海牙管轄權項目的困境與轉變

何其生

一、海牙管轄權項目的磋商與專家組使命的終結

國際民事訴訟管轄權是指一國法院受理某一國際民商事案件并行使審判權的資格或權限。確定國際民事訴訟管轄權，也就是確定應該由哪個國家行使管轄權來審理國際民商事案件。在國際民事訴訟中，管轄權規范按其所起的作用可以分為直接國際裁判管轄權（以下稱“直接管轄權”或“管轄權”）規范和間接國際裁判管轄權（以下稱“間接管轄權”）規范。前者是指一國法律中規定的該國法院在受理國際民事案件時，據以決定其本身對這些案件是否具有管轄權的規范；后者是指一國法律中規定的該國法院在承認與執行外國法院判決時，據以決定外國法院是否具有管轄權的規范。①參見李浩培：《論瑞士新國際私法關于國際裁判管轄權的規定》，《中國國際法年刊》1991 年卷，第307頁。在某種程度上，前者直接決定著一國法院對于涉外案件的司法管轄權能，相較而言具有更為重要的意義。

海牙管轄權項目（the Hague Jurisdiction Project）是海牙國際私法會議（Hague Conference on Private International Law）擬就國際民商事案件中法院的直接管轄權問題達成一項國際法律文書（international legal instrument）而開展活動的統稱。國際法律文書通常有硬法文書和軟法文書（以下將未來海牙管轄權項目所達成的文書統一稱為“新文書”，而不論其性質為何），前者如公約、條約等，后者如示范法、指導原則等。自1992 年以來，海牙管轄權項目經過了多次磋商，早期為1997 年到1999年，海牙判決項目特委會先后召開了五次會議，并形成了公約的初步草案。之后又經過兩年的磋商，特委會于2001 年形成了臨時公約文本（以下稱“2001 臨時約文”）。①See The Hague Conference on Private International Law(HCCH),Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference on 6- 20 June 2001 (2001 Interim Text),Prepared by the Permanent Bureau and the Co-reporters,https://assets.hcch.net/docs/e172ab52-e2de-4e40-9051-11aee7c7be67.pdf,visited on 10 March 2022.但美國認為該文本更趨近于1968 年歐洲的《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》（Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters，以下稱《布魯塞爾公約》）和1988 年《關于民商事管轄權和判決承認的盧加諾公約》（Lugano Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters，以下稱《盧加諾公約》），而這兩個公約并不是全球性公約。由于歐美在管轄權問題上的巨大分歧，早期公約談判失敗。②See Ronald A. Brand & Paul M. Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreement 4-9(Cambridge University Press 2008).

2005 年海牙《選擇法院協議公約》（Convention on Choice of Court Agreements）和2019 年《承認與執行外國民商事判決公約》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，以下稱《海牙判決公約》）分別在直接管轄權和間接管轄權問題上取得了成功。由于直接管轄權涉及各國重大利益，除了適用于協議管轄領域的《選擇法院協議公約》以外，在其他事項上國際社會尚沒有達成廣泛接受的全球性公約。基于此，海牙國際私法會議重新啟動管轄權項目，海牙總務與政策委員會也多次指示專家組評估在管轄權領域（包括平行訴訟）制定新文書的必要性和可行性。③See HCCH, Conclusions and Recommendations of CGAP 2019, C&R No.5; Conclusions and Recommendations of CGAP 2018, C&R No.5; Conclusions and Recommendations of CGAP 2017, C&R No.7;Conclusions and Recommendations of CGAP 2016,C&R No.13.

自2020 年2 月以來，海牙國際私法會議先后召開了三次專家組會議，主要就管轄權領域制定國際法律文書的必要性與可行性、文書的類型、文書的范圍、直接管轄權的基礎、平行訴訟和國際合作機制等問題展開磋商。④關于海牙管轄權項目的歷史及第三次專家組的磋商，參見何其生：《海牙管轄權項目的新發展》，《武大國際法評論》2020年第4期，第1-16頁。總體看來，歐美在新文書的類型、主要內容、具體規則等問題上針鋒相對。歐盟堅定地認為擬制定的文書應具有法律約束力，美國則希望僅在平行訴訟上制定有約束力的法律文書；歐盟主張將直接管轄權規則作為法律文書的主要內容，美國則更關注平行訴訟；歐盟在具體規則設計方面重點關注法律的確定性，美國則強調法院的自由裁量權。①總體而言，瑞士、挪威、日本、韓國等與歐盟立場相近，以色列、巴西與美國立場相近，中國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡立場較為折中。參見外交部條法司：《海牙國際私法會議管轄權項目專家組第四次會議情況簡介》，https://mp.weixin.qq.com/s/IT2K_El2rW1A0kzfpJ8deA，2021 年12 月18 日訪問。總結三次專家組的磋商，尤其是第四次②2020 年11 月16—19 日，海牙國際私法會議通過視頻會議舉行了第四次專家組會議，由日本教授竹下介（Keisuke Takeshita）擔任主席。41 名專家、2 名觀察員出席了第四次專家組會議，這些專家來自17 個成員國和一個區域經濟一體化組織。會議主要討論了不方便法院原則、新文書的基本要素、合作機制。See HCCH,Aide Memoire of the Fourth(Online)Meeting of the Experts’Group on the Jurisdiction Project (Aide Memoire of the Fourth EG Meeting), Prepared by Prof. Keisuke Takeshita, Chair of the Experts’Group,16 to 19 November 2020,para.2.和第五次③2021 年2 月1—5 日，海牙國際私法會議通過視頻會議舉行了第五次專家組會議，由日本教授竹下介擔任主席。來自不同區域的20 個成員國和一個區域經濟一體化組織的48 名專家、2 名觀察員出席了會議。會議主要討論了如下議題：新文書的可取性和可行性、文書的類型、管轄權、平行訴訟、關聯訴訟、司法協調與合作機制。See HCCH,Aide-Mémoire of the Fifth (Online) Meeting of the Experts’Group on the Jurisdiction Project(Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting),Prepared by Prof.Keisuke Takeshita(Chair of the Experts’Group),1 to 5 February 2021,para.2.專家組的討論，并且結合各種正式和非正式討論，可以將核心問題歸結為三個方面：

一是就管轄權項目到底是制定硬法文書還是軟法文書；

二是新文書應僅涉及平行訴訟還是也應包括直接管轄權規則；

三是在處理平行訴訟問題上到底是采納先受理規則還是采納較好法院④“較好法院”（better forum）在談判中有多種表述。“more appropriate forum”（更適合法院）是2001 臨時約文第22 條所使用的措辭；在海牙國際私法會議的文書中，大多使用“適宜（better placed）法院”。See Article 9 of the HCCH Convention of 19 October 1996 on Jurisdiction,Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children.本文根據語境，交互使用“較好法院”（主要適用于美國）和“更適合法院”（與2001 臨時約文有關）。方法。

此三個問題從大到小、層層遞進，成為談判的矛盾焦點。為了破解美歐之間的分歧，推進公約的磋商，2021 年2 月，第五次專家組會議決定采取“包容性和整體論方法”（an inclusive and holistic approach），即就平行訴訟所涉及的問題，在不排除包括直接管轄權規則在內的任何議題的情況下，基于未來各國所提交的建議方案，整體推進談判。同時，鑒于未來談判工作向具體條文的起草轉變，專家組決定結束自己的使命，交由各國政府代表所組成的工作組來展開文本的起草工作。①See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.39.海牙管轄權項目在困境中尋求破局，由此進入一個嶄新的階段。

二、海牙管轄權項目談判的主要分歧

（一）硬法文書與軟法文書

在管轄權領域制定新文書，核心目的是提高法律確定性、可預見性以及提供司法救濟，降低重復訴訟所產生的風險和費用，防止國際民商事訴訟中產生矛盾的判決。②See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.7.關于新文書類型，第三次和第五次專家組會議都曾聚焦于此，主要有三種選擇：

