司法節制原則視角下的世界貿易組織爭端解決機制改革
——兼評《多方臨時上訴仲裁安排》

梁意

一、引言

世界貿易組織（World Trade Organization，以下稱“世貿組織”）中的司法節制原則是從爭端解決實踐中發展而來且得到廣泛應用的一項原則。這一原則是指為了節省司法資源和提高爭端解決的效率，專家組和上訴機構不必對爭端方提出的每個問題和訴訟請求都進行審理或作出裁決，而只需要對解決特定爭端所必需的問題和訴訟請求進行審理和裁決，對于爭端方提出的其余訴訟請求和問題不必審理和裁決的原則。①關于司法節制原則的定義，參見梁意：《世貿組織上訴機構對司法節制原則的適用》，《武大國際法評論》2018 年第2 期，第137 頁；Alberto Alvarez-Jimenez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy, 12 Journal of International Economic Law 393 (2009); Liang Yi, The Exercise of Judicial Economy by the WTO Appellate Body,8 Journal of WTO and China 39-42(2018).

然而，專家組不當適用司法節制原則會導致爭端得不到積極解決，進而違反世貿組織爭端解決機制積極解決爭端的目的①世貿組織爭端解決機制的目的主要規定在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下稱《諒解》）第3條第7款中。該條款規定：“爭端解決機制的目的在于保證使爭端得到積極解決。”。假設申訴方提出甲、乙兩個訴訟請求，這兩個訴訟請求涉及世貿組織涵蓋協定的不同條款，專家組通過審理訴訟請求甲（以下稱“訴請甲”）發現爭議措施違反了世貿組織規則，且專家組認為不必審理訴訟請求乙（以下稱“訴請乙”）就足以解決爭端，于是對訴請乙適用了司法節制原則。然而，上訴機構或上訴仲裁庭②自2019 年12 月10 日起，上訴機構由于人員不足而停擺。為應對上訴機構停擺危機，中國、歐盟等16 個世貿組織成員于2020 年3 月達成《多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-party Interim Appeal Arbitration Arrangement），仿照以上訴機構為基礎的上訴機制建立了上訴仲裁機制，該機制下上訴仲裁庭的地位與上訴機構的地位類似。參見楊國華：《WTO上訴仲裁機制的建立》，《上海對外經貿大學學報》2020 年第6 期，第29-38 頁。該安排英文全文為Statement on a Mechanism for Developing，Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes-Addendum- Multi- Party Interim Appeal Arbitration Agreement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.推翻了專家組關于訴請甲的裁決，且認為爭議措施并不違反訴請甲所提及的條款。這種情況下，專家組在訴請乙上錯誤適用了司法節制原則，但上訴機構或上訴仲裁庭無權親自審查訴請乙，也無權把案件發回給專家組讓其審查訴請乙，③根據《諒解》第17 條第13 款和《上訴仲裁安排》附件一第9 條的規定，上訴機構和上訴仲裁庭可以“維持、修改或撤銷”專家組的法律調查結果和結論，即它們沒有審查事實問題的權力，也沒有發回重審的權力。導致爭端得不到積極解決。④See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,pp.5-6.即便該案沒有上訴程序，若專家組在訴請乙上適用司法節制原則是錯誤的，則被訴方的執行措施很有可能依然違法，進而引發執行之訴，使爭端得不到積極解決。

此外，上訴機構不當適用司法節制原則會導致類似的問題。一方面，關于上訴機構是否有權適用司法節制原則的問題，素有爭議；另一方面，上訴機構誤用司法節制原則也會導致爭端得不到積極解決。這在一定程度上暴露了世貿組織爭端解決機制的缺陷，而且，這樣的缺陷并不會隨著上訴機構的停擺而消失。

自世貿組織成立以來，學界對其爭端解決機制的改革作出了不少有益探討，①世貿組織爭端解決機制改革是一個經常被討論的話題。早期研究多集中于如何對《諒解》進行小修小補。在這一機制運行了20 余年之后，尤其是美國通過阻撓上訴機構成員的連任和選任致使上訴機構癱瘓之后，討論則由微觀轉向宏觀，更多地涉及世貿組織爭端解決機制何去何從的問題。參見石靜霞：《世界貿易組織上訴機構的危機與改革》，《法商研究》2019 年第3 期，第150-163 頁；胡加祥：《上訴機構“停擺”之后的WTO 爭端解決機制何去何從》，《國際經貿探索》2020 年第1 期，第90-98 頁；張乃根：《上訴機構的條約解釋判理或先例之辨——兼論WTO 爭端解決機制改革》，《國際經濟評論》2019 年第2 期，第44-56 頁；劉敬東：《淺析WTO 未來之路——WTO 改革動向及思考》，《法學雜志》2013 年第4 期，第87-94 頁；朱欖葉：《論WTO 爭端解決機制程序設計缺陷的技術性修正》，《國際經濟法學刊》2013 年第3 期，第1-11 頁；羅文正：《WTO 專家組的組成及其改進》，《南通大學學報·社會科學版》2007 年第3 期，第37-42 頁；胡北平、李美紅：《發展中國家對WTO 爭端解決機制的改革要求及改革前景》，《社會科學輯刊》2005 年第5 期，第113-116 頁；龔冠華：《簡議WTO 爭端解決機制的現代化改革》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2019 年12 月第21 卷增刊，第9-14 頁；等等。See Bernard M.Hoekman & Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 Journal of International Economic Law 703-722 (2020); Matteo Fiorini, et al., WTO Dispute Settlement and the Appellate Body: Insider Perceptions and Members’Revealed Preferences, 54 Journal of World Trade 667-698(2020); Qingjiang KONG &Shuai GUO,Towards a Mega-Plurilateral Dispute Settlement Mechanism for the WTO? 53 Journal of World Trade 273-292 (2019); Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement:Fixing Birth Defects to Restore Balance,62 Journal of World Trade 867-896(2018);Laura C.Mahrenbech, Emerging Powers, Domestic Politics and WTO Dispute Settlement Reform, 21 International Negotiation 233-266(2016);Janak De Silva,Reform of the WTO Dispute Settlement System:A Developing Country Perspective, 21 Journal of International Law 169-192 (2009); Marc Iynedjian, Reform of the WTO Appeal Process, 6 Journal of World Investment & Trade 809-844 (2005); Ignacio Garcia Bercero & Paolo Garzotti,DSU Reform:Why Have Negotiations to Improve WTO Dispute Settlement Failed So Far and What Are the Underlying Issues, 6 Journal of World Investment & Trade 847-872 (2005); Mateo Diego-Fernandez & Roberto Rios Herran, The Reform of the WTO Dispute Settlement Understanding:A Closer Look at the Mexican Proposal, 1 Manchester Journal of International Economic Law 4-23 (2004); Carolyn B. Gleason & Pamela D.Walther,The WTO Dispute Settlement Implementation Procedures:A System in Need of Reform,31 Law and Policy in International Business 709-736(2000);Faryar Shirzad,The WTO Dispute Settlement System: Prospects for Reform, 31 Law and Policy in International Business 769-772 (2000); James C. Hecht,Operation of WTO Dispute Settlement Panels:Assessing Proposals for Reform, 31 Law and Policy in International Business 657-664(2000);etc.但探討仍不充分。比如，較少有學者從司法節制原則的視角探討世貿組織爭端解決機制的改革；即便有學者從這一視角作出論述，但之前的研究也未涉及新出現的問題（例如上訴機構停擺問題）。此外，關于世貿組織爭端解決機制改革的一些新近研究，要么只反映了發達國家的利益，缺乏普遍性；要么陷于形而上學的僵化，沒有揭示事物發展的客觀規律，因而缺乏靈活性與可行性。為此，本文試圖從司法節制原則的視角探討世貿組織爭端解決機制改革，也希望本研究對其他國際爭端解決機制的構建與改革有所啟示。

