構(gòu)下，銷售量高的被許可人實際上支付了更多的費用，而銷量則表征被許可人對專利權(quán)的黏度。如此，專利權(quán)人僅需根據(jù)包材的銷售情況就可以制定一個穩(wěn)健且不必殷憂被許可人“用腳投票”的歧視性定價安排。

盡管價格歧視會造成部分消費者剩余轉(zhuǎn)移，但芝加哥學(xué)派認為該策略也會減少無謂損失并增加產(chǎn)出，由此總福利水平依然增長。利樂案中，較低的專利許可價格將更多的生產(chǎn)者引入市場，而新進入者又需消費包材，進而實現(xiàn)專利許可和包材銷量的雙增長，而且專利許可的低價能抵消部分包裝材料的高價。芝加哥學(xué)派認為搭售還具有以下優(yōu)點：第一，能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，搭售品的單位成本可能會隨著產(chǎn)出增加而下降，提供組合產(chǎn)品還能實現(xiàn)集中化管理，進一步節(jié)約銷售和運輸成本。第二，在涉及知識產(chǎn)權(quán)設(shè)備的售后服務(wù)或者零部件供應(yīng)的市場，搭售能夠充當(dāng)“質(zhì)量保證機制”，避免信息、知識和技能均處于劣勢的消費者購買損害相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)設(shè)備功能的被搭售品，還能夠有效避免不同品牌間的“搭便車”行為。第三，如果涉及的是新產(chǎn)品或新市場的開拓，那么搭售還可以作為“風(fēng)險管理機器”，以知識產(chǎn)權(quán)搭售品的適當(dāng)高價彌補新產(chǎn)品暨被搭售品的低價促銷損失，讓買賣雙方共同分擔(dān)探索新產(chǎn)品或新市場的風(fēng)險成本。

總之，芝加哥學(xué)派的單一壟斷利潤和價格歧視理論精妙且具有說服力，除了波斯納、阿瑞達等越來越多的學(xué)者成為其擁躉，該理論也得到執(zhí)法機構(gòu)和法院的響應(yīng)，以往偏緊的分析范式被顛覆，美國聯(lián)邦最高法院走向另一個對立面。現(xiàn)如今，絕大多數(shù)搭售都被貼上本身合法的標(biāo)簽，即使一些案件會陷入合理原則的復(fù)雜分析中，但最后也往往因無法完成較高的舉證責(zé)任而無疾而終。

（三）單一壟斷利潤理論的邏輯局限分析

實際上，單一壟斷利潤理論并非無懈可擊，其最大的問題就是過度依賴缺乏穩(wěn)定性的經(jīng)濟學(xué)模型的推演。真實的市場生態(tài)環(huán)境比經(jīng)濟理論假設(shè)的要復(fù)雜得多，競爭的動態(tài)性、信息的不對稱、轉(zhuǎn)換成本的存在等諸多因素導(dǎo)致很多分析失真，產(chǎn)生大量的假陰性錯誤。美國反壟斷權(quán)威學(xué)者霍溫坎普指出：“芝加哥學(xué)派對反壟斷的觀點有些吹噓過度。很多市場很可能比芝加哥的理論假設(shè)更復(fù)雜。人們往往缺乏良好的信息。”

第一，芝加哥學(xué)派把企業(yè)當(dāng)作只關(guān)注短期靜態(tài)利益的機器人，不會實施任何導(dǎo)致自己壟斷利潤下降的行為。由于總的壟斷利潤是固定的，向被搭售品市場延伸壟斷完全是無利可圖的。但是產(chǎn)業(yè)環(huán)境中的企業(yè)比理論刻畫的理性經(jīng)濟人要精明復(fù)雜，其可能為了長期性的限制目標(biāo)（構(gòu)筑新市場的進入門檻、抬高競爭對手成本、培育直接及間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等）而甘愿忍受短期的利潤減損。特別是企業(yè)管理權(quán)和所有權(quán)二分的時代，相比所有者的短期利潤最大化，業(yè)務(wù)范圍、生產(chǎn)鏈條、生產(chǎn)設(shè)施的擴張以及廣告效應(yīng)往往成為經(jīng)營者更看重的要素。