一是就直接管轄權包括平行訴訟制定有約束力的文書；

二是就平行訴訟制定有約束力的文書，就直接管轄權制定有約束力的附加議定書；

三是就平行訴訟制定有約束力的文書，就直接管轄權制定不具有約束力的文書（諸如示范法、指導原則等）。

在磋商過程中，討論主要集中于第一和第三選項。歐盟、日本、韓國和挪威等國家或地區支持第一種路徑，理由是直接管轄權與平行訴訟本質相聯，不可分割，因此需要將二者一并處理。倘若僅為直接管轄權制定軟法文書，對于國際管轄權問題的協調沒有任何增益。③澳大利亞、加拿大、中國、英國等也認為平行訴訟與直接管轄權密切相關。See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.10.美國、以色列、巴西和新加坡等國則認為第三種路徑為最優，理由是考慮到全球范圍內多元的法律背景和管轄權制度，締結直接管轄權領域內有約束力的法律文書將困難重重，而且即使成功制定，實施過程也將步履維艱。考慮到各國觀點的分歧以及2001 臨時約文失敗的背景，在此領域制定軟法文書將更加有利。④瑞士和中國在發言中表達了在直接管轄權和平行訴訟中制定軟法文書的傾向，但對于三個選項持開放態度。See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,paras.11-13.總體來看，各國就平行訴訟問題制定有約束力的法律文書已經形成共識，且認為新文書不應與《選擇法院協議公約》重疊，⑤See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,paras.15-16.核心分歧是平行訴訟能否涉及直接管轄權規則。

（二）直接管轄權與平行訴訟

針對直接管轄權規則，第四次專家組會議普遍支持使用2001 臨時約文作為談判的起點，但并不排除其他可能的替代方法。⑥See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.22.2001 臨時約文包含了三類直接管轄權規則：專屬管轄規則（rules for exclusive jurisdiction）、法定管轄規則（rules for required jurisdiction，即要求締約國行使的管轄權規則）①考慮到2001 臨時約文解釋報告的內容，“required jurisdiction”意指締約國有義務為訴訟當事人提供的管轄權基礎。See Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Adopted by the Special Commission and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar,p.27,footnote 5.該措辭在中文的語境下似乎翻譯成“必要管轄權”或“法定管轄權”比較妥當。但由于“必要管轄權”已特指訴訟無門時的管轄權，本文使用“法定管轄權”一詞，即文書規定或許可的締約國有義務行使管轄權的情形。、禁止管轄權規則（rules for prohibited jurisdiction）。在之后的討論中，“禁止管轄權”的稱謂被“過度管轄權”（exorbitant jurisdiction）所取代。直接管轄權規則與新文書的類型以及整體的政策走向密切相關，核心的關注點無疑是過度管轄權。對于以2001 臨時約文第18 條作為基礎，起草過度管轄權清單的問題，談判中分成了兩派觀點：以歐盟為代表的專家表示支持，但以色列、巴西和美國等國家卻表明即使是制定軟法文書，也不應該包括此類管轄權。②See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting, paras.20-22.以色列甚至建議將“過度管轄權”改為“較弱的管轄權基礎”（weaker grounds of jurisdiction）。

與管轄權沖突直接相關的平行訴訟問題是每次會議討論的焦點，早期的討論基本上是結合管轄權規則尋求更適合解決爭議的法院或較好法院。例如，下列合同案件：

A 國和B 國是新文書的締約國，X 公司是A 國生產日本壽司的公司，Y公司是B 國生產傳送帶的制造公司。X 公司與Y 公司締結了買賣合同，當傳送帶在A 國交付X 公司后，并不能在餐館中正常工作，由此給X 公司造成了一定損失。X公司在A國起訴，要求Y公司賠償，但Y公司在B國則提起否定性宣告之訴。在此案件中，根據《海牙判決公約》第5（1）（g）條關于合同履行地的規定，A國法院應該是審理該案件的更適合法院。

再如，上述案情信息下產品責任案件的平行訴訟：

當傳送帶在A 國交付X 公司后，由于存在缺陷導致其在餐館爆炸，造成人身傷害。X公司在A國起訴，要求Y公司賠償，但Y公司在B國則提起否定性宣告之訴。在此案件中，根據《海牙判決公約》第5（1）（j）條關于侵權行為實施地的規定，B國法院應該是審理該案件的更適合法院。

在上述兩個案情簡單的案件中，結合《海牙判決公約》關于管轄權的規定，能夠找到審理案件的合適法院，且指向一個法院。但即便如此，上述結論也未能得到專家組的一致認同。而當多個復雜案件（例如，三星訴蘋果或華為訴三星等案件）同時在不同國家提起，“較好法院”的結論可能并不唯一。

（三）先受理規則與較好法院

第五次專家組會議集中討論了如何解決相同當事人就相同訴因或標的提起的平行訴訟問題，而且討論的重點是一締約國的被告在另一締約國的法院就同一訴因起訴原告的案件。①暫未討論原告在一個以上締約國的法院起訴的案件、專屬管轄案件以及非締約國的平行訴訟案件。See HCCH,Annex to the Draft Agenda:Possible Options of Rules for Parallel Proceedings(hereinafter“Possible Options of Rules for Parallel Proceedings”),Prepared by the Chair of the EG,February 2021,paras.1-4.專家組討論了如下幾個方案：

1.方案A：先受理規則+例外情況

此方案的基本規則如下：一是如果新文書規定直接管轄權，新文書應責成后受理法院中止訴訟程序。但是，如果先受理法院在合理的時間內不行使管轄權，后受理法院可以行使管轄權。二是后受理法院中止行使管轄權的基本條件是，先受理法院未來的判決能夠被承認，其他相關的要求包括先受理法院要有管轄權依據，以及通知被告訴訟啟動的送達程序適當。三是例外情況，主要有：（1）如果先受理法院行使管轄權顯然不合適，后受理法院可以行使管轄權；（2）如果后受理法院決定拒絕承認先受理法院的判決，后受理法院也可以行使管轄權。四是如果先受理法院根據新文書沒有管轄權，而后受理法院有管轄權，則先受理法院有義務中止訴訟。②See Possible Options of Rules for Parallel Proceedings,paras.5-6.此方案最大的特點是結合了直接管轄權規則，以先受理規則為原則，同時規定了例外情形。

2.方案B：較好法院方法

根據此方案，較好法院有優先管轄權。為了確定哪一個法院更適合，文書應規定各種需要考慮的因素。在審查時，法院應利用新文書下的合作機制交換有關案件信息，之后，各法院應決定哪個法院更適合，以及其自身是否有權行使管轄權還是應中止訴訟。③經常居住在締約國的一方當事人可以向另一締約國法院申請協調管轄權，具體的路徑有：一是當事人申請，應訴訟一方當事人的申請，締約國法院應請求另一締約國法院進行協調；二是法院依職權請求，締約國法院可以依職權酌情請求與另一締約國法院進行協調；三是中央機關路徑，締約國指定的中央機關應交換案件的信息。See Possible Options of Rules for Parallel Proceedings,paras.10-14.此方法賦予了締約國法院極大的自由裁量權，而且無須考慮直接管轄權規則。

3.方案C：較好法院方法+直接管轄權規則

這一方案的前提是新文書規定了直接管轄權規則。較好法院有優先管轄權。為了確定哪個法院更適合，法院應適用文書中規定的直接管轄權規則。此方案具體可細化為三類情形：一是如果一締約國法院根據文書行使管轄權，而另一個締約國法院根據其國內法行使管轄權，則應優先考慮前一個法院，后一法院應根據文書中止訴訟。二是對于締約國雙方法院根據文書均有管轄權的案件，各法院將考察文書中權衡更適合法院的因素以審查哪一個法院更適合。三是對于締約國雙方法院均根據其本國法律行使管轄權的案件，各法院將考察文書中權衡更適合法院的因素以審查哪個法院更適合。①See Possible Options of Rules for Parallel Proceedings,paras.15-20.