二、司法節制原則視角下改革的必要性

從司法節制原則的視角來看，需要對世貿組織爭端解決機制進行改革。首先，在宏觀層面上，現有機制難以適應爭端解決中日益突出的效率和公平之間的矛盾。司法節制原則旨在利用有限的司法資源積極解決爭端。目前問題產生的根源在于，現有機制允許世貿組織成員根據無數條款提起申訴，而專家組不可能也沒必要全面審查這些訴求，因為被訴措施是同一的。

其次，在微觀層面上，世貿組織爭端解決機制存在的某些缺陷，導致專家組和上訴機構不當適用司法節制原則會帶來無法積極解決爭端的后果，①例如，上訴機構沒有事實審查權和發回重審權，專家組若不當適用司法節制原則易帶來無法積極解決爭端的后果。也使上訴機構適用司法節制原則權限之爭無法停止。需要注意的是，以上涉及上訴機構的問題不因上訴機構的停擺而消失。這是因為：（1）上訴機構的停擺并不意味著其消亡，其日后依然可能恢復運行；（2）即便上訴機構不能恢復運行，考慮到部分世貿組織成員建立的臨時上訴仲裁機制是仿照上訴機構的上訴審機制（以下稱“上訴機構機制”）建立的，上訴仲裁機制與上訴機構機制擁有相同的缺陷。

理論上，可以通過以下三個方法避免和彌補誤用司法節制原則導致的不良后果：第一，專家組、上訴機構和上訴仲裁庭放棄適用司法節制原則；第二，由上訴機構或上訴仲裁庭完成法律分析；第三，在執行之訴中進行救濟。然而，以上方法都各有局限性。因此，為了徹底解決誤用司法節制原則導致的不良后果，有必要對世貿組織爭端解決機制進行改革。

（一）適用司法節制原則存在必要性

既然誤用司法節制原則會帶來不良后果，而且在現有體制下這些不良后果都難以彌補，那么避免這些不良后果的一個徹底的方法是放棄適用該原則。但筆者認為這并非明智之舉，因為在某些具體個案中司法節制原則的適用有其必要性。②呂曉杰教授也持同樣的觀點。參見呂曉杰：《對WTO 爭端解決機制中司法經濟原則功能的再思考》，《環球法律評論》2008年第6期，第81頁。具體理由如下：

1.經濟原因

無法徹底放棄適用司法節制原則的一個主要原因是經濟原因——司法資源的有限性。世貿組織的司法資源非常有限，③See Overview of the WTO Secretariat, https://www.wto.org/english/thewto_e/secre_e/intro_e.htm,visited on 16 March 2022.世貿組織成員之間經貿爭端的日益增多和復雜化，也在某種程度上增加了專家組和上訴機構的工作量。④See Ricardo Ramírez & Kaarlo Castren, Will the Increased Workload of WTO Panels and the Appellate Body Change How WTO Disputes are Adjudicated? in Gabrielle Marceau (ed.), A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO 621-617(Cambridge University Press 2015).在此背景下，若要求專家組和上訴機構在嚴格的審限中放棄適用司法節制原則，要求它們一一審查爭端中的每一個法律問題，它們很可能會不堪重負。⑤參見呂曉杰：《對WTO 爭端解決機制中司法經濟原則功能的再思考》，《環球法律評論》2008年第6期，第83頁。

2.規則原因

專家組和上訴機構無法徹底放棄適用司法節制原則也跟世貿組織規則的特征有關。世貿組織規則體系龐雜，且其各協定之間缺乏沖突規范的協調。這會導致兩種情況：第一，在具體爭端中對于不同條款之間關系的體系性問題，若專家組無法解答，其可能會運用司法節制原則予以規避。第二，為了在更多的法律問題上贏得專家組的支持進而提高勝訴率，申訴方會在起訴請求中盡可能羅列其認為涉案措施可能違反的所有協定及相關條款。但申訴方只希望贏得訴訟并使被申訴方修改或撤銷被訴措施，而未必希望專家組審查爭議措施是否違反申訴方援引的所有條款。

3.政治原因

有時候專家組和上訴機構適用司法節制原則不僅是出于經濟方面的考慮，還可能會出于政治方面的考慮。在世貿組織爭端解決中，申訴方的訴訟請求可能比較復雜，既涉及純法律問題，也涉及具有較強政治因素的敏感問題。對于前者，專家組可以在爭端解決中進行解決，而對于后者，則不宜由專家組在個案中解決。對于這些敏感問題，專家組不能完全保持沉默，然而也沒有其他方法進行規避。在此情況下，司法節制原則成為專家組規避敏感問題的有效法律工具。①See, e.g.,Turkey- Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/R, paras.9.55 & 10.1.Also see John H. Jackson, Sovereignty, the WTO and Changing Fundamentals of International Law 172 (Cambridge University Press 2006); William J. Davey, Has the WTO Dispute Settlement Exceeded Its Authority?A Consideration of Deference Shown by the System to Member Government Decisions and Its Use of Issue-Avoidance Technique,in John H.Jackson,et al.(eds.),Legal Problems of International Economic Relations: Cases, Materials and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations 109(West Group 2013).

（二）由上訴機構完成法律分析進行救濟存在局限性

為了應對因專家組錯誤適用司法節制原則導致爭端無法得到積極解決的窘境，上訴機構在實踐中發展出了“完成法律分析”（complete the analysis）這一技巧。概言之，這一技巧是指對于專家組因適用司法節制原則或者出于其他原因沒有審理的問題、訴訟請求或者論據，由上訴機構直接進行審理、分析和作出裁定。然而，這一事后救濟方法存在較大局限性。

其一，該方法常常并不可行。若要上訴機構完成法律分析，需要同時滿足如下三個條件：第一，在專家組程序中有充足的相關事實記錄；第二，未決問題與專家組的已決問題具有充分的法律聯系；第三，符合正當程序的要求。②See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,pp.9-10.但是，并非每個案件都能滿足這三個條件。①例如，因缺乏充足的事實記錄導致上訴機構無法完成法律分析的案件并不鮮見，美國—碳素鋼（印度）案即為一個例子。See United States- Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,para.4.353.

