行政協(xié)議司法解釋第十六條適用之問題與完善—基于裁判文書的分析

蘇州大學 王健法學院 李盈

2019年底，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布了行政協(xié)議專門司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《協(xié)議規(guī)定》），明確對行政機關(guān)變更解除行政協(xié)議行為進行合法性審查，獨立列出第十六條為裁判規(guī)則。在新聞發(fā)布會上，黃永維庭長將上述內(nèi)容解讀為對行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)行為的審查規(guī)定。很顯然，第十六條規(guī)定的是對作為行政優(yōu)益權(quán)內(nèi)容之一的行政機關(guān)單方變更解除權(quán)的審查。但該規(guī)定是否能夠滿足法院對行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議行為的審查實踐，筆者對此存在疑慮。故筆者以案例實證研究的方法，總結(jié)法院審查行政機關(guān)單方變更解除行為中存在的問題，并對其原因予以分析，有針對性地提出拙見，以供交流。

一、行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議司法審查之問題

本文研究樣本取自北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，收集截止時間2021年6月20日，以《協(xié)議規(guī)定》第十六條進行“法寶聯(lián)想”，共有行政案件296件。通過對案件的分類總結(jié)分析選取部分案例，法院在審查適用第十六條行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議時存在以下兩方面問題。

（一）法院對基于行政優(yōu)益權(quán)作出的單方變更解除權(quán)解釋各異

根據(jù)最高院新聞發(fā)布會解釋，《協(xié)議規(guī)定》第十六條第一款是對行政機關(guān)基于行政優(yōu)益權(quán)作出單方變更解除行為的裁判規(guī)則。法院在援用第十六條時對行政機關(guān)單方變更解除事由實體審查的依據(jù)似乎明朗，即行政優(yōu)益權(quán)。基于行政優(yōu)益權(quán)作出單方變更解除行為被視為行政機關(guān)單方變更解除權(quán)的行使，但司法實踐中對單方變更解除權(quán)的性質(zhì)、正當性來源和具體行使條件眾說紛紜。

單方變更解除權(quán)是權(quán)力還是權(quán)利，其實取決于法院對行政優(yōu)益權(quán)的理解，多數(shù)法院認定其是一種超越合同約束的行政權(quán)力，是為實現(xiàn)行政管理目標而享有的管理權(quán)。也有法院認為其是行政機關(guān)享有在法定條件成就時，可以決定解除或者變更協(xié)議，而不必與對方當事人協(xié)商一致的權(quán)利，雖表述為“權(quán)利”，但同樣認為其是一種管理權(quán)，且這種管理權(quán)優(yōu)于合同當事人之間的合意。

由此可見，無論被認定為權(quán)力還是權(quán)利，在法官的認知中，其都具有相對于雙方當事人合意的優(yōu)先性，即優(yōu)益權(quán)，那這種優(yōu)益權(quán)正當性源于何？對此，法院判決中主要存在三種觀點：第一種觀點認為，該特別權(quán)力蓋因行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理或公共服務目的或為保護公共利益的需要而享有。第二種觀點認為，該優(yōu)益權(quán)源于法律的規(guī)定，由法律所賦予。并且法院將《協(xié)議規(guī)定》第十六條視為單方變更解除權(quán)的直接法律依據(jù)。還有法院引用省政府規(guī)章的規(guī)定，如《山東省行政程序規(guī)定》，與第十六條共同作為法律依據(jù)。第三種觀點肯定其行政權(quán)力屬性，認為該權(quán)力不僅可以來源于法律規(guī)范的規(guī)定，在沒有法律規(guī)定的情形下亦可由雙方協(xié)議約定。