對于上述三類方案，方案A 受到了歐盟的力捧，而方案B 則得到了美國等國家的肯定。方案C 在文書規定直接管轄權的情形下，也具有一定的合理性。②在第五次專家組會議上，以色列、中國和新加坡對方案C的討論持開放態度。還有專家建議合并方案A 和方案C，以《海牙判決公約》間接管轄權為基礎，發展一個混合方法來處理平行訴訟問題，將平行訴訟與直接管轄權規則聯系起來。③在談判中，澳大利亞提出，其國內法院的方法折中了方案A 和B，并認為那些令人煩惱和壓迫性（vexatious and oppressive）的法院是后受理法院。See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.25.

綜上，就平行訴訟達成有約束力的文書是專家組的共識，而核心的爭議有兩點：其一，是否在有約束力的法律文書中規定直接管轄權規則，這既包括在文書中規定有約束力的管轄權規則，也包括在處理平行訴訟問題上是否涉及管轄權規則。其二，在平行訴訟的問題上，以歐盟為代表追求具有確定性的先受理規則，以美國為代表的國家追求更具靈活性的較好法院方法，雙方在這一問題上僵持不下，都不愿意放棄既有的制度，也擔心影響自身的法律傳統。

三、直接管轄權規則的紛爭與協調

由于管轄權直接影響案件的實體審理結果，當前許多國家都有擴大管轄權的趨勢。在新文書中是否規定直接管轄權的核心在于，能否以統一的國際規則來規范各國的管轄權。對于那些使用“最低聯系”或存在過度管轄權的國家來說，這是對其法院司法權能的限縮。未來文書如果涉及直接管轄權，締約國通常有兩個基本的義務：一是行使管轄權，即在專屬管轄權和法定管轄權下，締約國法院應行使對案件的管轄權；二是拒絕行使管轄權，即在過度管轄權下，締約國法院需要承擔拒絕管轄的義務。在第四次專家組討論中，與會專家普遍支持使用2001 臨時約文作為談判的起點，④See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.22.但之后多有反復。目前直接管轄權大致分為三個方面：專屬管轄權、法定管轄權和過度管轄權，但不管是“是否規定管轄權”還是“管轄權種類”的問題，都引發了不少爭議。

（一）締約國有義務行使的管轄權

1.專屬管轄權。如果未來文書規定了直接管轄權規則，無疑需要考慮專屬管轄權問題。2001 臨時約文所規定的專屬管轄權主要針對不動產物權、知識產權、法人的成立和解散以及公共登記事項等領域。⑤See Article 12 of the 2001 Interim Text.專屬管轄權的明顯優勢之一體現在平行訴訟中。由于其具有等級性，從而優先于一般的管轄權根據。⑥See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.24.但等級性或優先性也對那些沒有“專屬管轄權”概念的國家產生了重大威脅。哪些案件屬于專屬管轄案件無疑是未來爭議的重點。①See HCCH, Annotation to the Draft Agenda of the Fourth EG Meeting, Prepared by Keisuke Takeshita,16 to 19 November 2020,paras.8-10.

2.法定管轄權。自1996 年公約文本起草以來，“法定管轄權”一直就存在，它是嚴格意義上大陸法系的用語。在2001 臨時約文中，法定管轄權涉及被告慣常居所地、當事人協議選擇法院、合同履行地、被告的分支機構所在地、侵權行為地等事項，②See Articles 3,4,6,9,10 of the 2001 Interim Text.另外也涉及消費者合同、雇傭合同、信托、反訴等事項。③See Articles 7,8,11 of the 2001 Interim Text.法定管轄權的談判主要存在兩個問題：一是關乎文本起草的起點。在法定管轄權的問題上，第五次專家組會議認可新文書應與《選擇法院協議公約》和《海牙判決公約》保持一致，不少專家則表明應該以《海牙判決公約》第5 條和第6 條作為起草新文書的基礎。但《海牙判決公約》第5條與新文書中的直接管轄權規則基本的區別在于，前者主要關于確立外國判決承認與執行中的適格性問題，保障判決在該公約下能得以承認與執行，而后者則涉及國家司法機關的權能問題，要求締約國修改其國內法規則方能加入新公約。④美國曾主張以互惠為基礎的“鏡像”方法（a reciprocity-based approach of“mirror image”）可用來推進起草工作，但未闡述其具體含義。See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,paras.14-18,23.二是如果新文書規定了管轄權規則，則應存在一些“例外情形”（exceptional circumstances），賦予締約國法院可以中止訴訟或者拒絕管轄權的可能性，但無疑應對“例外情形”有所限定，從而避免當事人無法有效得到司法救濟的情形。⑤See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,paras.19-22.

（二）締約國有義務拒絕的管轄權

過度管轄權緣于2001 臨時約文第18 條的禁止管轄權，該條第1 款規定，若受理案件的締約國與爭議或被告之間并不存在實質性聯系，且被告慣常居住在另一締約國，則禁止采用受理案件締約國的國內法所規定的管轄權規則。該條還列出了12個禁止管轄權的基礎，分別是：（1）被告在該國存在可供扣押的財產，除非爭議與該財產直接相關；（2）原告的國籍；（3）被告的國籍；（4）原告出現在該國或在該國存在住所、慣常居所或臨時居所；（5）被告在該國進行商業或其他活動，除非這些活動與爭議直接相關；（6）向位于該國的被告送達傳票；（7）原告單方面指定法院；（8）該訴訟旨在聲明一項判決的可執行性或可登記性，或為執行一項判決，除非爭議與該訴訟直接相關；（9）被告在一國臨時居住或出現；（10）在引發爭議的國家簽訂合同；（11）被告在該國擁有子公司或其他相關實體；（12）在該國涉及相關的刑事訴訟。這些管轄權基礎由于與爭議或被告沒有實質性的聯系或聯系較弱，被列入禁止管轄權的清單中。

關于禁止管轄權，瑞士等國代表建議將該術語改為“過度管轄權”，并得到較為廣泛的支持，主要理由有二：一是考慮到在一些案件中。當事人可能依靠此類管轄權基礎來獲得司法救濟（access to justice），如果把它們都列入禁止管轄權清單，則可能造成當事人無法獲得司法救濟（denial of justice）的情形。二是被禁止的管轄權基礎在很多國家具有其存在的法律文化背景，并在實踐中廣泛應用。如果貿然地在有約束力的國際文書中禁止使用此類事由，則將給這些國內管轄權基礎增添消極性的標簽。①See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.27.另外，2001 臨時約文第18 條第3 款有一個例外，允許利用過度管轄權保護人權，因此，這些管轄權并不是禁止的管轄權。盡管“過度管轄權”的表述在談判中被廣泛認可，而且歐盟等與會方支持以2001 臨時約文第18 條為基礎來起草過度管轄權清單，但以色列和美國等國家反對在新文書中納入過度管轄權的規定，認為即使是制定軟法文書，也不應該包括此類管轄權，此類規定將會給國內法院行使管轄權帶來不必要的困難。②See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,paras.20-21.