第二，芝加哥學(xué)派認為即便壟斷企業(yè)確實有動機實施延伸壟斷的搭售，來自被搭售品市場上的競爭壓力也會強制壟斷企業(yè)將價格降至邊際成本的水平。但是，此種分析理路忽視了普遍存在的搭便車問題。其他競爭者想要阻止傳導(dǎo)效應(yīng)就需要采取降價等防御措施，但由于信息不對稱和集體協(xié)調(diào)困境的存在，不可能所有競爭者都“不約而同”地選擇降價以阻止搭售者收取第二個壟斷價格。如果只有部分競爭者選擇降價，那么他們就需要承擔(dān)抵御搭售的總成本，而剩余決定不降價的袖手旁觀者就可以搭便車。

第三，芝加哥學(xué)派對搭售的分析忽視了消費者的轉(zhuǎn)換成本。在不完美和不對稱的競爭市場上，消費者的轉(zhuǎn)換并不容易，尤其在具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的市場上。一旦壟斷廠商利用搭售策略在被搭售品市場上不斷培育和強化網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、消除多歸屬效應(yīng)，對消費者形成強鎖定，那么消費者即使遭受剝削性濫用，也不會輕易向替代品轉(zhuǎn)換，此種場合向相鄰市場收取第二個壟斷利潤就成為可能。這就不難理解，為何在數(shù)字經(jīng)濟市場，互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的搭售行為如此猖獗。

第四，如果我們將目光定格于純技術(shù)許可型搭售，就會發(fā)現(xiàn)潛在的競爭危害性比有形產(chǎn)品型搭售更為顯著。在技術(shù)高度累積的今天，不同專利技術(shù)之間往往具有互補性。如果其他非必要專利離開必要核心專利就沒有經(jīng)濟用途或失去商業(yè)價值，那么專利權(quán)人就極易借用這種強制依附性收取第二個壟斷價格。加之，相比有形產(chǎn)品，權(quán)利許可搭售并不受次數(shù)限制，實踐中許可權(quán)人往往對非必要技術(shù)實行接近于公有領(lǐng)域技術(shù)的低價格（甚至是零價格），以期快速搶占相鄰市場。與這些非必要專利技術(shù)具有競爭關(guān)系的其他替代性技術(shù)需要跟一個價格為零的技術(shù)競爭，猶如螳臂擋車，毫無市場前景可言。

（四）杠桿理論的再度回歸

芝加哥學(xué)派式推導(dǎo)中知識產(chǎn)權(quán)搭售幾乎成為一種“本身合法”的行為，很多分析結(jié)論甚至違反普通理性人的常識。對于消費者而言，大量的搭售不斷限制他們的選擇權(quán)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)換障礙的存在使得他們不得不忍受自己的利益被持續(xù)性剝削。對于競爭對手而言，大型企業(yè)在不受監(jiān)管或零監(jiān)管的環(huán)境中肆意通過搭售封鎖相鄰市場的競爭通道，限制競爭對手進入，建立自己的壟斷生態(tài)循環(huán)。凡此種種導(dǎo)致一些學(xué)者開始反思將杠桿理論棄之如敝屣的做法。

哈佛大學(xué)的卡普洛認為芝加哥學(xué)派提出的壟斷權(quán)力之損害是一個固定總和（Fixed Sum）的觀點有些反常識；這就如同既然一枚炸彈的損害是固定的，那么我們應(yīng)當(dāng)對恐怖分子放置炸彈的方式漠不關(guān)心；實際上壟斷權(quán)力所造成的潛在損害很大程度上取決于使用它的方式。不完美市場假設(shè)、信息偏在、搭便車問題、公司決策失誤等因素的存在，使得杠桿效應(yīng)依然存在可能性，消費者福利也確實受到了損害。芝加哥學(xué)派認為通過搭售延伸壟斷一定無利可圖，違反公司的逐利性，但近幾十年的產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)樣本卻能證明與杠桿問題相關(guān)的商業(yè)實踐總能促進公司的銷售增長或規(guī)模擴張。