任何一種優(yōu)先權(quán)都具有危險性，行政機關(guān)在行政協(xié)議履行過程中享有的職務上優(yōu)益條件的資格對行政協(xié)議的合意性存在威脅。對此，法院對行政優(yōu)益權(quán)往往保持警覺，設定條件對優(yōu)益權(quán)行使施以限制。然而，司法實踐中對優(yōu)益權(quán)具體的行使條件缺乏統(tǒng)一的審查標準。其中，出現(xiàn)頻率最高的是繼續(xù)履行行政協(xié)議會給國家利益、社會公共利益帶來重大損失的情形。該情形源于第十六條第一款的表述，多數(shù)法院將其視為優(yōu)益權(quán)行使的唯一特定條件，也有法院認為除此之外還有一種情形，即國家法律政策和協(xié)議基礎事實發(fā)生變化。而在個別案件中，法院認為上述兩個條件同時達成才可以行使單方變更解除權(quán)。除此之外，有法院沿用了已經(jīng)失效的2015年版司法解釋第十五條第三款的表達，認為非因國家利益、公共利益或者其他法定事由，不得隨意行使行政優(yōu)益權(quán)。司法中對優(yōu)益權(quán)行使條件的論述遠不止這些，還有“因國家行政管理與公共利益的需要或不可抗力致使不能繼續(xù)履行或不能實現(xiàn)協(xié)議目的”“繼續(xù)履行協(xié)議會影響公共利益或者行政管理目標實現(xiàn)”。

（二）法院對嚴重損害國家利益、社會公共利益的認定存在差異

司法審判中，對嚴重損害國家利益和社會利益情形的認定應該進行兩方面的判斷：第一，是否存在國家利益、社會公共利益；第二，對前者的減損程度是否達到嚴重。

國家利益和社會公共利益的內(nèi)涵具有高度的抽象性，但抽象法律概念在個案情形中都有具體指向的內(nèi)容。依據(jù)案例總結(jié)，司法實踐中認定的具體國家利益、社會公共利益主要有國家財產(chǎn)利益、征收秩序、拆遷安置的公平性、城區(qū)規(guī)劃調(diào)整、科學利用水能資源持續(xù)惠民、生豬養(yǎng)殖面源污染防治工作。但并非所有法院會在裁判中指明本案牽涉何種國家利益、社會公共利益，而只是在確認了案件事實之后，直接判定行政協(xié)議繼續(xù)履行將損害國家利益、社會公共利益。

二、對行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議司法審查問題產(chǎn)生原因的剖析

（一）《協(xié)議規(guī)定》第十六條規(guī)定存在自身局限

《協(xié)議規(guī)定》第十六條確定審查對象過于狹隘。行政機關(guān)變更解除行政協(xié)議行為主要有三種：依行政法規(guī)定變更解除協(xié)議；依協(xié)議約定變更解除協(xié)議；依民事合同法律規(guī)范變更解除協(xié)議。關(guān)于第十六條的審查對象，最高院行政庭非常直接地表明，該條主要規(guī)范的是作為行政優(yōu)益權(quán)內(nèi)容之一的單方變更解除權(quán)，即在可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益或社會公共利益的情況下，行政機關(guān)有權(quán)變更、解除行政協(xié)議。[1]然而，其并非行政機關(guān)變更解除協(xié)議的唯一形式，司法審查并不一定以行政優(yōu)益權(quán)為依據(jù)，不可避免地涉及民事法律規(guī)則在審判中的運用。

“可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益”標準不明確。國家利益、社會公共利益本就屬于不確定的法律概念，語義具有開放性，無法盡數(shù)列舉，需要在個案中進行判斷。在行政協(xié)議領域，國家利益和社會公共利益的判定存在濫用的可能，尤其是對社會公共利益的認定。行政協(xié)議是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標而實施的行政行為，而行政管理和公共服務的最終受益者為社會公眾，其與社會公共利益之間具有千絲萬縷的關(guān)系，因為這一層關(guān)系,行政機關(guān)的單方變更解除行為總能牽涉出哪怕微弱的社會公共利益，為此，法院的裁量空間很大。同樣具有裁量空間的是對“嚴重損害”的判斷，作為一個程度性標準，難以量化，很難判斷怎樣的損害才能達到嚴重的情形。另外，“可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益”屬于結(jié)果要件，司法審查中只需判斷是否有該結(jié)果的發(fā)生，不究其因何情形而產(chǎn)生，該結(jié)果發(fā)生的原因可以是行政協(xié)議雙方當事人協(xié)議中約定的變更解除條件的達成，也可以是情勢變更情形的發(fā)生，還可以是《民法典》第536條列舉情形的出現(xiàn)，極易與行政機關(guān)其他情形下變更解除行政協(xié)議的要件相重合。