（三）直接管轄權的紛爭與協調

管轄權領域紛爭不斷的直接癥結在于各國管轄權制度和法律傳統的差異。首先，成文法系的固定管轄權規則與普通法系的聯系標準是兩種不同的方法。對于大陸法系國家來說，是否行使管轄權主要是看相關國內法是否有具體的管轄權規則，以及案件中是否存在管轄權連結因素。在自身具有管轄權且沒有約束性機制的情況下，如果發生管轄權沖突，該國很難放棄管轄權。對于普通法系國家來說，管轄權的行使主要是看有沒有充足的聯系。例如，在美國，正當程序是憲法修正案第14 條的基本要求，聯邦最高法院后來發展出最低聯系的管轄權標準；實踐中，各州根據此要求來解釋憲法并制定管轄權法規。大多數州法院在主張特殊管轄權時，不僅要符合該州長臂管轄法規的規定，而且要滿足憲法所規定的正當程序標準的要求。③See Gray B. Born, International Civil Litigation in United States Courts 103 (Wolters Kluwer Law&Business 1996).也有些州的長臂法律在最大限度范圍內規定了該州行使管轄權的界限，即只要符合正當程序的規定，該州法院就可以行使管轄權。而且，美國不像歐盟一樣存在統一的歐洲法院和布魯塞爾條例體系④布魯塞爾條例體系是指以歐盟理事會2000 年12 月22 日《關于民商事管轄權及判決的承認與執行的第44/2001 號條例》[The Council Regulation (EC) No.44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Official Journal of the European Communities L12/1,16 January 2001，通稱《布魯塞爾條例I》]為主要規范的一系列民商事管轄權和判決承認與執行領域的規范所組成的體系。，其聯邦最高法院并不能統轄各州的管轄權規則并提供統一的解釋。因此，采納固定的管轄權規則對于美國來說意味著突破了其法律傳統和現有的法律制度；而對于成文法系國家來說，接受美國方法則增加了法律的不確定性，也改變了其多年來的法律傳統。

其次，迄今為止尚未發現一種路徑，能夠彌合各國在管轄權制度上的鴻溝。管轄權具體制度和法律傳統的差異是導致2001 臨時約文失敗的主要原因之一，而且目前并沒有得以彌合。2001臨時約文的失敗說明，在此領域羅列一個窮盡且適宜的管轄權基礎清單，而排除其他所有管轄權基礎，是不可能的。而且，也不可能制定一種辦法，既為每個締約國指定都需要“接受的管轄權基礎”（acceptable bases），又讓每個締約國欣然接受那些都“不可接受的管轄權基礎”（unacceptable bases）；同時，在管轄權框架中又為將來的發展留出空間，以測試和協助確定新的管轄權基礎的適當性。

再次，兩大法系不僅在管轄權基礎上難以協調分歧，而且一旦確定某種方法或制度具有優先性的時候，也就意味著一部分國家管轄權制度的改變或讓步。處理平行訴訟的過程可能會涉及管轄權的優先性問題。例如，一締約國法院根據新文書行使專屬管轄權或根據當事人協議而行使排他性管轄權，而另一締約國法院行使一般管轄權；再如，一締約國法院根據新文書行使管轄權，而另一締約國法院根據國內法行使管轄權。在此兩類情形下自然就存在管轄權優先與否的問題。新加坡據此建議將法定管轄權改為“優先管轄權”，①See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.26.行使此類管轄權的法院具有優先性。但一旦涉及管轄權的優先等級，無疑要迫使一部分國家在發生管轄權沖突的情況下放棄管轄權。

最后，普通法系國家與大陸法系國家真正的差異或許并不完全是管轄權規則，而是審理案件時的自由裁量權。對于大多數普通法系國家而言，雖然管轄權制度構建的基礎是以“聯系”為權衡標準的管轄體系，但仍舊存在適用管轄權規則的現象。例如，加拿大實行的是實質性聯系標準，但加拿大最高法院鼓勵立法者和其他法院制定具體的規則，因為實質性聯系并不能使法院的管轄權具有確定性。其他普通法國家，如澳大利亞、新西蘭、南非等，都以管轄權規則作為法院運行的基礎。美國之所以反對新文書中規定管轄權，核心原因依舊是擔心其國內法院的長臂管轄權將會受到限制。

從未來國際社會協調管轄權的角度，英國的法律發展歷程或許將會提供有益的經驗。英國作為普通法系國家，一直面對著如何協調復合法域的難題：一方面，蘇格蘭是混合法律體系；另一方面，英國幾十年來又受制于布魯塞爾體系和《盧加諾公約》。盡管英國已經脫歐，但其又再次申請加入《盧加諾公約》，因此，英國的經驗在實踐中有可能會架起溝通兩大體制的橋梁，或許能為未來公約的談判帶來一些啟示，以找到一種既能夠兼容兩大體制，又能夠為國內法中的管轄權規則留下足夠空間的方法。

四、平行訴訟解決方案的差異與選擇

就平行訴訟制定具有約束力的法律文書是各國專家的共識，但在如何解決平行訴訟的問題上，各國間則存在較大的分歧。前文提到了三種解決方案，方案之爭表面上是確定性和靈活性之爭，實際上則是制度之爭和司法話語權之爭。

（一）先受理規則：極具確定性的歐盟方案

先受理規則受到以歐盟為代表的成文法系國家和地區的支持。根據海牙國際私法會議的調研，①為彌合分歧、達成共識，第三次專家組會議建議海牙國際私法會議常設局就不同國家的平行訴訟和關聯訴訟進行調研，并得到海牙國際私法會議總務與政策委員會的支持。2020 年3 月，常設局下發了《法院間平行訴訟和關聯訴訟案件的調查問卷》（Questionnaire on Parallel Proceedings and Related Actions in Court-to-Court Cases），并收到33 個國家的回復。常設局通過總結分析，在第四次專家組會議之前進一步發布了《關于各國就法院間平行訴訟和關聯訴訟調查問卷回復的總結》（Summary of the Responses to the Questionnaire on Parallel Proceedings and Related Actions in Court-to-Court Cases）。至少有兩種界定先受理規則（first-in-time rules）的方法：先起訴立案和先送達。中國、俄羅斯、以色列、日本等采納了前者；葡萄牙、新加坡等采納了后者。歐盟排他性地采納了先受理規則，但案件受理的具體日期取決于成員國國內法的解釋。②See Articles 21-23 of Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,27 September 1968.若原告已經采取措施向被告進行了送達，則提交起訴狀即為受理；若送達被告的時間早于提交法院的時間，且原告已經采取了措施將檔案提交法院，負責送達的機構收到檔案時即為受理。③See The HCCH Permanent Bureau,Compilation of Responses to the Questionnaire on Parallel Proceedings and Related Actions in Court-to-Court Cases,August 2020,pp.20-42;Summary of the Responses to the Questionnaire on Parallel Proceedings and Related Actions in Court-to-Court Cases, 2020, paras.5-9,22-24.

先受理規則的優點在于規則較為簡單，結果具有確定性，清晰地解決了平行訴訟下管轄權的爭議，從而避免司法資源浪費，減輕當事人在跨國訴訟中的經濟負擔，也避免出現矛盾判決。然而，其缺點也非常明顯。一是策略訴訟問題。由于對“先受理”具體解釋的不同，可能出現利用規則差異進行惡意競爭管轄權的情形，④See James P.George,International Parallel Litigation-A Survey of Current Conventions and Model Laws,37 Texas International Law Journal 499,531(2002).例如，曾經發生在意大利的魚雷訴訟（Italian torpedoes）現象，⑤See Trasporti Castelletti v.Hugo Trumpy,Case C-159/97.此案提單中的法院選擇條款規定了由英國法院管轄，然而，收貨人卻在意大利提起訴訟，10年之后意大利法院方才裁定自己沒有管轄權。原告惡意地選擇訴訟程序漫長的法院給被告施加壓力。二是時間點的問題。時間的先后也多受詬病，例如，一國法院受理訴訟的時間是早上8 點，另一國是早上9 點，這種情形下很難說明先受理規則的合理性。而且時間的先后與案件能否得到妥善處理之間沒有必然聯系，有時先受理法院審理案件可能會受到證據收集等方面的限制而很難查清事實。三是訴的性質沒有被考慮。例如，對于國內法院來說，專屬管轄與否無疑比起訴時間的早晚更重要。四是與國際商事調解的關系。考慮到《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（以下稱《新加坡調解公約》）通過后，很多國家（如新加坡）積極發展國際商事調解，而國際商事調解通過協調達成合意，并沒有提前訴諸法院。先受理規則將會給商人帶來錯誤的信號，使其積極奔赴法院而非安心調解。最后，目前僅歐盟明確規定以先受理規則處理國際平行訴訟，其他國家和地區主要將其用于處理國內的平行訴訟。①See Article 29 of Regulation (EU) No.1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters(Recast).而且，先受理規則在大陸法系國家通常與管轄權相關聯，例如，當事人協議管轄和專屬管轄可以排除先受理法院的適用。對于一直反對以新文書規定管轄權的美國來說，這一規則與其國內基于不方便法院原則所產生的較好法院方法相去甚遠，因此其一直表示難以接受此種方案。