三、知識產(chǎn)權(quán)搭售分析的救贖之路：走向秩序思維

（一）杠桿理論的中國實踐及其問題

相較于法律思維至今仍受芝加哥學(xué)派影響的美國，中國對于搭售的規(guī)范立場更加嚴苛，而且強威懾的杠桿分析仍被國內(nèi)法院普遍采用。曾任上海市高級人民法院法官的丁文聯(lián)認為，搭售在各國成為反壟斷法的重要打擊目標(biāo)（我國《反壟斷法》第22條也規(guī)制搭售），這是因為立法者相信，一旦運用搭售策略，商人就可以像運用杠桿的撬動作用一樣，把他們在一種商品市場上的優(yōu)勢不適當(dāng)?shù)財U展到另一個商品市場上去。在著名的奇虎訴騰訊壟斷糾紛案中，廣東省高院指出搭售的目的是將市場支配地位擴大到被搭售產(chǎn)品的市場上，這無疑是典型的杠桿傳導(dǎo)思維的體現(xiàn)。最高人民法院在該案的終審判決中對違法性搭售的構(gòu)成要件再次勾勒，具體包括在搭售品市場具備市場支配地位以及搭售品和被搭售品為獨立產(chǎn)品（即單一產(chǎn)品要件），其中后者至關(guān)重要，構(gòu)成杠桿分析的邏輯起點和適用前提。這是因為杠桿理論認為，支配性行為人能依托搭售從此獨立產(chǎn)品市場向彼獨立產(chǎn)品市場傳導(dǎo)來自專利權(quán)的市場勢力。如果找不到兩個獨立的產(chǎn)品，杠桿傳導(dǎo)便無從談起，但是單一產(chǎn)品要件與杠桿理論本身一樣充滿了模糊性。

對何為單一產(chǎn)品的理解往往言人人殊，存在消費者需求、產(chǎn)品功能、交易習(xí)慣等判斷基準(zhǔn)，沒有一個標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)崿F(xiàn)通約。在奇虎訴騰訊案中，QQ通信軟件和QQ安全管理軟件是否構(gòu)成單一不可組合產(chǎn)品引發(fā)巨大爭議。從產(chǎn)品功能標(biāo)準(zhǔn)看，即時通信軟件和安全管理軟件是兩個單獨的軟件；但是按照交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，將通信軟件和安全管理軟件整合為一個便于用戶下載的安裝包的做法也極其常見。在吳小秦與陜西廣電捆綁交易糾紛案中，原告認為基本收視節(jié)目和增值付費產(chǎn)品屬于兩個獨立的產(chǎn)品，而被告則認為基本收視節(jié)目和增值付費產(chǎn)品屬于同一產(chǎn)品，本質(zhì)上屬于同一商品的不同數(shù)量組合（即節(jié)目套餐）。凡此種種，都說明單一產(chǎn)品理論在實踐中存在巨大的應(yīng)用障礙。一些地區(qū)法院采用綜合法，考量各個標(biāo)準(zhǔn)，但是“由于不同的標(biāo)準(zhǔn)適用時可能導(dǎo)致不一樣的結(jié)果，綜合判斷實際上是回避了直接的問題，并沒有真正解決問題”。在純技術(shù)許可型搭售的分析中，單一產(chǎn)品理論的弊端更加凸顯。因為在知識產(chǎn)權(quán)賦權(quán)系統(tǒng)廣泛失靈的環(huán)境中，知識產(chǎn)權(quán)高度碎片化且重疊交錯，形成“專利叢林”，以致在相關(guān)技術(shù)市場上要清晰地區(qū)分出兩個獨立的許可有時可能困難重重。

除了單一產(chǎn)品要件存在適用困難，杠桿的傳導(dǎo)動因、傳導(dǎo)機理、傳導(dǎo)與競爭損害的因果關(guān)系等都缺乏經(jīng)濟學(xué)證據(jù)的支撐和法學(xué)理論的釋明。在知識產(chǎn)權(quán)搭售已經(jīng)俯拾皆是且被證明能夠增進凈福利的商業(yè)環(huán)境中，過于簡單化的杠桿分析已不合時宜，易造成假陽性錯誤。芝加哥學(xué)派提出搭售只是一種旨在實現(xiàn)最大化利潤的價格歧視策略進而令人信服地回答了傳導(dǎo)動機與機理的問題，但是簡單的經(jīng)濟學(xué)模型分析容易以偏概全，無法“說明很多通常的搭售情形”，很多違法性搭售被視為“本身合法”。因此，我們需要尋找執(zhí)兩用中的第三條道路。