其二，上訴機構完成法律分析的正當性一向存在爭議。首先是越權爭議，即上訴機構完成法律分析超出了“維持、修改或撤銷”專家組裁決的職權范圍，構成越權。②See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,p.12.其次，在實行“兩審終審制”的世貿組織中，上訴機構完成法律分析所審查的事項只經歷了上訴程序的審查，爭端方無法對這些事項繼續上訴，進而喪失了審級利益。③See David Palmeter, WTO Appellate Body Needs Remand Authority, 32 Journal of World Trade 41-44(1998).再次，上訴機構完成法律分析會造成程序上的不確定，存在違反正當程序的嫌疑，因為其在開庭時往往尚不清楚其會否對某個問題完成法律分析，④See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland，June 2007,p.15.爭端各方也無法決定自己是否或者要花多大工夫去論證該問題。⑤See Fernando Pidrola, The Question of Remand Authority for the Appellate Body, in Andrew D.Mitchell(ed.),Challenges and Prospects for the WTO 206,209(Cameron May Ltd.2005).

其三，對于上訴機構誤用司法節制原則導致無法積極解決爭端的后果，無法由上訴機構完成法律分析來進行事后救濟。

（三）在執行之訴中進行救濟存在局限性

對于專家組和上訴機構錯誤適用司法節制原則帶來的不良后果（主要是爭端得不到積極/完全解決），還可以通過《諒解》第21 條第5 款所規定的執行程序來彌補。但該方法同樣存在局限性。首先，如果原來專家組或上訴機構適用司法節制原則導致整個爭端得不到解決，那么就無法通過執行程序來進行救濟。因為整個爭端得不到解決，就意味著被訴方往往無法而且不會采取措施去執行裁決。沒有執行措施，執行之訴也就無從談起。歐共體—計算機設備案就是一個例子。⑥See European Communities-Customs Classification of Certain Computer Equipment, WT/DS62,WT/DS67, WT/DS68, Panel Report, paras.8.70 & 8.72 (1998); Joost Pauwelyn, Appeal without Remand:A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development,Issue Paper No.1,Switzerland，June 2007,pp.25-26.此外，通過執行程序來彌補可能會有補救不及時的局限。⑦Joost Pauwelyn,Appeal without Remand:A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland, June 2007,p.26.

由此可見，盡管在現有框架內可以采取一定的方法來彌補專家組和上訴機構錯誤適用司法節制原則導致的后果，但這些方法都存在局限性。因此，在司法節制原則視角下，有必要對世貿組織爭端解決機制進行改革。

三、總體改革建議

司法節制原則的核心要義是節省司法資源和提高爭端解決效率。為了盡可能避免誤用該原則導致的不良后果，可以進行以下兩方面的改革：一是減少該原則的適用，即降低對該原則的依賴；①正如本文所述，專家組、上訴機構和上訴仲裁庭均無法徹底放棄適用司法節制原則，因此，為了避免誤用該原則所帶來的不良后果，只能減少對該原則的適用。二是規范該原則的適用。這兩方面改革建議對專家組機制和上訴機制的改革均適用，其他專門針對專家組機制以及專門針對上訴機制所提的改革建議，將在下文分別論述。②詳見本文第四部分和第五部分的論述。另外，限于篇幅，本文并不探討上訴機制的存廢問題，關于上訴機制的改革建議均建立在保留上訴機制的前提下。

（一）降低對司法節制原則的依賴

為降低對司法節制原則的依賴，除了依靠裁判者的自律（例如審慎適用該原則）外，③參見王芳：《論WTO 爭端解決中適用司法經濟原則的適度性》，載孫琬鐘主編：《WTO 法與中國論叢》，知識產權出版社2013年版，第254頁。更需要在立法上保障裁判者降低對該原則的依賴。為此，可以采取的改革措施主要有二：其一為加大司法資源的投入；其二為適當延長審限。

1.加大司法資源的投入

如前所述，專家組和上訴機構難以放棄適用司法節制原則存在客觀原因，即司法資源和審限之間存在矛盾。因此，化解這一矛盾的一個方法就是加大司法資源的投入。

第一，擴充常設裁判者的名額。從上訴機構時常逾期發布報告來看，④See United States Trade Representative(USTR),Report on theAppellate Body of the World Trade Organization, February 2020, p.30, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf,visited on 17 March 2022.7 名上訴機構成員已經無法滿足爭端解決的現實需求，因而有必要增加上訴機構成員的數量。⑤具體增加多少上訴機構成員，詳見下文第五部分的論述。中國、歐盟等世貿組織成員所構建的上訴仲裁機制對此作出了一定的改進。《多方臨時上訴仲裁安排》第4 條規定，常設上訴仲裁員為10 名。考慮到這一上訴仲裁機制目前僅適用于部分世貿組織成員，10 名常設仲裁員的數量也僅適用于相對較少數量的貿易爭端，日后在參考上訴仲裁機制增加上訴機構成員數量時，可以在10 名成員的基礎上予以進一步增加。另外，若要構建常設性專家組，也需要作同樣的考慮。⑥關于構建常設性專家組，詳見本文第四部分的論述。

第二，增聘司法輔助人員，即對世貿組織秘書處法律司以及上訴機構秘書處的工作人員進行擴招。考慮到這一點更多的會涉及世貿組織成員所繳納的會費，并不涉及《諒解》或其他世貿組織涵蓋協定條款的修改，在此不予贅述。

2.適當延長審限

如前所述，適用司法節制原則多是為了提高爭端解決效率，但誤用甚至濫用該原則導致爭端得不到積極解決反而降低了爭端解決效率，即背離了適用該原則的初衷。因此，為了減少專家組、上訴機構或上訴仲裁庭對司法節制原則的依賴，除了加大司法資源的投入，還可以適當延長審限從而給予它們更充裕的時間來審案。至于如何延長審限以及延長多少，較為可行的方案是對《諒解》的相關條款進行微調；①之所以主張“微調”而非“大改”，一是考慮到爭端解決的效率；二是考慮到世貿組織成員眾多，達成一致修改意見并非易事。另外，在此基礎上賦予裁判者根據個案情況申請延長審限也能給裁判者較充裕的時間審案，從而降低對司法節制原則的依賴。同時，在爭端當事方同意的前提下，允許裁判者根據個案情況申請延長審限。

