我國居住權入典的可行性分析

西北政法大學 費雯雯

一、居住權的起源與我國的立法現狀

（一）居住權的起源

居住權是指以居住為目的，對他人所有的房屋及其附屬設施占有、使用的權利。居住權起源于羅馬法，在《法學階梯》中規定：“如果以居住權遺贈他人，或以其他方式設定居住權的，這種既不是使用權，也不是用益權，而是一種特種權利。鑒于其實用性，并根據馬賽魯的意見，公布了決定，不但允許享有居住權的人自己居住，而且允許他向他人出租居住權。”即在創立之初居住權是為受遺贈人而設立的，使某些有繼承權的家庭成員（特別是對繼承權被剝奪的寡婦或未婚女兒）有可能取得一種供養。

（二）我國居住權的立法現狀與爭議

隨著呼吁居住權入法的聲音越來越多，在2018年的《民法典(一審稿)》中增設了居住權的相關規定，而在2019年的民法典物權編草案二審稿中對于居住權的規定又進行了細化，在2020年5月稿的第366條到371條對居住權的設立、性質等做出了規定，從《民法典》現行規定中可以看出，我國的居住權具有意思自治性、主體特定性、不可轉讓和繼承性、要式性和無償性的特征。

民法的法典化無疑是我國立法發展的一大進步，但對于居住權是否應該入法以及居住權的性質等問題，學界仍然有較大爭議。早期支持居住權入法的學者的認為，居住權可以有效保障離婚婦女、保姆等弱勢群體的權益，從保護弱勢群體的利益出發來支持居住權入法，有利于發揚社會互幫互助的良好風尚。而反對的觀點認為，居住權不應入法一方面是由于我國自古就有關于“孝道”的傳統文化無需再行設置居住權。

筆者認為，早期支持居住權的學者太過于注重居住權對于弱勢群體的保護，強調其倫理性，反而導致了居住權的物權性質被忽視，居住權入法不僅能保障離婚、養老領域和家庭服務人員這些弱勢群體的居住利益，對于用益物權的多樣性也是一大補充。隨著社會經濟的不斷發展，居住權的現實需求不斷增加但現行法中沒有居住權的規定，單靠司法解釋無法解決制度缺陷，所以在本次民法典的編纂過程中，居住權進入了草案討論的范圍。

二、我國居住權入典的必要性

（一）現實需求

其一，居住權設立類型的增加。在我國《物權法》編纂時，居住權被定位于離婚、養老、家庭服務人員三類弱勢群體的保護之上，正是由于其權利范圍過于狹窄才沒有受到立法的采納，但隨著人們對房屋需求的增加和利用方式的多樣化，現下對于設立居住權需求主體遠大于這三類人員。

其二，養老體系多樣化的要求。近年來，我國逐漸步入老齡化社會，養老問題成為社會發展的一大問題，而以房養老作為一種新型的養老模式在我國逐步推廣開來。以房養老主要有“反向抵押”和“售后租回”兩種模式，“反向抵押”是指老年人將房屋抵押給保險公司，保險公司經過相應評估后，給予老年人每月一定的金額用于養老，待老年人去世之后公司獲得房屋所有權。這種模式在實踐中仍有較多限制：第一，反向抵押的社會認同感較低；第二，反向抵押的適用范圍小，參與反向抵押的老年人只能是獨居。而居住權制度的設立可以一定程度的減少上述問題的發生：第一，居住權的適用范圍廣，居住權作為一項權利，其適用不限制是個人所有的房屋還是集體組織的，只要自然人之間設立即可，對于權利主體的限制較少，實用性強；第二，居住權由法律規定和保障，社會公信力較強，人們的認同感高，便于在養老領域推動實施。