（二）知識產(chǎn)權(quán)搭售的分析方法革新：秩序封堵測試

1.秩序封堵測試的判例法淵源

在U.S. Philips訴International Trade Com’n案中，聯(lián)邦巡回上訴法院對知識產(chǎn)權(quán)搭售采用了一種關(guān)注競爭封堵效應(yīng)的分析框架，這能為我們尋找中道之法提供指引。該案中，原告以“全有或全無”的一攬子打包方式對外許可其持有的專利，拒絕提供離散的個別專利許可。被許可人無論使用單個或全部專利，都須支付一樣的許可費。聯(lián)邦巡回上訴法院指出在“專利—產(chǎn)品”型搭售中，專利所有人利用專利授予的市場力量強制消費者購買一個獨立市場上的產(chǎn)品，這意味著專利所有人可以利用專利中的市場力量去封鎖產(chǎn)品市場上的競爭。在打包許可中，如果那些非必要專利并不存在商業(yè)上可行的替代品，將之與必要專利進行捆綁結(jié)搭并不會限制競爭，因為沒有任何替代品的競爭參與被封鎖。

美國法院的以上分析存在兩處偏頗：第一，法院認為打包許可沒有阻止被許可人使用競爭對手的任何替代技術(shù)，不存在任何強制因素，因此不存在封鎖效應(yīng)。然而，即便被許可人可以自由選擇使用或閑置任何包內(nèi)專利（甚至可以使用包外的替代專利），但是搭售策略使得必要專利與非必要專利緊密捆綁，非必要專利市場上的橫向競爭者必須跟包內(nèi)價格為零（甚至為負）的被搭售技術(shù)進行競爭，競爭在事實上已成為不可能，這意味著競爭通道已被關(guān)閉。不僅非必要專利市場上的既存競爭消失殆盡，而且非必要專利市場的潛在競爭和未來競爭也被消除。第二，法院對競爭對手過于嚴苛，要求其技術(shù)已經(jīng)達到可商業(yè)化的成熟階段才能構(gòu)成替代關(guān)系，大量未成型或尚未商業(yè)化的技術(shù)將得不到保護，這會導(dǎo)致非必要專利市場的研發(fā)投資大幅減少。現(xiàn)代反壟斷法不僅保護成熟的相關(guān)產(chǎn)品市場，還包括相關(guān)創(chuàng)新市場和相關(guān)未來市場。盡管該案的司法分析存在瑕疵，但是論證過程和推理方法值得深究。博翰楠和霍溫坎普指出聯(lián)邦巡回法院在該案中按照“封鎖效應(yīng)”判斷打包許可是否構(gòu)成濫用。一個以市場競爭秩序封鎖為出發(fā)點和落腳點的分析框架呼之欲出。

2.秩序封堵測試對傳統(tǒng)分析范式的超越

所謂秩序封堵測試，是指判斷知識產(chǎn)權(quán)搭售的違法性不是訴諸虛幻臆測的杠桿傳導(dǎo)，而應(yīng)仔細測度相鄰市場上的競爭是否被封鎖。搭售的可責(zé)性僅在于其封堵了競爭通道，破壞市場競爭秩序，侵犯了反壟斷法保護的最核心的法益。相比糾纏于權(quán)利范圍、權(quán)利杠桿、傳導(dǎo)效應(yīng)、單一產(chǎn)品等模糊要件的杠桿測試，封堵測試更關(guān)注對競爭結(jié)果的觀察，以競爭秩序是否遭到封鎖作為搭售行為的違法性判斷依據(jù)。如果說杠桿測試是一種應(yīng)然層面上觀察杠桿是否傳導(dǎo)的順向邏輯，體現(xiàn)了目的主義；那么秩序封堵測試則是一種實然層面上注重實際競爭損害評估的反向邏輯，體現(xiàn)了后果主義，其具有下列優(yōu)勢：

（1）秩序封堵測試更容易被觀察和測度

秩序封堵測試極為關(guān)注“通道”，通道對于秩序就如同血管對于生物機體，通道是否被關(guān)閉比杠桿是否被傳導(dǎo)要更容易被測度。一個秩序井然的系統(tǒng)中，各種關(guān)鍵性通道必然是暢通無阻的。如果這些“動脈”或“靜脈”被阻塞，“新陳代謝”就會紊亂，各種要素?zé)o法流動、轉(zhuǎn)換或退出，系統(tǒng)就會失序甚至分崩離析。我們可以捕獲很多通道被封鎖的信號，如被搭售品市場的進入事實上已不可能、再無新產(chǎn)品或新技術(shù)產(chǎn)生、無法獲得生產(chǎn)經(jīng)營的必需品等。美國司法對競爭通道（the Accesses/Channels of Competition）也格外關(guān)切，判例法中用窒息（Stifle、Choke）、阻塞（Clog）、消除（Eliminate）、封鎖（Block、Lock）、排除（Foreclose）等語詞來描述限制行為對競爭通道的影響，這其實或多或少體現(xiàn)了一種“通道邏輯”。