（二）較好法院方法：極具靈活性的美國方法

較好法院方法基于不方便法院原則而產生，在普通法系國家有著廣泛的市場。由于擔心未來在直接管轄權領域制定有約束力的法律文書，美國聯合巴西、以色列和新加坡提交了一個專門處理平行訴訟的非正式文件，②See HCCH,A Bottom-up Approach to a Parallel Proceedings Convention,Non-Paper Submitted by the Experts from Brazil, Israel, Singapore and the United States (in Their Personal Capacities), 7 January 2021.闡明了其在平行訴訟領域的立場。文件中最核心的內容就是如何確定較好法院方法（better forum approach），其主要包括了如下步驟：

一是受理平行訴訟案件的各締約國法院應在合理時間內，確定哪個法院是解決平行訴訟所涉訴訟請求的較好法院。

二是在確定哪個法院是較好法院時，每一法院均應考慮文書中所規定的因素，并可酌情強調其中部分相關因素。

三是在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院共同認定某一法院為較好法院，則該法院應該繼續審理案件，而另一法院應中止或駁回案件。

四是在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院不能確定同一法院是較好法院，則每個法院都可以根據本國法律審理案件。

五是盡管有前述規定，如果訴訟可能涉及法院地國的主權或安全利益，或者中止和駁回訴訟有悖于法院地國的公共政策或基本原則，則法院無義務中止或駁回訴訟。①See A Bottom-up Approach to a Parallel Proceedings Convention,Articles 4&5.

這一方案明確了美國的立場，但其最大的缺陷就是無法真正解決平行訴訟問題。實踐中兩個國家達成一致并認定其中一個是合適法院的情形應該是少之又少。而且不管是上述第四步還是第五步均未能解決平行訴訟問題，反而是默認了平行訴訟存在的合理性。其次，該提案過于靈活，權衡因素的內涵以及其各自所占的權重也并不明確，實際上仍然是將這一問題交由法院任意裁判，而通常的結果還是各國支持本國法院是更適合的法院，從而無法解決平行訴訟問題。另外，這一方案并不涉及直接管轄權問題，不能確定相關法院行使管轄權的合理性，因而遭到了歐盟全方面的反對。

（三）平行訴訟復合型解決方案的新建議

歐盟的先受理規則和美國較好法院方法屬于兩種各具特色的方法，單純以某一種方法作為解決方案，很難為其他國家所接受，因此，二者的折中與融合在所難免。平行訴訟并非只發生在一個法律體系下，如果一方當事人在大陸法系國家提起訴訟，之后在普通法系國家再次提起訴訟，當事人的策略訴訟會發生在兩大法系國家之間，而并非同一法系國家之間。不管是不方便法院原則作為先受理的例外，還是先受理規則作為不方便法院原則的權衡因素，新的方案都需要兼顧二者制度的差異。為了彌合分歧，未來采納混合型的方法在所難免。為此，專家組在談判中提出了如下新的建議：

1.先受理規則+更適合法院+直接管轄權的方法

由于先受理規則是處理平行訴訟的一種可能選擇，因此，在采用先受理規則時，有必要考慮如何將不方便法院原則的基本思想納入文書。從海牙國際私法會議調研的情況來看，②See HCCH, Summary of the Responses to the Questionnaire on Parallel Proceedings and Related Actions in Court-to-Court Cases,2020,para.8.許多國家在處理國際平行訴訟問題時都采用了不方便法院原則。然而，不方便法院原則只是賦予法院不行使管轄權的自由裁量權。從國際法律文書的角度看，不方便法院原則由于沒有賦予國家有約束力的國際義務，價值有限，需要以不方便法院原則的理念為基礎設計新的方法。為此，專家組以2001 臨時約文第21條“平行訴訟”和第22條“特殊情況下拒絕管轄權”③第21 條處理平行訴訟的先受理規則，第22 條則規定了先受理規則的例外，即更適合法院方法。See Articles 21&22 of the 2001 Interim Text.為基礎設計了折中方案。

該方案的基本思路是：首先，如果文書中包含不方便法院原則，則更適合爭議解決的締約國法院原則上需要在平行訴訟案件中根據新文書行使管轄權，其他締約國法院需要中止訴訟程序。其次，在這種情況下，文書顯然應責成更適合法院以外的締約國法院中止訴訟。再次，結合先受理規則，后受理法院需要中止訴訟。為了納入不方便法院原則，文書必須允許后受理法院在它是更適合法院時行使管轄權，因此，就有必要允許先受理法院在某些情況下拒絕管轄權。①See HCCH,The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience,the Fourth(Online)Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction Project (The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience),Working Paper Prepared by Prof.Keisuke Takeshita,16 to 19 November 2020,paras.5-8.結合直接管轄權的規定，就可以產生如下三項基本規則：

規則1：允許根據文書具有直接管轄權的先受理的締約國法院在特殊情況下中止訴訟；

規則2：責成更適合法院以外的締約國法院中止訴訟程序；

規則3：更適合法院有義務行使管轄權。②See The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience,para.9.

規則1 允許先受理法院在特殊情形下中止訴訟，這些特殊情形包括：一是先受理法院的管轄權如果是以有效的排他性法院選擇協議或新文書規定的專屬管轄權規則為基礎的，那么先受理法院不應拒絕管轄權；二是對于其他情形，可以考慮以下兩項中止訴訟的要求：（1）法院行使管轄權是顯然不合適的；（2）另一國法院擁有管轄權，并顯然更適合解決爭議。規則2、3 可以有效地避免在締約國發生重復的訴訟。作為平行訴訟解決方式的一種可能選擇，規則3 規定更適合法院原則上必須行使管轄權，但是新文書必須規定補救措施，即更適合法院不行使管轄權時，有必要允許其他法院行使管轄權，否則當事人就可能得不到司法救濟。③See The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience,para.13.總體而言，此規則體現的是更適合法院以外的法院根據“較好法院”理念中止訴訟。但該規則又存在如下的問題：

首先，機制的強制性與任選性。如果將這種基于不方便法院原則所建立的基本規則納入文書，那么就需要考慮該機制的強制性和任選性問題。一般而言，新文書中即使納入不方便法院原則，也應賦予先受理法院一定的自由裁量權，而非強制要求該法院行使管轄或在特殊情況下中止訴訟。另外，不方便法院原則不應成為當事人獲得司法救濟的障礙，即出現受案法院被強制拒絕管轄而更適合法院不積極管轄的情形。④See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.8.

其次，不方便法院的保障條款。在先受理法院確定為更適合法院后，應考慮保障性條款，以避免案件嚴重拖延。例如，當一締約國法院中止訴訟時，若另一國的更適合法院決定不行使管轄權，法院則應繼續審理此案。另一方面，若另一國的更適合法院行使了管轄權，或原告沒有在法院規定的時間內在該另一國法院提起訴訟，則中止訴訟的法院應拒絕行使管轄權。①See Article 22(5)of the 2001 Interim Text.但具體的時間點或時間段無疑不應出現在有約束力的國際法律文書中，應留給締約國國內法處理。See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.12.