（二）單方變更解除權(quán)理論缺乏法律正當性

行政機關(guān)單方變更解除權(quán)作為行政優(yōu)益權(quán)行使的重要體現(xiàn)，最高院在制定《協(xié)議規(guī)定》時，幾乎將其作行政優(yōu)益權(quán)的代名詞看待。但是行政優(yōu)益權(quán)并非法律概念，仍屬學理概念。因為深受王名揚先生所介紹法國行政協(xié)議理論的影響，外加將其作為區(qū)別于民事合同的特性以證成行政協(xié)議的需要，學者偏好高度強調(diào)這一行政機關(guān)的特權(quán)。[2]學理上，該特權(quán)存在的理論依據(jù)充足，有為公共利益需要、保證公共服務連續(xù)性、維護行政秩序和實現(xiàn)國家擔保責任。[3]但作為行政機關(guān)的權(quán)力，在行政法領域依舊需要遵循依法行政原則，必須有法律上的依據(jù)。學者們似乎對此卻并不深究，仿佛學理正當性就足以彌合該缺陷。我國現(xiàn)階段，契合單方變更解除權(quán)的規(guī)定很少，而且位階大多很低。法律規(guī)定譬如《城市房地產(chǎn)管理法》第二十條規(guī)定，其余多是關(guān)于行政程序規(guī)定的政府規(guī)章。然而，《城市房地產(chǎn)管理法》第二十條僅涉及土地使用權(quán)出讓合同的解除，而其他政府規(guī)章的適用都有地域性局限，難以滿足單方變更解除權(quán)普遍性適用的需要。法院解決該問題的應對之法則是將《協(xié)議規(guī)定》第十六條作為單方變更解除權(quán)的直接依據(jù)。筆者認為，權(quán)力行為依據(jù)的法律規(guī)定應該是明確的，而第十六條是法院適用的司法裁判規(guī)則，法院是要對單方變更解除行為進行合法性判斷的，在判斷時依舊要審查該行為的法律依據(jù)。故該規(guī)定并不是賦權(quán)的實體規(guī)定，不能作為行政機關(guān)單方變更解除權(quán)行使的依據(jù)，單方變更解除權(quán)面臨著立法不足的困境。

三、對行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議司法審查完善的建議

（一）以依法行政原則限縮第十六條適用情形

法國作為行政優(yōu)益權(quán)母國，其中央行政法院系統(tǒng)完全獨立于私法法院系統(tǒng)，行政協(xié)議法律體系主要由中央行政法院的判例構(gòu)建而成，行政優(yōu)益權(quán)的性質(zhì)與規(guī)則在長期判例造法的過程中具體和細化。我國與法國雖同屬公私法劃分的國家，但判例法并不具有法源地位，作為制定法國家，行政機關(guān)行為必須有法律依據(jù)?！皟?yōu)益權(quán)的實質(zhì)，無非是行政權(quán)在特定領域的一種細化和派生產(chǎn)物?！盵4]優(yōu)益權(quán)是行政權(quán)優(yōu)先性和公益性的表現(xiàn)。基于行政行為公定力理論，行政權(quán)具有優(yōu)先性，一經(jīng)行使，除非經(jīng)有權(quán)機關(guān)予以撤銷即產(chǎn)生效力。另外，從現(xiàn)代行政理念看，行政機關(guān)是代表公共利益行使權(quán)力，權(quán)力行使與公共利益存在著直接或間接地因果關(guān)系。從此意義上講，可以說每種行政行為都是優(yōu)益權(quán)的行使。其他行政行為都基于行政法上的授權(quán)，行政優(yōu)益權(quán)亦不得例外。故筆者認為，應將行政優(yōu)益權(quán)附以法律的枷鎖，只有在行政法規(guī)范明確行政機關(guān)可以單方變更解除行政協(xié)議的情形下，行政機關(guān)才享有該權(quán)力，而這種權(quán)力依舊是行政協(xié)議行政性的體現(xiàn)。法院在適用第十六條第一條審查時，必須審查其明確的行政法依據(jù)。而行政法規(guī)定的條件應以行為規(guī)制更為明確的情形要件為主，避免單獨使用“為了公共利益的需要”的表述，以盡量壓縮行政機關(guān)對公共利益自由裁量行使的空間。