一般而言，知識產(chǎn)權(quán)人的搭售在滿足如下兩個要件時，極易封堵競爭通道：第一，權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)搭售品市場具有支配地位，或者該知識產(chǎn)權(quán)搭售品構(gòu)成了具有瓶頸性質(zhì)的關(guān)鍵設(shè)施；第二，被搭售品對搭售品具有極強的依賴性，離開搭售品將喪失功能或沒有用途（如某專利設(shè)備的下游零配件市場）。在通道測試法下，當(dāng)被搭售品為具有多種用途的大宗普通商品時（如Carbice案中的干冰、International Salt案中的鹽），不管專利權(quán)人如何安排搭售策略，在次級市場上都不可能封鎖競爭通道。然而，當(dāng)被搭售品（如IE瀏覽器、Chrome瀏覽器）必須依附于搭售品（如微軟視窗操作系統(tǒng)、安卓手機操作系統(tǒng)）才有價值時，搭售行為就很容易堵塞和封鎖被搭售品市場的競爭通道，限制有效競爭者或潛在競爭者的市場進入，具有巨大的當(dāng)罰性。在利樂案中，利樂公司在提供其享有知識產(chǎn)權(quán)的包裝設(shè)備和技術(shù)服務(wù)過程中搭售了包材，我國執(zhí)法者認定該搭售安排損害了包材市場的競爭。但如果包材是普通大宗商品，可以適用于利樂公司專利設(shè)備以外的其他任何設(shè)備，那么利樂公司的搭售很難封鎖包材市場這一相鄰市場的競爭。反之，如果包材對利樂的設(shè)備具有較強的依賴性，無法適用于其他設(shè)備或者適用其他設(shè)備存在經(jīng)濟上的不合理，那么利樂的搭售就具有高度反競爭性。

（2）秩序封堵測試能克服單一產(chǎn)品理論的模糊性

不同于杠桿測試將單一產(chǎn)品理論作為啟動整體分析之前置性條件的做法（這關(guān)乎能否找到杠桿的“傳導(dǎo)支點”），封堵測試弱化了該理論的前提性作用，將對單一產(chǎn)品的分析融于對競爭封鎖效應(yīng)的分析之中。執(zhí)法者和司法者只需區(qū)分出兩個相對獨立的市場，就可以展開后續(xù)分析，不再需要去仔細界定兩個單一、不可組合性產(chǎn)品。兩個相對獨立市場的區(qū)分主要判斷消費者需求替代，更具客觀性；兩個獨立產(chǎn)品的區(qū)分主要判斷產(chǎn)品的性質(zhì)、功能、結(jié)構(gòu)、交易習(xí)慣等，更具主觀性而往往聚訟紛紜。特別對于專利搭售而言，專利需要物質(zhì)載體，“軟”件與“硬”件的區(qū)分有時極為困難；一些場合下專利權(quán)人還通過復(fù)雜技術(shù)手段實現(xiàn)不同產(chǎn)品的捆綁（如北京精雕科技訴上海奈凱電子科技案），這導(dǎo)致單一產(chǎn)品要件的適用異常復(fù)雜。一般而言，只要能找到只提供被搭售品的相關(guān)競爭者，就能判定存在一個相對獨立的市場。在IMS拒絕交易案中，歐洲法院在判斷上游企業(yè)的拒絕交易是否封鎖下游市場時，也界定了兩個相對獨立的市場。歐洲法院認為上下游市場并不一定是兩個完全獨立的市場，存在一個潛在的或假定的“市場”就夠了，甚至可以是生產(chǎn)過程中相對獨立的上游或下游市場階段。在Hilti案中，歐盟初審法院找到了專門生產(chǎn)釘子的相關(guān)企業(yè)，進而認定射釘槍和釘子的捆綁構(gòu)成違法搭售。實際上，初審法院界定了釘子市場這一相對獨立市場。