（二）居住權的獨特性

反對居住權入典的主流觀點是認為我國的“扶養”傳統或者遺贈撫養協議完全可以替代居住權在繼承、養老方面的法律效果。但筆者認為遺贈撫養協議等無法替代居住權在養老方面的作用。首先從設立上來說，從上述觀點中可以看出，現下老年人房屋在權屬方面是復雜多樣的，因此難以就遺贈人的個人意愿而設立遺贈扶養協議等附義務的遺贈或遺囑。其次，從權利的保護方面來說，遺贈扶養協議等替代性解決機制中，相關人員的居住權利均具有相對性，只能約束和對抗相對人，即只能約束贍養義務人，抑或對抗遺囑相對人、受遺贈人，而無法約束和對抗第三人。一旦贍養義務人、遺囑相對人、受遺贈人將所涉房屋出售予第三人或者出租予第三人，此時居住權便會因為權利的相對性而無法得到保護。在實踐中，贍養義務人、受遺贈人等反悔將房屋出租、出售的實例是為數不少的。而居住權作為一個物權，其具有對世性、絕對性，居住權的設立是可以對抗第三人的，從老年人的利益保護方面來看，居住權也是無法替代的。關于居住權的無償性，學界仍有一定的爭議。反對居住權無償性的學者認為：第一，將居住權限定在無償違背了其用益物權的性質。意定居住權的設立可以通過訂立合同的方式進行，根據合同設定用益物權的性質就決定了其不可能完全為無償。第二，將居住權限于無償會導致居住權制度的社會參與率降低，制度難以推行。居住權是在用益物權的內容不斷豐富的情況下入典的，其本身除了滿足居住的需要，還需適用于養老和房屋交易領域，在這些領域內若是一味地無償設立，將導致人們設立居住權的意欲降低，最終致使居住權制度的功能受限。筆者認為，居住權的設立應當以無償為原則，有償為例外。在一般人的居住需求上，其設立都應當為無償的，只有在涉及養老領域如獨居老人在經濟能力不足時，在能夠保證自己的正常生活空間的情況下，根據民法的意思自治原則，可以在自己所有的房屋內有償設立居住權。

（三）物權法對居住權的兼容性

第一，居住權屬于物權法的規制范圍。從歷史發展來看，居住權是源于人役權，居住權其實質上是通過對他人之物的利用而滿足某個特定主體的居住需求。我國的《物權法》規定，物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，明確了其規制對象為物的歸屬與利用關系，從這方面來看，我國雖然沒有采用“役權”的二分法體系，但從居住權的本質是對于特定物的利用這方面來看，居住權屬于物權，應該由《物權法》加以規制。

第一，居住權是他物權。居住權有利于將房屋的所有權功能與使用權功能分開，實現對房屋的最大化利用。但學界也有觀點認為居住權會將房屋所有權人的所有權變成一個“空白所有權”，即所有權人擁有的只是一個空白的權利而且權利內容已經被居住權所分割。對此，筆者認為居住權是為了保障居住目的而對他人所有的房屋及其附屬設施享有的權利，與所有權對自己之物享有的權利是不同的，屬于他物權，居住權是用益物權的一種。居住權的設立并不是分化了所有權人的權能，而是將所有權人的權能進行了定限。

其二，居住權屬于用益物權。居住權在《民法典》草案中被規定在用益物權之下，那么將居住權放置在用益物權之下是否會引起物權體系的混亂也是值得研究的一個問題。依據《物權法》規定，用益物權是指用益物權人對他人所有的物享有的占有、使用、收益的權利，而居住權首先是一個物權，在物債二分之下，居住權人與一般租賃人不同，可以排除所有人在內的他人的干涉，體現其直接支配，是不同于債權的。其次，居住權是特定人對他人的房屋及其附屬設施所享有的占有、使用的權利屬于他物權，也是對于所有權的“定限”，因此從居住權的內涵來看，居住權是屬于用益物權的。

三、我國居住權入典的制度構建

（一）設立

我國《民法典》規定居住權可以通過合同和遺囑兩種方式設立，以合同設立的應當以書面形式訂立居住權合同。居住權的意定設立是滿足民事主體個人意愿的直接體現，因為居住權具有使財產的歸屬權能和使用權能分割的效果，而民事主體完全可以利用此種特定效果來滿足“歸我所有”“歸我支配”的主觀要素和意志要素，財產只要在其掌控之中，即便由他人所使用也可以使意定主體的心愿得到滿足。由于居住權本身具有人役權的性質，因此，我國對于居住權的設立采用當事人意思自由創設主義，從滿足特定人的占有、使用他人房屋的利益來看，自由創設是居住權設立的基礎。

但是否有法定居住權出現的必要呢？筆者認為，應當在居住權中增加法定居住權，當事人之間沒有約定時，應當依據法律規定。在我國居住權創設的主要立法目的是“使全體人民住有所居”，住有所居其主要指向就是社會弱勢群體，然而意定創設的方式，使居住權的設立缺少法律的強制性要求，無法起到保障社會弱勢群體居住權利的目的。在養老領域來講，并不是每一個老人都有較高的法律意識可以通過遺囑或合同來設立居住權，為了更好地保障老年人的利益，應當設立法定居住權作為底線來保證“老有所居”。必須明確的是，法定居住權只是一個兜底性規定，只有當事人沒有約定的時候才適用，居住權作為一項人役權，必須先滿足主體的個人意志自由，當主體沒有約定設立居住權時才能以公法加以干涉。