再次，確定更適合法院須考慮的因素。如果文書為某些目的列入了基于不方便法院原則的規則，則有必要討論確定“顯然不適合”或“顯然更適合”的基本因素。②See The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience,paras.3,4.2001 臨時約文第22 條第4 款列出了4 個考慮因素：當事人的慣常居所地；證據的性質和地點，包括書證和證人，以及取得這些證據的程序；適用的訴訟時效；對實體法律問題所作決定獲得承認與執行的可能性。對于要權衡的因素，專家組列出了4 類18項示例，且依舊是非詳盡的因素清單，包括：（1）程序性質的因素；③主要包括：(1) Residence of parties or witnesses; (2) Ease of access to sources of proof; (3)Availability of process for attendance of unwilling witnesses;(4)Cost of presenting testimony;(5)Access to premises relevant to a claim;(6)Possibilities of delay and congestion;(7)Additional considerations within the discretion of the court and applicable to a specific case; (8) The extent to which the proceedings are more advanced in one country than the other (recognising the costs that have already been invested by parties and courts in that country); (9) The availability of skilled legal or other expertise or legal aid; (10) The interests of justice, including the question of whether the relevant forum is one where justice may be expected to be done, within a reasonable time or at all; (11) Factors pertaining to justification of choice of forum by claimants and potential burdens on litigants. See The New Instrument and the Doctrine of Forum Non Convenience,para.16.（2）與爭議性質有關的因素，包括爭議的性質、適用的法律、與當事人或爭議聯系最密切的法院；（3）爭議解決的因素，包括判決在其他國家承認與執行的可能性、全面解決爭議的能力；（4）與締約國主權有關的因素，包括裁決對主權利益或政策的影響、將訴訟的公共成本和負擔強加給特定國家公眾的公平性。④在可能影響國家主權的訴訟中，歐盟主張通過法律文書的其他機制例如聲明條款加以解決，阿根廷建議法律文書直接規定不適用于國家為一方當事人的訴訟。See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,paras.9-11；相關討論亦可參見外交部條法司：《海牙國際私法會議管轄權項目專家組第四次會議情況簡介》，https://mp.weixin.qq.com/s/IT2K_El2rW1A0kzfpJ8deA，2022年2月18日訪問。對于上述判斷某一法院更適合或明顯不適合時應當考慮的權衡因素，關注點主要有：一是權衡因素太多，含義不清。有的主張重點考慮與訴訟程序相關和與具體爭議相關的因素等，有的主張各個因素之間不存在等級或優先性。二是關于權衡因素應該列出窮盡式還是開放式清單的問題⑤瑞士主張所列因素應是窮盡性的清單，以確保法律的確定性和可預見性；中國、以色列、英國、新加坡則強調清單不應是窮盡性的，以保障法院的自由裁量權。，一般認為，清單不應窮盡所有應當考慮的因素，要留給法院一定的自由裁量權。三是也應考慮在法律文書中規定不由法院考慮的因素，例如案件的實體問題或者雙方當事人的強弱對比等，以增強法律的確定性。⑥See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,paras.9,14.

2.預期承認理論+先受理規則+更適合法院的方法

預期承認理論是指在兩國法院受理相同案件，若先受理法院的判決將來在另一國可能被承認的，則該另一國法院應基于禁止雙重起訴的規定，中止或駁回訴訟。簡而言之，如果外國法院受理在先，且預期該外國法院可能作出將來能夠得到內國法院承認與執行的判決，則內國法院即應中止或駁回對相同案件的審理。適用預期承認規則須滿足以下兩個要件：一是外國法院受理在先，本國法院受理在后；二是內國法院預測該外國法院作出的判決可能被本國承認與執行。該規則的合理性在于預期承認理論能夠避免司法資源的浪費，謙抑管轄權，但該理論需要提供相應的補救措施，即如果被告必須在先受理法院訴訟，而先受理法院不能作出一個能被承認與執行的判決，則對被告來說就存在拒絕司法的情形。因此，預期承認需要考慮個案的相關性，并且先訴法院是否能在合理時間內作出判決也尤為重要。

預期承認理論在很多國家已經上升到立法層面，①參見《瑞士關于國際私法的聯邦法》第9 條、《比利時國際私法典》第14 條、2002 年《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》第406條第2款。成為法院中止訴訟的合法理由。那么，在新文書中，有必要考慮在一締約國法院（即先受理法院和更適合法院）作出的判決將會被承認和執行時，另一締約國法院應該中止訴訟的問題。進一步而言，為確保爭議當事人能夠得到司法救濟，如果一締約國法院將作出的判決明顯得不到另一締約國法院的承認和執行，則該另一締約國法院應繼續行使管轄權。②See Question 8 of the Draft Agenda of the Fifth (Online) Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,1-5 February 2021.理論上，預期承認判決應作為解決平行訴訟的一個因素，但其無疑不是唯一的決定性因素。③See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.31.在討論的過程中，瑞士代表將預期承認理論和先受理規則及較好法院相結合，提出了一個以結果為導向的方案，其主要思路如下：④See Tentative Non-paper from Switzerland on lis pendens,Distributed on 3 February 2021.

一是當相同當事人在不同締約國法院基于相同訴因進行訴訟時，不論尋求何種救濟，如果先受理法院作出的判決能夠為后受理法院所在國預期承認與執行，則后受理法院應中止訴訟程序。后受理法院收到先受理法院作出的符合承認或者執行條件的判決后，應當拒絕管轄權。

二是如果原告在先受理法院沒有采取必要步驟，以致法院未能就案件的實體問題作出決定，或先受理法院沒有在合理時間內作出此類決定，則應一方當事人的申請，后受理法院可繼續審理案件。

三是在例外的情形下，一方當事人提出申請后，后受理法院如果認為其顯然比先受理法院更適合解決爭議，后受理法院可以繼續審理案件。

四是后受理法院在收到先受理法院駁回訴訟的決定后，應立即著手審理案件。

該方案以判決預期承認和執行為結果導向，旨在彌合前述先受理法院和較好法院之間的差異，重點依然強調了先受理規則。其存在的問題是：首先，在與直接管轄權不存在關聯的情況下，先受理法院不可能出現在管轄權的真空中，而且也難以判斷兩個法院中的哪一個是受理案件的更適合法院。①See Aide-Mémoire of the Fifth EG Meeting,para.28.對于成文法系國家來說，平行訴訟需要與處理管轄權問題相結合。例如，發生在中國與外國之間的平行訴訟，如果外國（不管是不是締約國）根據新文書沒有管轄權，而中國有管轄權，則很難要求中國拒絕管轄權。對于較好法院方法，其問題在于如果兩個法院都不中止訴訟，這一方法將只能發揮有限的作用，直接管轄權規則則具有一定的優勢，例如可以通過管轄權優先性或禁止管轄權來處理這一問題。其次，如果后受理法院具有排他性管轄權，其通常又無權拒絕管轄權，此時根據瑞士的方案只能利用例外情形，由后受理法院認為自己是較好法院，從而繼續行使管轄權。先受理規則在《布魯塞爾條例》和《盧加諾公約》體系下運行良好，原因在于二者統一了管轄權規則。即使是在這兩個體系下，當事人排他性選擇法院和專屬管轄權均優先于先受理規則，因此應該考慮給予前者以較高的等級，而目前的方案基本上是同等對待它們與先受理規則。最后，更為重要的是，預期承認與法院行使管轄權沒有邏輯上的相互關系，前者對于后受理法院中止訴訟既非必要條件也非充足條件。預期承認可以成為中止訴訟的原因，但絕不能成為決定性的原因。例如，當被告在其住所地的先受理法院有大量資產時，后受理法院預期承認與執行判決就無關緊要。

綜上，上述各解決方案在處理平行訴訟的問題上各有利弊。從已有的談判來看，平行訴訟的解決需要注意如下一些問題：一是任何一種單一解決方法，都難以解決談判各國的關切。未來，不管是任何一種方案，都需要兼容兩大法系不同的方法，需要混合“直接管轄權規則”“先受理規則”“較好法院方法”“預期承認理論”等合理性的因素。二是在平行訴訟的問題上，2001 臨時約文第21 條“平行訴訟”和第22 條“特殊情況下拒絕管轄權”所設計的規則是兩大法系的折中，是在“先受理規則”中納入不方便法院原則。但時隔20 年之后，這一方案卻遭到大部分國家的反對，保留本國法院的自由裁量權已成為主流趨勢。因此，方案的靈活性也就尤為重要。三是對于絕大多數國家來說，在本國法院具有專屬管轄權或當事人排他性選擇本國法院的情形下，由該國行使管轄權具有更強的合理性，也會得到更多的認可。四是先受理規則和較好法院方法都是技術上的解決方案。解決問題的關鍵在于能否發現二者的中間路線，來協調大陸法系和普通法系的矛盾。不管是先受理規則作為判斷方便法院的原則之一，還是不方便法院原則作為先受理規則的補充，都需要在制定規則時充分考慮相關法院行使管轄權的合理性，避免訴訟延遲，避免當事人投機性提起訴訟，確保當事人獲得司法救濟，以及承認與執行先受理法院所作判決的可能性等重要因素。①See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,paras.29-33.