以微軟搭售案為例，法官投入巨大精力證成瀏覽器是一個獨立“產(chǎn)品”而非操作系統(tǒng)的某種附屬“功能”，但是如果結(jié)合當(dāng)時瀏覽器市場上存在網(wǎng)景公司等更有效率的競爭者、有巨大的消費者需求等事實，法官可以更容易地區(qū)分出一個相對單獨的瀏覽器市場，且不難發(fā)現(xiàn)該市場上的競爭和創(chuàng)新通道已被搭售策略封鎖。而后法官結(jié)合這種封鎖結(jié)果，再分析視窗操作系統(tǒng)和瀏覽器是否在技術(shù)、功能等方面構(gòu)成單一產(chǎn)品從而能夠抵消一定程度的反競爭性，是否存在比“捆綁為一”限制更小的替代路徑，由此目光在封鎖效應(yīng)和單一產(chǎn)品之間實現(xiàn)思維的反復(fù)流轉(zhuǎn)，最終得出正義圓滿的結(jié)論，也避免深陷單一產(chǎn)品復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)的選擇爭議之中而難以自拔。對此，競爭法學(xué)者李劍教授精辟地指出，作為搭售成立的前提條件的單一產(chǎn)品區(qū)分，和搭售成立后，判斷搭售是否有限制競爭效果事實上已經(jīng)結(jié)合在一起。

再假設(shè)一個案件，持有某種霧化攝入藥品之專利的支配性藥企強制搭售只能與該藥品配套使用的霧化機，競爭執(zhí)法者初步判定霧化機市場上的競爭通道已被封堵。如果專利權(quán)人提出被搭售霧化機的噴霧更均勻、平均藥粒更小，能最大化發(fā)揮該藥品的霧化治療效果，從而主張構(gòu)成單一產(chǎn)品；那么競爭執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)將競爭封鎖后果與單一產(chǎn)品要件進行融合嵌入式分析，判斷結(jié)搭組合為單一成品是否是“必須的”（如配套霧化機只帶來微不足道的邊際改善則不符合），是否存在除搭售以外的替代性選擇（如僅需提供產(chǎn)品說明書、使用建議書等亦能實現(xiàn)對消費者的質(zhì)量保證功能則不符合）。總之，在秩序封堵測試中，單一產(chǎn)品要件已然由啟動前端分析的前置性限制演變?yōu)樯疃热谌牒蠖朔治龅暮侠硇钥罐q。

（3）秩序封堵測試能夠起到“過濾器”的作用

在當(dāng)今各國競爭法廣泛放松對搭售管制的國際潮流中，任何過于嚴苛的反壟斷治理必然喪失民主性基礎(chǔ)，也不利于國際競爭。“這也即是說，違法的搭售行為也有著嚴格的構(gòu)成要件。”秩序封堵測試本身就內(nèi)嵌了一種“過濾器”裝置，即只有執(zhí)法者和法官形成次級市場競爭通道被封堵的確信時，知識產(chǎn)權(quán)搭售才會被反壟斷法所譴責(zé)，而進入通道變得困難（但仍能進入）、通道變得狹窄等情形一般不會招致反壟斷法責(zé)任。王曉曄教授指出，違法搭售行為必須具有嚴重的反競爭效果，給市場競爭帶來顯著的不利影響。“一般來說，如果占支配地位企業(yè)將搭售作為一種長期的銷售策略，特別是通過技術(shù)手段使被搭售品市場上的競爭成為不可能的情況下，這種搭售封鎖市場的程度就很嚴重。”我國《反壟斷法》第68條譴責(zé)濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，這其實包括兩種不當(dāng)行為——濫用知識產(chǎn)權(quán)排除競爭行為和濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為。我國學(xué)者一般不區(qū)分競爭的“限制”和“排除”，且常將二者混同使用。實際上，“排除競爭”意味著競爭秩序蕩然無存、競爭通道被封堵，反競爭的程度比“限制競爭”更為嚴重。知識產(chǎn)權(quán)搭售的諸多正向功能——如規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)、質(zhì)量保障機制、拒絕搭便車、分擔(dān)開拓新市場的風(fēng)險和成本等——決定了其應(yīng)當(dāng)達到“排除”競爭的程度，實現(xiàn)對競爭通道的封堵，才具有當(dāng)罰性。而對于其他尚未封堵競爭通道的搭售行為，可以依靠反壟斷法以外的其他法律治理工具。例如，一些知識產(chǎn)權(quán)搭售限制了消費者的自由選擇權(quán)，則可以訴諸《消費者權(quán)益保護法》第9條。該法對搭售的規(guī)制更注重對消費者選擇意愿和選擇能力的保護，主要觀察經(jīng)營者的搭售是否采用欺騙、誤導(dǎo)、利誘、脅迫等手段而讓消費者違背真實決策意愿。如果電子商務(wù)平臺實施了沒有提醒消費者注意的默示搭售，則可以訴諸《電子商務(wù)法》第19條。