第一，通過對《諒解》第12 條第9 款進行微調來延長專家組的審限。該條款規定了專家組9 個月的審限，即自專家組設立（establishment）至報告分發各成員的期限，無論如何不應超過9 個月。但實際上專家組最多只有7 個月的時間審理案件，因為這9 個月還包括組成專家組的時間（通常為20 天）②從決定設立（establish）專家組到組成（compose）專家組通常要花20 天的時間。參見《諒解》第8條第7款的規定。、從專家組報告提交爭端當事方到向所有世貿組織成員分發的時間（3 周）③參見《諒解》附錄3第12條的規定。以及把報告翻譯成其他世貿組織官方語言的時間。筆者認為，可以給予專家組完整的9 個月來審理案件。為此，關于專家組審限的規定可以改為“從自專家組組成（composition）之日起至最終報告提交爭端各方之日止9個月”，且翻譯時間不計算在內。④此處關于延長專家組審限的論述，是基于現有專家組程序的論述。關于構建“常設專家組”機制下的審限延長問題，詳見下文第四部分。參見梁意：《論世界貿易組織爭端解決中的司法節制原則》，對外經濟貿易大學出版社2021年版，第125頁。

第二，對于上訴機構審限的延長，也可以采取類似的方法，對《諒解》第17 條第5款進行微調，把“訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構分發其報告之日止通常不得超過60 天”中的“分發”改為“提交”，且翻譯時間不計算在內。⑤洪都拉斯也有類似的提議。See Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/758,para.2.1.修改過后，《諒解》第17 條第5 款關于上訴機構的審限可規定為：“訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構提交其報告之日止通常不得超過60 天。在決定其時間表時，上訴機構應考慮第4 條第9 款的規定（如有關）。當上訴機構認為不能在60 天內提交報告時，應書面通知爭端解決機構遲延的原因及提交報告的估計期限。但該訴訟程序決不能超過90 天。”經過上述調整后，上訴機構的審限則略微大于90天。

第三，在爭端當事方同意的前提下，允許裁判者根據個案情況延長審限。在此可借鑒《多方臨時上訴仲裁安排》關于審限的規定。根據《多方臨時上訴仲裁安排》附件1 第12 條和第14 條，上訴仲裁庭的審理期限是90 天（自爭端方提起上訴請求之日起算），經仲裁庭提議，當事方可同意延長審限。這一方案兼顧了審限的確定性與靈活性，在一定程度上平衡了保證爭端解決的效率和尊重成員主權。

（二）規范對司法節制原則的適用

為規范對司法節制原則的適用，可以采取的改革措施為制定適用該原則的內部規則，從而對專家組和上訴機構審理爭端進行指導。①參見梁意：《論世界貿易組織爭端解決中的司法節制原則》，對外經濟貿易大學出版社2021 年版，第126-127頁。雖然世貿組織中已有關于適用該原則的較為成熟的法理，但專家組和上訴機構在適用該原則的實踐上并非完全前后一致，這意味著日后遵循哪一“法理”是不確定的。即便關于適用司法節制原則的實踐是全然前后一致的，這也并不妨礙制定適用該原則的內部規則，正如在判例法國家也需要成文法一樣。作為一項從實踐中發展而來的原則，在世貿組織法律體系中關于司法節制原則的規范是缺位的，制定清晰明確的成文內部規則有助于進一步促進該原則適用的規范化。

具體而言，可以在《諒解》中新增一個條款對司法節制原則的內涵、適用主體、適用情形等作出規定。若因成員難以協商一致達成對《諒解》的修改，在不對《諒解》進行修改的前提下，可以通過以下方式制定內部規則：

第一，根據《世貿組織協定》第9 條第2 款，利用部長級會議和總理事會的專有解釋權來澄清司法節制原則的適用規范。例如，部長級會議和總理事會可以解釋《諒解》第3 條第7 款所規定的爭端解決機制的目的，澄清如何適用司法節制原則才符合這一目的。不過，這一方法也很難實施，因為對世貿組織涵蓋協定解釋須至少3/4 的成員（即123 名成員）作出才能通過，②參見《世貿組織協定》第9條第2款。而如此之多成員達成一致顯然并非易事。

第二，由上訴機構或上訴仲裁庭在具體案件中系統說明司法節制原則的適用規范。③具體可參見上訴機構在美國—線管案中系統闡明援引GATT 1994 第24 條進行抗辯的情形。See United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea,WT/DS202/AB/R,para.78.上訴機構在系統闡述司法節制原則的適用規范時，最好以被通過的上訴機構報告和專家組報告為基礎，否則會存在司法造法的嫌疑。但在上訴機構停擺且不知能否恢復的情況下，這一方法暫不適用。在此情況下，可由上訴仲裁庭在具體案件中說明司法節制原則的適用規范。但截至2022 年3 月29 日，上訴仲裁庭仍未開庭審理過任何案件，該方法能否適用仍是未知數；而且由于《多方臨時上訴仲裁安排》參加方數量有限，該方法也存在適用范圍有限的問題。盡管如此，上訴仲裁庭仍需要未雨綢繆，做好澄清司法節制原則適用規范的準備。這一做法能為下一步改革奠定基礎，具有重要意義。

第三，參考《上訴審議工作程序》的制定方式來制定司法節制原則的內部規則，即由上訴機構與世貿組織總干事和爭端解決機構主席協商制定；若構建以常設專家組為基礎的一審終審制，則由常設專家組與世貿組織總干事和爭端解決機構主席協商制定。①See Appellate procedures, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_procedures_e.htm, visited on 11 April 2022.同樣，由于上訴機構停擺且不知能否恢復，常設專家組也尚未建立，這一方法暫不適用。

四、司法節制原則視角下的專家組機制改革

為避免誤用司法節制原則導致不良后果，還有必要對專家組機制進行改革。但上文所述改革建議，僅限于在保留“兩審終審制”前提下對專家組機制進行小修小補。本部分所述改革建議，涉及專家組機制乃至世貿組織爭端解決機制的革命性改革。換言之，基于司法節制原則的視角，還需要探討以下三個關于專家組機制的改革問題：第一，能否把世貿組織爭端解決機制從“兩審終審制”改為“一審終審制”，即能否把專家組程序由“初審程序”改為“一審終審程序”；第二，是否需要把專家組機制由“臨時性”改為“常設性”；第三，若以上兩個問題的答案是肯定的，應如何設計具體的改革方案。

（一）改“兩審終審制”為“一審終審制”

從司法節制原則的角度來看，如果沒有上訴程序，由誤用司法節制原則所致無法積極解決爭端的問題似乎也就迎刃而解。因此，有人主張徹底拋棄上訴機制，把世貿組織爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”，僅保留專家組機制。目前美國政府似持這一主張，②對于是否廢除上訴機構，美國尚未明確表態。其使上訴機構陷入停擺的做法表明了美國對上訴機構的不滿，其很有可能主張廢除上訴機構。但也有學者認為，美國此舉并不當然意味著其想廢除上訴機構，其可能只是想以上訴機構為籌碼，獲取世貿組織其他議題上的談判優勢。也有部分美國學者擁護該主張。③See e.g.,Bernard M.Hoekman&Petros C.Mavroidis,To AB or Not to AB?Dispute Settlement in WTO Reform,23 Journal of International Economic Law 717(2020).