（二）司法審查加強“可以參照”條款的適用

第十六條立意為，承認行政優(yōu)益權(quán)，并對其進行約束。只對該情形下的單方變更解除行為進行明確規(guī)定，最高院行政庭似乎偏離了立法賦予其行政協(xié)議爭議審理管轄權(quán)的最初用意。行政協(xié)議因兼具行政性和協(xié)議性，其爭議糾紛類型分為高權(quán)爭議和平權(quán)爭議。高權(quán)爭議即行政機關(guān)在行政協(xié)議履行中直接行使法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)力引起的爭議；平權(quán)爭議是行政機關(guān)行使協(xié)議約定權(quán)利引發(fā)的爭議。原則上行政協(xié)議爭議的解決，立法即可以選擇民事訴訟，亦可以選擇行政訴訟，或由二者依據(jù)爭議類型分而管之?！缎姓V訟法》修改之前，行政協(xié)議爭議糾紛解決采用民事與行政訴訟并行的模式，由行政庭審理高權(quán)爭議，由民庭審理平權(quán)爭議。但由于立法沒有對訴訟管轄作明確規(guī)定，在實際的案件受理和司法審查過程中存在民事、行政兩庭相互推諉的情形，司法上的混亂局面迫切要求統(tǒng)一行政協(xié)議爭議的訴訟救濟途徑。最終，行政訴訟憑借其相對民事訴訟的比較優(yōu)勢—更有利于保障公共利益、統(tǒng)一法律實施、對行政的監(jiān)督、整體解決協(xié)議爭議以及對行政相對人權(quán)利救濟，[5]獲得全部行政協(xié)議爭議的審理管轄權(quán)。確立單一訴訟救濟途徑的用意在于將兩者不同類型的爭議全部打包給一種訴訟審查機制，但高權(quán)爭議與平權(quán)爭議產(chǎn)生與解決所倚靠的法理邏輯不同，二者之間的特異并不因同一的糾紛解決渠道而消弭，原本的管轄歸屬問題在行政訴訟審查中轉(zhuǎn)換為合法性審查與協(xié)議性審查的協(xié)調(diào)問題而繼續(xù)存在?！秴f(xié)議規(guī)定》中協(xié)議性審查主要體現(xiàn)在于第二十七條的規(guī)定：法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。然而《協(xié)議規(guī)定》試圖將行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議打造成單純的行政行為，以第十六條規(guī)定為切入點，引導法院在實踐中以行政優(yōu)益權(quán)理論包圓所有的爭議解決。而第十六條規(guī)定的結(jié)果性要件可使司法審查可延伸到民事規(guī)則領域，擠壓第二十七條適用的空間，淡化了行政協(xié)議案件的協(xié)議性審查。

結(jié)合筆者前文給出建議，若以行政依據(jù)為第十六條適用情形前提，必然為第二十七條的適用釋放出很大的空間。因當事者雙方的同意而發(fā)生其所冀求之法律效果的行為，是為契約。[6]依此解釋，契約為共通于公私法的概念，不過關(guān)于契約的規(guī)則是在私法領域發(fā)展并趨于完善。契約在私法中曰合同，在行政法領域為“行政協(xié)議”，但二者在基本規(guī)則上是通用的，其中就包括契約變更、解除的基本理論。尤其是變更解除事由的民事法律規(guī)定，為“參照適用”的重點所在。無論民事法律規(guī)則抑或當事人的約定，做出單方變更解除協(xié)議行為的事由更加具體明確，便于法院基于事實進行判斷，在事由審查方面完全可以參照民事法律規(guī)則，可彌補抽象審查標準的不足。當然，作為行政機關(guān)作出的行為，其程序以及法律依據(jù)必須進行合法性審查，以發(fā)揮司法監(jiān)督行政行為的作用。

四、結(jié)語

承認基于行政優(yōu)益權(quán)的單方變更解除權(quán)是《協(xié)議規(guī)定》的一大亮點。但從實際效果看，法院對行政機關(guān)單方變更解除協(xié)議糾紛的審查總體上還是比較混亂。更多原因還是自法國孕育發(fā)展的行政優(yōu)益權(quán)理論在中國行政協(xié)議制度中水土不服。對于行政優(yōu)益權(quán)應該有冷靜且清楚的認知，作為源于公共利益的權(quán)力，理論正當?shù)哂袨E用危險，必須有具體法律法規(guī)的授權(quán)，這應該成為法院適用第十六條規(guī)定的重點。另外，行政庭一攬子接納了行政協(xié)議的所有糾紛之后，對行政機關(guān)變更解除行為審查要有全觀的視野，切不可太過于偏頗行政性，尊重其協(xié)議性的事實，參照適用民法合同規(guī)則。