四、秩序封堵測試法在中國司法裁判中的具體應(yīng)用

我國反壟斷法體現(xiàn)的是一種秩序思維，旨在保護競爭秩序和競爭過程，穩(wěn)健有序的市場過程本身就具有強大的自愈能力，能夠矯正大量逾矩、失范和偏軌行為。諸多知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷分析起點并不是先去尋找不著邊際的權(quán)利范圍或者權(quán)利杠桿，再按圖索驥，判斷行權(quán)行為是否超過所謂的范圍或產(chǎn)生臆斷性的傳導(dǎo)效應(yīng)；而應(yīng)當(dāng)是立足于對競爭秩序的珍護，密切觀察該行為是否對競爭通道產(chǎn)生封鎖效果。

在華多與網(wǎng)易壟斷及不正當(dāng)競爭糾紛案中，網(wǎng)易公司將自己享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲《夢幻西游2》與網(wǎng)易CC軟件（一種游戲直播軟件）捆綁，并要求用戶不得在華多公司平臺轉(zhuǎn)播《夢幻西游2》，且相關(guān)證據(jù)顯示在安裝《夢幻西游2》過程中，用戶無法自主選擇是否安裝劣勢軟件網(wǎng)易CC，安裝后也無卸載網(wǎng)易CC的快捷方式。華多公司認為上述限制行為違反了《反壟斷法》第17條（現(xiàn)第22條）關(guān)于沒有正當(dāng)理由搭售商品的規(guī)定。一審法院運用了典型的杠桿測試法，觀察是否將受著作權(quán)保護的《夢幻西游2》上的市場優(yōu)勢傳導(dǎo)到網(wǎng)絡(luò)直播市場上。沿著該分析脈絡(luò)，一審法院進一步認定游戲直播權(quán)屬于網(wǎng)易公司享有的著作權(quán)，網(wǎng)易公司有權(quán)禁止他人未經(jīng)授權(quán)的轉(zhuǎn)播或直播游戲行為，因此相關(guān)限制屬于網(wǎng)易維護自己知識產(chǎn)權(quán)的行為，沒有超過權(quán)利的范圍，更不存在杠桿的傳導(dǎo)或延伸，全然無須認定相關(guān)市場。

一審判決引發(fā)了巨大爭議。一方面，一審法院糾結(jié)于權(quán)利范圍與邊界，在當(dāng)時的《著作權(quán)法》無相關(guān)規(guī)定的情況下比較冒險地進行“法官造法”，將游戲直播權(quán)認定為著作權(quán)。但直到今天，學(xué)界對于游戲直播行為的定性仍聚訟紛紜：（1）游戲直播形成的畫面是否屬于“攝制在一定介質(zhì)上”的類電作品？（2）即使將游戲直播形成的畫面與游戲畫面一視同仁而認定為類電作品，那么由此形成的著作權(quán)屬于游戲玩家還是游戲廠商？（3）游戲直播是否構(gòu)成對游戲畫面的“轉(zhuǎn)換性使用”進而受到合理使用法則的豁免。另一方面，一審法院認定游戲直播屬于著作權(quán)的涵攝范圍后，主觀上認定網(wǎng)易的限制并未超出著作權(quán)的合法邊界，不存在權(quán)利杠桿傳導(dǎo)，完全放棄了反壟斷法分析。相關(guān)市場的界定是反壟斷法分析的起點，一審法院直接拒絕對相關(guān)市場問題作出評價。

二審法院對此進行了矯正，指出根據(jù)《反壟斷法》第68條，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用反壟斷法。一審法院認定網(wǎng)易公司對游戲直播享有著作權(quán)后，只審查網(wǎng)易公司是否行使知識產(chǎn)權(quán)，沒有審查是否存在濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭，對相關(guān)市場不作分析的做法不當(dāng)。二審法院花費巨力，界定了相關(guān)市場并得出網(wǎng)易公司不具有市場支配地位的結(jié)論，這是值得肯定的。但二審法院仍沿用杠桿思維，指出網(wǎng)易公司將《夢幻西游2》與網(wǎng)易CC打包安裝的行為并未違背交易慣例、消費習(xí)慣等，或者無視商品的功能，將不同商品強制捆綁銷售，從而使其在搭售品市場的支配地位延伸到被搭售品市場。由于杠桿理論始終無法回答傳導(dǎo)機理、傳導(dǎo)如何造成損害等更為關(guān)鍵的問題，二審法院的結(jié)論多少有些失之客觀，對搭售造成的競爭損害的分析存在不足。