目前該主張沒有得到其他世貿組織成員的支持。有研究指出，從世貿組織爭端解決機制20 多年的實踐看，對專家組報告提起上訴的案件平均占比達到70%，表明成員對上訴的需求很高，④參見石靜霞、白芳艷：《應對WTO 上訴機構危機：基于仲裁解決貿易爭端的角度》，《國際貿易問題》2019年第4期，第28頁。絕大多數成員更傾向于保留上訴機制。而且，為應對上訴機構停擺危機，滿足成員的上訴需求，中國和歐盟等世貿組織成員甚至根據《諒解》第25條建立上訴仲裁機制。

無論如何，在上訴機構陷入停擺且有可能無法恢復的情況下，包括中國在內的世貿組織成員需要考慮的是，在解決與不參加《多方臨時上訴仲裁安排》的成員（尤其是美國）之間的爭端時，后者能否接受一審終審。筆者認為，能保留上訴機制固然值得慶幸，但若因美國反對而無法保留，把世貿組織爭端解決機制改為“一審終審制”也并非無法接受。

在考慮是否把爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”時，不僅要有主體觀，即要考慮世貿組織成員這一改革主體的需求與利益；還要有全局觀，即要考慮世貿組織改革這一全局；更要有歷史觀，即要考慮世貿組織爭端解決機制的過去、現在與未來整個發展史。

第一，從主體觀上說，實行“一審終審制”，并未從根本上違反包括中國在內的世貿組織成員的需求與利益。實際上，成員對上訴機制的需求可能只是一個表象，追求上訴機制反映了成員對公正的訴求，因為成員可以通過上訴審糾正一審中的錯裁問題從而得到一個更公正的裁決。①參見趙宏：《條約下的司法平等——離任演講》，《國際經濟法學刊》2021年第2期，第9頁。中國政府堅持維護上訴機制，實質上也是出于對公正的需求，事實上，專家組作出的許多對中國不公的裁決，都被上訴機構推翻。但若一審結果足夠公正，世貿組織成員很可能不會堅持保留上訴機制。不少其他政府間國際組織所建立的國際爭端解決機制是一審終審制，國際法院即為其中一個例子，且國際法院并不因實行一審終審制而被主權國家指責其判決不公。

第二，從全局觀上說，在審級問題改革上有所讓步，有助于把美國拉回世貿組織的談判桌，進而有助于解除世貿組織爭端解決機制的危機。如今世貿組織爭端解決機制所處的困境由美國一手造成，因而在本輪世貿組織爭端解決機制改革中，美國的態度尤為關鍵，想要改革成功，要先抓住美國這個“關鍵少數”。為此，中國以及其他世貿組織成員在竭力維護上訴機制的同時，客觀上也無法忽略美國推翻現有上訴機制的想法。毋庸置疑，審級問題是世貿組織爭端解決機制改革中的重要問題，甚至是核心問題，但該問題只是世貿組織爭端解決機制改革中的冰山一角，而爭端解決機制改革又僅是世貿組織改革中的冰山一角。因此，對世貿組織改革要有全局性考慮。世貿組織涵蓋協定是一攬子協定，世貿組織改革是對一攬子協定進行全面的改革，甚至在此基礎上要談判新的議題和協定（例如漁業補貼）。在全面性改革中，世貿組織成員必然會面臨在不同議題之間的談判交易。以審級改革談判上的讓步為對價換取其他議題談判中的優勢，不失為一個有效的談判策略。

第三，從歷史觀上說，世貿組織爭端解決機制的改革不能僅著眼于現在，還要考慮該機制的歷史與未來。而在這一點上，改“兩審終審制”為“一審終審制”并不必然是歷史的倒退，也并不必然違反事物的客觀發展規律。唯物辯證法發展觀認為，事物的發展是波浪式前進和螺旋式上升的。多邊經貿爭端解決機制的發展亦如此。在《關稅與貿易總協定》（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）時代，爭端解決機制充滿政治色彩，這時期的爭端解決機制為“權力導向”。GATT 時代的爭端解決機制以非常設的專家組“一審終審制”為標志，且締約方的決策機制為協商一致，締約方對專家組裁決擁有一票否決權。這也是GATT 爭端解決機制的一大缺陷，敗訴締約方可以利用這一機制缺陷來阻撓對其不利的裁決的通過。尤其是20世紀80 年代以后，這一缺陷日益凸顯，專家組報告未被通過的比例大幅增加。①參見[比]彼得·范德博思（Peter Van den Bossche）、單文華：《世界貿易組織法原理》（上冊），尚寬、賀艷譯，法律出版社2019 年版，第179-180 頁；曹建明、賀小勇：《世界貿易組織》，法律出版社2004年版，第356頁。為了彌補該缺陷，世貿組織把爭端解決機制由“權力導向”改為“規則導向”。具言之，建立世貿組織的烏拉圭回合談判在爭端解決領域引入了“反向協商一致”的決策機制，即除非所有成員都反對，否則專家組報告即得以通過。該修改使得專家組報告大多得以自動通過，因為勝訴方不會反對報告的通過。也正是這一修改讓當時的談判方擔心自動通過的專家組報告具有明顯法律推理錯誤。為了解除這種擔憂，有談判方提出構建上訴機構來發揮對專家組報告的糾錯功能。因此，在某種程度上，上訴機構是“反向協商一致”決策機制的一個“副產品”。②See Mireille Cossy,From Theory to Practice:Drafting and Applying the Dispute Settlement Understanding,in Gabrielle Marceau(ed.),A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO 302-303(Cambridge University Press 2015).既然如此，撤銷上訴機構并不會從根本上改變爭端解決機制的“規則導向”屬性，因為“反向協商一致”的決策機制并未改變，即僅把“兩審終審制”改為“一審終審制”并不會使世貿組織爭端解決機制倒退回GATT時代。

（二）改“臨時”為“常設”

若要廢除上訴機制，世貿組織成員需要考慮構建其他機制來代替上訴機制的糾錯功能。在此，存在兩個改革路徑：一個路徑是加強外部監督機制，例如，加強成員對專家組報告的監督。考慮到該議題超出本部分關于專家組機制改革的探討范圍，也與司法節制原則的視角關系不大，在此不予贅述。③關于加強外部監督的探討，參見Robert Mcdougall,The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance,62 Journal of World Trade 867(2018).另一個路徑是對專家組機制本身進行改革完善，增強專家組裁決結果的可靠性和可預測性，以降低專家組錯裁的幾率。筆者認為，把臨時專家組改為常設專家組不失為一個有效途徑，而這也是司法節制原則視角下的一個優選改革方案。