（二）主體

《民法典》并未對居住權人的范圍做詳細的規定，但是居住權的性質是為了滿足特定人的利益而設定的權利，所以理應排除法人。根據《民法典》的規定，居住權是為滿足生活居住需要，可以對他人的住宅享有占有、使用的權利，并沒有對于居住權人的范圍做規定。筆者認為，居住權不應只及于居住權人個人，應當包括其家庭，而相應的家庭受益人的范圍，可以參考《意大利民法典》的相關規定，包括配偶、子女以及必要家庭服務人員，對于設立權利后才結婚的居住權人來說，其結婚之后的家庭成員也應當處于居住權的受益人范圍之內，這樣才能充分發揮居住權在社會保障體系中的作用。

（三）客體

我國《民法典》規定：“……對他人的住宅享有占有、使用的用益物權……”即居住權的客體為他人的住宅。對于“住宅”一詞，筆者認為住宅與一般的不動產意義不同，應當指用于提供生活居住必要空間的房屋。居住權作為自由創設的權利，其客體范圍應當可以是整個房屋，也可以是房屋的某一部分，這應當是由當事人合意決定的。客體范圍的意思自治性是符合“住有所居”的要求的，現下我國房屋資源緊張是不可回避的問題，在這種情況下，將居住權的客體范圍延伸至包括房屋的一部分，是有利于盤活房屋資源，推動經濟高效運轉的。

（四）權利

其一，占有使用權。居住權的前提是以滿足生活居住的需要，這個前提就將居住權與一般的用益物權區分開來了。居住權屬于用益物權的一種，但其權能小于一般的用益物權，所以居住權人對他人房屋的占有、使用必須是以滿足生活居住的需要為前提。這也是對于居住權人的權利范圍進行限制，只能在保障生活居住的范圍內設立居住權，超過該范圍，就是對權利的濫用。

其二，優先購買權。居住權人基于權利對于他人的住宅進行占有、使用。筆者認為，在同等條件下，居住權人對于第三人應當具有優先購買權，理由如下：第一，有利于居住權人生活的穩定性，居住權人是為了滿足生活居住的需要而設立的居住權，房屋的售賣必定會影響到居住權人權利的行使，因此為了保護居住權人的正常生活居住，在同等條件下，其應當具有優先購買權。第二，有利于節約交易成本，推動交易履行，居住權人本身就占有該房屋，因此其在交易過程更加便捷，可以加快交易流程。

（五）義務

我國《民法典》草案中只規定了居住權人權利而未規定其相應的義務。筆者認為，居住權屬于用益物權的一種，應當推定適用用益物權人的義務，因此居住權人應當負有善良保管和合理維修義務。居住權人對于房屋的占有和使用是對所有人所有權權能的分割，因此居住權人在行使其權利期間，對于所居住的房屋及其附屬設施具有善良保管和合理維修的義務，其善良保管的標準應為居住權消滅后，房內外設施仍能起到同等作用，維修義務也限于一般的生活物品的更換，涉及房屋內主體改造的重大修繕應當由所有人承擔，在居住權人怠于履行其義務危害到房屋價值時，所有權人有權追償，這樣待居住權消滅之時，所有權人的所有權才能恢復到圓滿狀態。

（六）消滅

我國《民法典》規定，居住權消滅的原因有兩個：一是居住權人死亡；二是當事人之間約定的期限屆滿或解除條件成就，這與域外對于居住權消滅的規定類似。筆者認為，在居住權消滅的原因中應當加入“濫用權利”這一事由。居住權作為意定權利，其創設前提是為了滿足生活居住的需要，但正由于是當事人自由創設的，其權利范圍更應當受到法律強制性的約束，當居住權人所設定的合同權利超出這個范圍時應當無效，若對于其權利的濫用不加以規制，不僅是對所有權人權利的侵害還有可能危及社會公共利益。

四、結語

隨著用益物權內容的日益豐富和現實需求的增多，居住權入典成為必然之勢，但民法典中的居住權規定受傳統人役權的影響較多，其制度設計仍存在許多不足，例如對居住權人的家庭范圍規定不清、設立方式不完整、權利義務規定不詳細等問題。在居住權制度構建的過程中，要打破傳統人役權的限制，不僅要保持其維護社會弱勢群體利益的法律目的，還要充分發揮其在交易流轉領域的作用，對居住權制度的重構要求在學習域外居住權制度的優點之外，還要結合我國社會保障和經濟發展的國情從而構建更加完備的居住權制度，達到住有所居的立法目的。