五、海牙管轄權項目談判對中國的啟示

在第四次專家組會議分別討論直接管轄權規則、平行訴訟、不方便法院原則、司法協調與合作機制時，由于條塊分割明顯，而問題相互交織，因此難以窺一斑而知全豹。在此情形下，歐盟和澳大利亞等代表提出，問題的討論應該采用包容性和整體論方法，應充分考慮各話題之間的關系，以找尋一種方法來鑒別更適合法院。②See Aide Memoire of the Fourth EG Meeting,para.5.未來，直接討論文本可能比單獨地討論政策更好。畢竟，各國很難在“從兩大法系中選擇其一”的問題上達成一致。如果在起草文本的過程中，發現處理平行訴訟繞不開直接管轄權規則，制定管轄權規則也就有了合理基礎。而如果通過各種方法的運用，能夠避開直接管轄權問題，無疑也能避免兩大法系的紛爭。談判方法實現了從個體性方法邁向整體性方法的突破，或許能為兩大法系的紛爭找尋第三條出路。同時，第五次專家組會議在決定采納包容性和整體論方法之后，鑒于未來基于文本或提案討論新文書所涉及的內容，專家組決定結束自己的使命，公約草擬將進入由各國政府代表所組成的工作組層面，各國將直接展開文書的起草工作。

中國一直以來是海牙管轄權項目的積極參與方，一方面，中國參與國際談判以現有制度為基礎，同時也要兼顧未來中國國際民事訴訟制度的發展；另一方面，中國需要積極參與國際談判，維護中國司法話語權，為達成國際法律文書建言獻策。

（一）直接管轄權規則

在國際談判中，從維護中國現有制度的角度出發，無疑要充分考慮目前中國管轄權的規定，但也應該意識到中國現有制度的問題與不足，從而為未來的發展做好準備。自1982 年《民事訴訟法（試行）》頒行以來，中國國際民事管轄權制度變化不大，尤其是涉外民事管轄權方面的規定在不斷減少，2012 年協議管轄和應訴管轄從涉外民事訴訟部分并入到國內民事訴訟的規定，就是很好的例證。③參見何其生：《大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發展》，《中國社會科學》2017 年第5期，第123-124頁。比較而言，以下問題尤其值得注意。

一是未區分國內民事管轄權和國際民事管轄權。考慮到國際民事管轄權的特殊性，中國應該充分重視國際民事管轄權體系化建設，重視國際民事管轄權在維護國家司法主權、保護我國公民和企業的海外利益、進行長臂管轄斗爭方面的作用。將國內民事管轄權制度套用于國際民事訴訟，自然會出現“水土不服”現象。以專屬管轄為例，現行《民事訴訟法》第34 條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。”這些規定主要針對國內案件，從涉外案件的角度來說，除不動產糾紛外，其他兩項規定在國際社會層面均難以構成專屬管轄權的內容。“港口作業”非以法律事項作為規范對象；繼承遺產糾紛規定的是選擇性的管轄權根據，已經不具有“專屬性”特征。由此可見，我國專屬管轄的規定是一種純國內法思維，沒有針對國際民事訴訟的特殊情況進行專門設計。這種純國內法思維套用于國際管轄權制度，自然就會產生不合理的規定。因此，我國應考慮針對國際民事管轄權制度設立專門的規定。

二是過度管轄權基礎中未考慮合理聯系的因素。中國的國際民事管轄權制度也有過度管轄權的規定，有許多規定都在擴大法院的涉外管轄權。2001臨時約文第18 條所規定的12 個禁止管轄權基礎，諸如可供扣押財產所在地、原被告的國籍或慣常居所、合同簽訂地、分支機構所在地等，也是中國法院行使管轄權的基礎。以《民事訴訟法》第272 條的“被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產”為例，如果爭議財產是財產訴訟中的標的物，雙方當事人因為對該財產的所有權或其他權利發生爭議而產生訴訟，現代各國均認可此種情況下可針對該財產行使管轄權。如果被告在中國的財產并非訴訟標的的財產，訴訟當事人既不是中國的居民或國民，案件所涉及的事項與中國也不存在其他聯系，那么僅僅因為被告有財產在中國，法院就據此行使對被告的管轄權，就存在一定的不合理性。因此，許多國家都將這種管轄權視為一種過度管轄權。①參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006 年版，第277-278 頁。例如，一個韓國人在中國境內遺留一個尚未處理的財物（價值200 元），而在日本，其與另一個中國人發生2000 萬元的合同糾紛，如果以此200 元的可供扣押的財產而對2000 萬元的合同糾紛行使管轄權，無疑是不合理的。而且由于案件事實不發生在中國境內，韓國人也不在中國，對其進行傳喚、調查取證等訴訟活動也極不方便。另外，我國一些法院在合同簽訂地、分支機構所在地、侵權行為地等方面都有擴大解釋的傾向。與前述2001 臨時約文相比，我國法律規定的不少管轄權基礎都可能被納入過度管轄權的清單中。因此，可以考慮進一步優化相關管轄權根據，強調上述連結因素與被告或爭議具有一定的合理聯系。

三是專屬管轄未能有效維護國家的公共政策。我國《民事訴訟法》第273 條將投資合同排除在普通的合同管轄之外，歸入專屬管轄之列，即在我國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由人民法院管轄。①在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（以下稱《外商投資法司法解釋》）征求意見過程中，有意見提出，根據當時《民事訴訟法》第266 條（目前為2021 年修正后的《民事訴訟法》第273 條）“三資”合同爭議應當屬于人民法院專屬管轄。在我國《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》及其實施條例和細則廢止后，外國投資者與中國自然人、法人或者其他組織設立外商投資企業達成的投資合同產生的爭議是否仍然屬于人民法院專屬管轄的問題，最高人民法院認為，在我國《合同法》和《民事訴訟法》就上述規定未作修改之前，人民法院仍應當按照上述法律規定辦理。參見《最高法民四庭副庭長就〈外商投資法司法解釋〉答記者問》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/08c2fc7df65c4f999bb4d4f4d445dd9a.shtml，2022年3月10日訪問。首先，三資企業合同是當事人意思自治的體現，與一國專屬管轄權所維護的公共秩序聯系并不緊密，對投資合同行使管轄權，在全球范圍內除少數國家外，均未見立法例。其次，我國投資合同專屬管轄的規定起草于改革開放之初，當時大量外資流入中國而中國對外投資很少，該規定受制于當時社會狀況而為保護內國利益所設計。目前這一背景已經發生變化，中國對外直接投資增長迅猛，連續多年位居世界前列。資本輸入國和輸出國角色的轉換，說明這一規定已失去昔日的社會背景。相反，其他國家如果采用投資合同專屬管轄的類似規定，將會對中國企業“走出去”非常不利。再次，我國《外商投資法》第31 條規定：“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。”《外商投資法》施行后已無新設“三資企業”，嚴格意義上不存在新訂立的《民事訴訟法》第273 條下的“中外合資經營企業合同”和“中外合作經營企業合同”。邏輯上，新設外商投資企業只能以“有限責任公司”“股份有限公司”“合伙企業”等組織形式設立，“三資企業”會日漸稀少，三資企業合同專屬管轄的規定價值有限。