其一，常設專家組有利于確保爭端解決結果的可靠性和可預測性，從而降低專家組錯裁的幾率。世貿組織初審程序的專家組是專案專設的、臨時性的，對于相同的法律問題，不同案件的專家組可能作出不同的認定。解決投資爭端國際中心也遇到類似的問題，雖然該中心是常設機構，但仲裁庭是專案專設的，因而較容易出現投資仲裁裁決不一致的問題。因此，近年來各國也在探討通過構建常設性的上訴機制來解決裁決不一致的問題，從而降低錯裁幾率。④聯合國國際貿易法委員會第三工作組各屆會議對此有諸多探討。常設專家組可以較為有效地避免裁決不一致的問題。例如，其可以采用上訴機構的工作機制審理案件，即從常設專家組成員中抽簽產生審理具體爭端的三人庭，在三人庭完成專家組報告并分發給世貿組織成員之前，常設專家組所有成員就案件交換意見。①See Articles 4&6,Working Procedures for Appellate Review.司法節制作為一項從實踐中發展而來的原則，其內涵、適用范圍和適用標準等方面的規定都比較模糊。設立常設專家組有利于確保爭端解決結果的可靠性和可預測性，有助于規范司法節制原則的適用，確保司法節制原則適用的連貫一致。

其二，常設專家組機制在某種程度上起到了延長審限的效果，從而有助于緩解審限與司法資源之間的矛盾，從而降低專家組對司法節制原則的依賴。在現有爭端解決機制下，挑選專家組成員來組成專家組通常要耗費20 天，而且這20 天被計算在審限之內。②參見《諒解》第8條第7款的規定。而在常設專家組機制下，無須花費時間來組成專家組（抽簽“組庭”的時間可以忽略不計），在實質上起到了延長審限的效果，從而降低了專家組對司法節制原則的依賴，也降低了誤用該原則的幾率。

需要指出的是，筆者并不主張把世貿組織爭端解決機制由兩審終審制徹底改為一審終審制，而是主張構建“混合式爭端解決機制”：《多方臨時上訴仲裁安排》的參加方之間的爭端解決遵循“常設專家組+上訴仲裁”的兩審終審制；《多方臨時上訴仲裁安排》的參加方與非參加方之間的爭端，以及《多方臨時上訴仲裁安排》非參加方之間的爭端，則遵循以常設專家組為基礎的一審終審制；通過裁決的方式依然為反向協商一致。③當然，這只是其中一種“混合方案”，并不排除出現其他“混合方案”的可能性。這一方案兼顧了不同成員的需求，有助于盡快促使改革成功，從而解除世貿組織爭端解決機制的困境。也正因為如此，仍須探討上訴機制的改革。但考慮到“混合式爭端解決機制”改革方案的論述與司法節制原則的關系不大，限于篇幅，在此不予贅述。

（三）具體設計方案

如前所述，為避免誤用司法節制原則導致的不良后果，需要降低裁判者對該原則的依賴，所以在世貿組織爭端解決機制改革中需要加大司法資源的投入以及適當延長審限。在設計常設專家組機制時也應遵循這一思路，注意合理配置司法資源和規定合理的審限。

就合理配置司法資源而言，主要涉及以下兩個問題：

第一，常設專家組成員名額的設置。考慮到常設專家組與上訴機構均為常設機構，常設專家組成員名額的設置宜以上訴機構的情況為參照。在此要分兩步進行計算：第一步，根據上訴機構成員名額算出常設專家組成員的最少名額。不過，由于現有上訴機構成員數量不足以應對相關爭端，所以第一步算出來的“最少名額”也是不足的，要進行第二步的加法推算。按照70%的上訴率④參見石靜霞、白芳艷：《應對WTO 上訴機構危機：基于仲裁解決貿易爭端的角度》，《國際貿易問題》2019年第4期，第28頁。來計算，第一步算出來的專家組成員最少名額為10 名（7÷70%=10）。第二步，在10 名的基礎上增加若干名，可以大致推算出較為合理的常設專家組成員名額為12—15名。①See Bernard M. Hoekman & Petros C.Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform,23 Journal of International Economic Law 713(2020).

第二，司法輔助人員的配置。這也有兩種方案：第一種方案為允許聘任編外人員，即向專家組成員提供必要的預算，允許他們聘任自己的辦案秘書或助理。②See Bernard M. Hoekman & Petros C.Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform,23 Journal of International Economic Law 714-715(2020).第二種方案為擴充編內人員，即對世貿組織秘書處法律司的職員進行擴招。以上訴機構為參照系進行等比例計算，協助專家組進行爭端解決的法律司職員應增加到42—52名（見表1）。

表1 常設專家組成員和司法輔助人員的人數設置

從可行性來看，第二種方案更易實施，因為該方案無須對《諒解》進行修改。③《諒解》中只有一個條款涉及秘書處，即第27 條，其規定了秘書處的職責，但沒有規定其人數，因而這一方案不涉及《諒解》的修改。就審限而言，筆者認為，合理的審限規定應兼顧確定性與靈活性，即明確規定常設專家組的審限并賦予其延長審限的權力。根據世貿組織爭端解決實踐，可以把常設專家組的審限規定為12 個月。如前所述，專家組程序9 個月的審限已經無法滿足爭端解決的現實需求。如果把審限規定為實踐中專家組程序15 個月的平均耗時④See Louise Johannesson & Petros C. Mavroidis, The WTO Dispute Settlement System 1995-2016:A Data Set and Its Descriptive Statistics,51 Journal of World Trade 367(2017).又因改動太大而難以獲得成員的同意，且對于一些簡單案件而言沒必要規定這么長的審限，同時，考慮到常設專家組機制下無須花費時間挑選專家組成員，⑤See Bernard M. Hoekman & Petros C.Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform,23 Journal of International Economic Law 715(2020).可以說12 個月是一個折中且較為合理的審限。同時，為了給專家組充足的時間審理復雜案件以及應對其他特殊情況，在審限規定中應允許專家組申請延長審限，并要求專家組說明延長審限的原因、預估延長的時間等，而且經爭端當事方同意之后方可延長審限。

五、司法節制原則視角下的上訴機制改革

專家組誤用司法節制原則可能導致爭端得不到積極解決，而這一后果跟上訴機制的缺陷有很大的關系。為了避免這一后果，需要對世貿組織爭端解決機制進行改革，尤其需要重點考慮上訴機制的改革。