如果轉(zhuǎn)換思路，回到秩序封堵分析框架，本案中法官可以清晰分辨出在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場之外，還存在網(wǎng)絡(luò)游戲直播這一相鄰市場，且該相鄰市場上存在著激烈的競爭，除了原告華多公司的YY、虎牙平臺以外，還有斗魚、熊貓、戰(zhàn)旗、龍珠、火貓等多個有效競爭者。網(wǎng)易的搭售策略是否具有當(dāng)罰性，判斷之要義就在于觀察這個活躍的游戲直播市場的秩序通道是否被封堵。遺憾的是，整個終審判決書都沒有涉及這一問題。首先，網(wǎng)易公司在網(wǎng)絡(luò)游戲市場并不具有市場支配地位，二審法院估算出網(wǎng)易公司在2016年第一季度的市場份額不超過21.55%。對于游戲直播市場而言，《夢幻西游2》也不構(gòu)成具有瓶頸性質(zhì)的關(guān)鍵設(shè)施，相較而言《英雄聯(lián)盟》《王者榮耀》等競技類游戲的直播市場占有率要高得多。因此，網(wǎng)易很難利用搭售去封堵相鄰市場或衍生市場的競爭通道。其次，在網(wǎng)易實施搭售過程中，游戲直播市場并不存在進入壁壘，新競爭者很容易進入該市場，而且在位競爭者高度活躍，可以通過價格競爭、技術(shù)競爭、質(zhì)量競爭獲得競爭優(yōu)勢，這意味著游戲直播市場上的競爭通道是開放通暢的。最后，網(wǎng)易公司的搭售確實會剝奪華多公司的交易機會，增大后者的競爭壓力。但是，“保護競爭過程而非個別競爭者”是世界主流競爭法都奉為圭臬的一項重要原則。反壟斷法干預(yù)搭售的正當(dāng)性在于疏通被封鎖的競爭通道，恢復(fù)市場秩序，而不是挽救個別競爭者。綜上，在秩序封堵測試的框架下，能夠?qū)⒈景钢写钍鄣母偁帗p害分析更加實然化、精細化和具象化。

值得肯定的是，在吳小秦與陜西廣電捆綁交易糾紛案、高通公司濫用市場支配地位案中，執(zhí)法和司法者更加注重后果主義方法論，關(guān)注搭售策略對相鄰市場的競爭封鎖效應(yīng)。前一個案件中，最高法院指出陜西廣電公司利用市場支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費捆綁在一起向消費者收取，不利于其他服務(wù)提供者進入數(shù)字電視服務(wù)市場。后一個案件中，國家發(fā)改委認為將無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包許可，使得與涉案非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有競爭關(guān)系的其他替代性技術(shù)失去了參與競爭的機會和可能，封鎖了競爭通道。毋庸諱言，秩序邏輯能夠更加清晰地揭示搭售造成的競爭損害，正本清源，讓相關(guān)分析更能以“理”服人。未來，我國執(zhí)法和司法者對于知識產(chǎn)權(quán)搭售的分析應(yīng)當(dāng)更多地依靠秩序分析，回歸反壟斷法的核心價值，從而得出正義的判斷。

Innovation of Anti-Monopoly Analysis Method in Intellectual Property Tying——from Leverage Analysis to Blockade Test

Abstract： For intellectual property tying， antitrust regulators are accustomed to using the leverage test. The dominant enterprise may incur antitrust liability by conducting the boundary exclusion of intellectual property from the tying product market to the tied product market through tying arrangement. As long as the commercial entity has a dominant market position and meets the requirements such as single product， leverage conduction is presumed to proceed automatically and spontaneously， but there is no economic and legal doctrine that can explain the motivation， mechanism and damage of the conductivity. The relevant analysis should be based on the maintenance of the competition order， and the regulators should closely observe whether the tying behavior has foreclosed the competition channel， rather than presuming whether the leverage is conducted. Intellectual property tying behavior has both positive and negative effects， which requires that this behavior can be punished only when it reaches the degree of “excluding\" competition （the channel is blocked） rather than “restricting” competition （the channel becomes narrow）.

Keywords： Intellectual Property Tying; Competition Order; Competition Channel; Single Monopoly Profit; Price Discrimination