由于三資企業合同基本上都要涉及土地、廠房或經營場所等不動產，而且在中國境內的中外合資經營企業和中外合作經營企業，基本上都是中國法人企業。如果我國采用國際上所通行的“不動產爭議由不動產所在地法院專屬管轄”和“以法人的有效、無效、解散，或其機構決定的有效、無效為標的的訴訟，由法人所在地法院專屬管轄”的規定，足以保證投資東道國對投資合同爭議的專屬管轄權。由此可以看出，如果相關立法考慮一些國際社會共通性規則，則在保護我國利益的同時，也能夠獲得國際社會更多的認可。

從上述分析可以看出，中國國際民事管轄權制度確有不少值得提升之處，雖然中國參與國際談判是以現有制度為基礎，但一個公約從達成、生效到中國的批準加入，通常需要20年或30年的時間，中國的國際民事管轄權制度屆時可能會有重大的變化。因此，在海牙管轄權項目的談判中，中國無疑需要兼顧未來國際民事訴訟制度的發展。

（二）平行訴訟

目前，歐美就“平行訴訟是否涉及管轄權”以及“平行訴訟解決方案”兩個問題分歧較大。這些分歧表明了其在思維、理念、方法與制度上的差異。中國民事訴訟法涉外編未規定平行訴訟協調機制，面對這種涉及國家核心利益的統一法律文書的談判，中國需要有自己的立場。

首先，兩步走與三步走的思維問題。在平行訴訟的思維認知上，兩大法系國家存在不同。對于美國來說，發生平行訴訟后的解決思路會存在兩個步驟：

一是兩個法院如何確定訴訟程序彼此是“平行”的？

二是如果可能的話，兩個法院可以采取什么措施來避免平行訴訟？

但對于成文法國家來說，很容易產生一個中間問題，即平行訴訟的法院是否有管轄權？這一假定導致未來文書的制定必須考慮三個步驟：

一是根據文書，是否存在平行訴訟；

二是根據文書規則，每個法院是否均有管轄權；

三是使用什么樣的機制來避免平行訴訟。①See A Bottom-up Approach to a Parallel Proceedings Convention,paras.7-8.

兩步走的辦法使得解決平行訴訟問題時可以繞開管轄權規則，從而規避管轄權優先性的問題。三步走的方法使得公約下的管轄權問題成為解決平行訴訟的一個環節。一般來說，某國法律規定某一管轄權基礎，說明該國認為其具有一定的合理性和必要性，并能夠實現某些目的，但這些目的可能并不必然獲得其他國家同等程度的認可。對于一個具有普遍性的國際法律文書而言，找到管轄權基礎在各國間的最大公約數就成為制定新文書的關鍵。

另外，即使新文書涉及管轄權規則，鑒于各國在直接管轄權問題上的紛爭以及《海牙判決公約》在間接管轄權領域的成功，未來也可以考慮在平行訴訟中引入間接管轄權機制。在判決承認與執行中，《海牙判決公約》第5 條和第6 條作為管轄權基礎得到了全球認可，在平行訴訟中可以考慮適用這些規則作為間接管轄權，將其融入平行訴訟的法律框架，以權衡法院管轄權的合理性或優先性。這一方法同樣能夠增強法律的確定性。

其次，確定性與靈活性②確定性通常意味著缺乏司法裁量權，相關制度提供單一的答案，法官不能偏離該答案。確定性被認為具有一系列的優點，常見的有一致性、可預測性和便利性。相對而言，一個靈活的制度允許司法裁量，如果通過制度得出的答案似乎不正確，靈活的體系可能可以避免這些情況。靈活性的制度沒有規定統一的答案。它可能會留下一系列可能性，其中沒有任何一種是明顯正確或者不正確的，所以不同的決策者可能會在這些可能性上產生分歧。靈活性通常被認為具有某些優點，即與僵化的制度相比，它產生更少的武斷結果。See, e.g.,Alex Mills, The Identities of Private International Law: Lessons from the U.S. and EU Revolutions, 23 Duke Journal of Comparative & International Law 445, 449(2013); Kermit Roosevelt III, Certainty versus Flexibility in the Conflict of Laws, Faculty Scholarship at Penn Law, https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/2029,visited on 10 March 2022.的理念問題。就目前國際民事訴訟的復雜情況而言，國際社會不可能起草一個公約阻止挑選法院現象。即使歐盟制定了統一的管轄權規則，也依然不可能阻止所有挑選法院現象。有限制的挑選法院并不是一個惡魔，無限制的挑選法院才令人擔心。在合理的管轄權基礎之間進行選擇是當事人的權利。在國際民事訴訟中，當事人對于案件受理結果的可預見性非常重要，但絕對的確定性只能帶來規則的僵硬性和片面性，應為當事人留下一定的靈活性。因此，需要在法律確定性和個案的司法自由裁量權之間保留足夠空間，并維持一定的平衡。以平行訴訟為例，先受理規則具有相對的確定性，但靈活性則不足，不僅會帶來策略訴訟，而且給后受理法院留下自由裁量權的空間較少。而較好法院方法，留給了法院足夠的自由裁量權，但確定性較少，很難預測最終的結果。就像美國等國所提出的解決平行訴訟的方案，本身也解決不了平行訴訟的問題。在確定性和靈活性之間進行平衡，則要求相關的方案必須是二者的折中，不管是以先受理規則為主，兼采較好法院方法；還是以較好法院方法為主，以先受理規則作為較好法院的權衡標準，都意味著兩大法系之間的妥協。

再次，國際統一管轄權規則與國內法的適用空間問題。前述海牙管轄權項目的紛爭牽涉各國管轄權制度的差異，核心問題還是國際統一管轄權規則與適用國內法的空間問題。各國能否保留足夠的國內法空間，或者能否保有足夠的司法話語權，不僅關涉各國的利益，也關涉各國的司法主權。新文書如果過度限縮各國的管轄權限，或者要求各國大幅度修改已有的國內法方能加入公約，那么都可能使其失去魅力。即使達成文書，其影響力和締約國的數目也將非常有限。從目前的討論來說，直接管轄權實際上只有兩類：一類是文書下可以行使的管轄權，專屬管轄權和法定管轄權實際上都屬于此類；另一類是禁止行使的管轄權。而不管管轄權如何分類，各國所擔心的都是未來直接管轄權規則可能會過度干預國內法的規定。美國不愿意討論直接管轄權文書，僅希望討論平行訴訟的根源就在于這一問題；各國將禁止管轄權改為過度管轄權，并在談判中頻頻提及司法主權，也與這一問題息息相關。處理不好國內法的角色和過度干預國內法中的管轄權規定，不僅很難達成一致的協議，而且即使達成，也很難有國家愿意加入此類公約。而如果仍舊保留現狀，允許各國在管轄權領域的無政府狀態，此類文書的價值可能又會大打折扣。因此，如何平衡國內法的管轄權規則和新文書中的統一管轄權規則，無疑需要包括中國在內的各談判國家提供創造性思維。

中國屬于成文法系國家，但《民事訴訟法》涉外編并未規定平行訴訟協調機制。對于國際上常用的一些規則，例如，先受理規則、較好法院方法和判決預期承認規則，均未作規定。已有的“不方便法院原則”尚未得到立法認可，適用范圍有限，不利于體現我國在部分案件中愿意適度國際禮讓的大國立場。而且，近年來外國法院頻繁向我國企業、公民頒發禁訴令，尤其在專利許可全球費率等知識產權跨境平行訴訟中，禁訴令問題十分突出。我國《民事訴訟法》涉外編也未規定禁訴令制度以及違反該制度時的制裁措施，因此在管轄權沖突時難以實現有效對抗和反制。未來中國民事訴訟法的修改需要吸收先受理規則、更適合法院方法、判決預期承認規則等制度的合理性因素，引導當事人選擇更方便、更適合的法院起訴，同時建立有限度的禁訴令制度，阻止當事人濫用訴權在境外法院重復訴訟或對抗性訴訟，有效維護我國司法管轄權。