本部分所說的上訴機制，既包括原有的上訴機構機制，也包括上訴仲裁機制。上訴仲裁機制仿照上訴機構機制而建，因而其與上訴機構機制有相同的缺陷，例如，上訴仲裁庭沒有事實審查權和發回重審權。①See Annex 1 of the MPIA,paras.9&10.此外，《多方臨時上訴仲裁安排》是為了應對上訴機構停擺危機而達成的臨時安排，在這一特殊歷史時期，部分成員之間達成維持上訴機制就已難能可貴，②《多方臨時上訴仲裁安排》也確認了這一點。存在不足之處也是意料之中。至于如何進一步完善上訴仲裁機制，或者如何改革上訴機制，則有待進一步探討。

具體而言，改革可以涵蓋以下內容：第一，適當擴大上訴機構和上訴仲裁庭的審查權，比如賦予它們事實審查權；第二，建立發回重審制度；第三，明確上訴機構和上訴仲裁庭適用司法節制原則的權限。

（一）適當擴大上訴機構和上訴仲裁庭的審查權

《多方臨時上訴仲裁安排》附件一第9 條規定：“一個上訴應限于專家組報告所涵蓋的法律問題和專家組所作的法律解釋。仲裁員可維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論。如適用，仲裁裁決應包括《諒解》第19 條所設想的建議。”③英文原文為：“An appeal shall be limited to issues of law covered by the panel report and legal interpretations developed by the panel. The arbitrators may uphold, modify or reverse the legal findings and conclusions of the panel. Where applicable, the arbitration award shall include recommendations, as envisaged in Article 19 of the DSU.”這兩句話基本上照搬了《諒解》第17 條關于“上訴審議”的規定，④附件一第9 條第1 句與《諒解》第17 條第6 款的規定大體一樣。唯一的細微差別是把“專家組報告里的法律問題”（issues of law covered in the panel report）改為“由專家組報告涵蓋的法律問題”（issues of law covered by the panel report），但這一修改似乎沒有實質意義。附件1 第9 條第2 句則完全照搬了《諒解》第17條第13款的規定。意味著上訴仲裁庭不具有事實審查權和發回重審權。然而，由這兩句話所構建的上訴仲裁機制，正是導致目前司法節制原則適用困境的癥結所在。

為了預防不當適用司法節制原則產生的不良后果，在爭端解決機制改革中，如果保留上訴機制且不建立發回重審機制，那么可以考慮適當擴大上訴機構和上訴仲裁庭的審查權，尤其是賦予它們一定的事實審查權。考慮到目前還沒有關于上訴仲裁的實踐，下面主要以上訴機構為例進行分析，但所述建議對上訴仲裁庭應同樣適用。

實際上，這一改革措施具備必要性和可行性。之所以有必要賦予上訴機構事實審查權，是因為在上訴審中還存在一定的事實調查需求。例如，在上訴程序中，有時事實問題和法律問題難以嚴格區分。①參見石靜霞：《WTO〈多方臨時上訴仲裁安排〉：基于仲裁的上訴替代》，《法學研究》2020 年第6期，第181頁。賦予上訴機構事實審查權的可行性有二：一是從資質和能力上講，上訴機構不缺乏事實調查的能力；②See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,p.28.二是上訴機構在完成法律分析時積累了一定的事實調查經驗。③See Edwin Vermulst, et al.,The Functioning of the Appellate Body after Four Years:Towards Rule Integrity,33 Journal of World Trade 7(1999).

顧及上訴機構的工作量和爭端解決的效率，筆者認為不應賦予上訴機構廣泛的事實審查權，而僅賦予其有限的事實審查權，并對其行使這一權力進行一定的規制。④參見梁意：《論世界貿易組織爭端解決中的司法節制原則》，對外經濟貿易大學出版社2021 年版，第133頁。

第一，在實體上，將上訴機構的事實審查范圍限于有必要審查的重大事實問題。例如，在上訴方證明專家組具有無視事實、拒絕審查、惡意歪曲或重大誤解等重大事實認定錯誤時，上訴機構才有必要審查事實問題并對專家組的有關調查結果進行糾正。⑤參見梁意：《論世界貿易組織爭端解決中的司法節制原則》，對外經濟貿易大學出版社2021 年版，第133-134頁。

第二，在程序上，設置事實審查前置程序，即上訴機構在進行事實審查之前，應征詢爭端當事方的意見；⑥See Valerie Hughes, The WTO Dispute Settlement System- From Initiating Proceedings to Ensuring Implementation: What Needs Improvement? in Giorgio Sacerdoti, et al. (eds.), The WTO at Ten: The Contribution of the Dispute Settlement System 225(WTO Publications 2006).同時設置上訴中期報告程序，即如果上訴機構進行事實審查，但在開庭時未能征詢當事方的意見，則可以像專家組那樣向爭端方發布中期報告公布其事實調查結果。對于上訴仲裁庭而言，這也是尊重當事人意思自治的一種表現。

（二）建立發回重審制度

在爭端解決機制改革中，如果能維持“兩審終審制”，還可以通過建立發回重審制度來解決錯誤適用司法節制原則的問題。

但是，目前有觀點反對建立發回重審制度：其一，發回重審制度并非必要，因為對于專家組錯誤適用司法節制原則帶來的不良后果，可以通過上訴機構或上訴仲裁庭完成法律分析來解決。其二，發回重審制度既不高效也不經濟，因為涉及組建新的專家組進而導致程序拖沓，也給當事方造成更沉重的負擔。⑦See Yuejiao Zhang, Farewell Speech of Yuejiao Zhang, https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_26oct16_e.pdf, visited on 16 March 2022.參見張月姣：《親歷世界貿易組織上訴機構》，社會科學文獻出版社2017年版，第520頁。

筆者認為，這些反對理由雖然存在一定的合理性，但仍不構成阻礙建立發回重審制度的充分理由。第一，如前所述，上訴機構完成法律分析存在很大的局限性，包括涉嫌越權和使申訴方的審級利益受到損害。第二，對于發回重審制度不經濟高效的問題，可以通過合理的制度設計予以避免。第三，從法治化程度上看，具備發回重審程序的“兩審終審制”往往比缺乏這一程序的“兩審終審制”更為完善、法治化程度更高，更契合國際法治中對“良法”的要求。①參見何志鵬：《國際法治論》，北京大學出版社2016年版，第27頁。基于此，筆者認為，在“適當擴大上訴機構和上訴仲裁庭的審查權”和“建立發回重審制度”這兩方面的改革上，可以擇一進行，且后者為更佳方案。第四，世貿組織成員也曾多次建議建立發回重審制度，②See Negotiations to Improve Dispute Settlement Procedures,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_negs_e.htm,visited on 16 March 2022.隨著對該制度的探討日益充分，建立這一制度的時機亦日漸成熟。

為了避免案件拖延等問題，在設計發回重審制度時至少應注意以下兩點：

第一，明確發回重審制度實施過程中各方的角色。該制度主要涉及爭端雙方、上訴機構/上訴仲裁庭以及專家組這四個角色，核心問題主要有二：一是由誰啟動發回重審，二是由誰重審。就第一個問題而言，可供選擇的方案有“依職權啟動”和“依申請啟動”，前者即由上訴機構或上訴仲裁庭依職權啟動發回重審程序，后者即由爭端雙方中的任何一方或特定一方啟動該程序。③See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,p.29;朱欖葉：《WTO 爭端解決機制上訴機構的發回重審權淺議》，載陳安主編：《國際經濟法學刊》，北京大學出版社2012年版，第6-7頁。筆者認為應采取第二種方案，即“依申請啟動”，④目前歐盟和約旦主張由爭端雙方中的任何一方啟動發回重審程序。See DSB Special Session,Contribution of the European Communities and Its Member States to the Improvement and Clarification of the WTO Dispute Settlement Understanding: Communication from the European Communities, TN/DS/W/38, 2003; DSB Special Session, Jordan’s Further Contribution towards the Improvement and Clarification of the Dispute Settlement Understanding,TN/DS/W/56,2003.且應當由申訴方啟動發回重審程序。這一方面能避免被申訴方利用該程序惡意拖延訴訟；另一方面，能避免上訴機構或上訴仲裁庭被指責過分獨立而損害世貿組織成員主權，⑤See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix it, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland ,June 2007,pp.29-30;朱欖葉：《WTO 爭端解決機制上訴機構的發回重審權淺議》，載陳安主編：《國際經濟法學刊》，北京大學出版社2012年版，第6-7頁。也更符合世貿組織的成員驅動特性。就第二個問題而言，世貿組織成員均一致認為原則上應由原專家組進行重審，當原專家組成員無法參與重審時，再由世貿組織總干事任命替補的專家組成員。①See DSB Special Session, Jordan’s Further Contribution towards the Improvement and Clarification of the Dispute Settlement Understanding,TN/DS/W/56, 2003; DSB Special Session, Contribution of the European Communities and Its Member States to the Improvement and Clarification of the WTO Dispute Settlement Understanding:Communication from the European Communities,TN/DS/W/38,2003.這一方案比較高效，即便原專家組在重審中作出不公認定，也可以通過制定行為準則對專家組的行為進行約束，②See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,p.33.或由上訴機構或上訴仲裁庭予以糾正。

第二，對提起發回重審的時效、重審程序的審限以及發回重審的次數作出明確規定。③See Joost Pauwelyn, Appeal without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement and How to Fix It, International Centre for Trade and Sustainable Development, Issue Paper No.1, Switzerland,June 2007,pp.31-37.

（三）明確上訴機構和上訴仲裁庭適用司法節制原則的權限

上訴機構常常被認為無權適用司法節制原則，因為《諒解》第17 條第12 款要求上訴機構在上訴程序中“處理”（address）被提出的“每一”（each）法律“問題”（issues）。盡管通過對該條款中的“處理”和“問題”二詞作出寬松解釋也能給上訴機構適用司法節制原則留下一定空間，④要說明的是，無須審查某個問題也是對該問題的一種“處理”，“問題”可被理解為第一層級的“問題”。詳見梁意：《世貿組織上訴機構對司法節制原則的適用》，《武大國際法評論》2018 年第2 期，第141-143頁。但這始終無法讓上訴機構名正言順地適用該原則，也無法防止其濫用該原則。因此，在世貿組織爭端解決機制改革中有必要對上訴機構適用司法節制原則進行確權和限權。

在確權上，可參照《多方臨時上訴仲裁安排》附件1 第10 條，把《諒解》第17 條第12款改為上訴機構和上訴仲裁庭“應只處理解決爭端所必需的問題”。在限權上，可參照爭端解決實踐就上訴機構和上訴仲裁庭適用該原則制定任意性規則，或在制定適用該原則的內部規則中列舉適用情形和方式。例如，上訴機構往往在程序問題（如專家組是否遵守《諒解》第11 條對其審議的事項作出客觀評估）上適用司法節制原則，⑤參見梁意：《世貿組織上訴機構對司法節制原則的適用》，《武大國際法評論》2018 年第2 期，第146-151頁。基于該實踐，在改革中可參照《多方臨時上訴仲裁安排》附件一第13 條⑥《多方臨時上訴仲裁安排》之所以確認上訴機構在司法節制原則上的這一實踐，也考慮到了該問題還涉及上訴程序中頗有爭議的事實審查問題。詳見石靜霞：《WTO〈多方臨時上訴仲裁安排〉：基于仲裁的上訴替代》，《法學研究》2020年第6期，第181頁。在《諒解》第17 條第12 款后面補充規定：“如有必要，為了在90 天期限內作出裁決，仲裁員還可以向當事各方提出實質性措施，例如排除根據《諒解》第11 條提出的指稱缺乏對事實的客觀評估的請求。”

六、結語

隨著上訴機構的停擺，當前世貿組織爭端解決機制似乎回到了GATT 時代，因為只要有一個爭端方提起上訴（通常是敗訴方），而上訴機構由于人員空缺無法審理上訴案件，那么專家組報告就無法生效。換言之，與GATT 時代的爭端解決機制類似，只要一個成員不同意就可以阻止專家組報告的通過。這一現實本身呼喚對世貿組織爭端解決機制進行改革。

司法節制原則是在世貿組織爭端解決中得到廣泛應用的一項原則，因而需要以該原則為視角對世貿組織爭端解決機制改革進行研究。在世貿組織爭端解決中，誤用司法節制原則將導致爭端得不到積極解決，而這一后果難以通過事后救濟措施予以彌補。因此，在司法節制原則視角下，有必要對世貿組織爭端解決機制進行改革。總體而言，改革需要加大司法資源的投入、適當延長審限、制定適用司法節制原則的內部規則。若在改革中無法保留上訴機構機制或上訴仲裁機制，則需要構建以常設專家組為基礎的“一審終審制”，并注意合理配置司法資源和規定合理的審限。若能保留上訴機構機制或上訴仲裁機制，則需要適當擴大上訴機構和上訴仲裁庭的審查權、建立發回重審制度，并明確上訴機構和上訴仲裁庭適用司法節制原則的權限。

中國作為世貿組織的重要成員，要積極應對世貿組織爭端解決機制面臨的危機，更要積極引領世貿組織爭端解決機制的改革。司法節制原則視角下的世貿組織爭端解決機制改革涉及合理配置司法資源，而人才無疑是最重要的司法資源，因此，中國需要加強國際法人才的培養，以便向世貿組織輸送更多的中國法律人才，無論是在常設專家組、上訴機構還是上訴仲裁庭中，都應該有中國籍成員；在世貿組織秘書處（尤其是法律司），應有更多中國人才的加入。