公司對外擔(dān)保合同的效力之辯及其理論省思

華北電力大學(xué) 劉云松

一、公司對外擔(dān)保合同效力的理論之辯

公司擔(dān)保制度涉及公司法以及擔(dān)保規(guī)則、合同規(guī)則等民事法律規(guī)范，是民法與商法高度交叉的領(lǐng)域。我國的公司對外擔(dān)保制度長期以來在理論界與實務(wù)界均難以形成共識，究其原因，在于對《公司法》第16條的理解及價值判斷存在分歧。公司對外提供擔(dān)保并非公司常態(tài)化的經(jīng)營業(yè)務(wù)，在公司對外提供擔(dān)保的過程中，由于存在信息不對稱的情況，公司的實際控制人非為公司利益所作出的“濫保”行為，極易損害公司中小股東的利益。鑒于此，立法者在設(shè)計公司對外提供擔(dān)保制度時，以《公司法》第16條為核心規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的決策機(jī)制、數(shù)額限制等特殊規(guī)范，以期最大限度地規(guī)范擔(dān)保行為、抑制擔(dān)保風(fēng)險。然而，由于現(xiàn)行立法對于法律后果規(guī)定得不盡完善，在對第16條進(jìn)行解釋的過程中，圍繞違反第16條所訂立的公司擔(dān)保合同的效力問題在理論界引起了爭議。具體而言，存在以下歧見：

（一）絕對主義之維

1.擔(dān)保合同有效論

以實務(wù)界為主的代表性觀點認(rèn)為，《公司法》第16條的立法目的在于對公司內(nèi)部擔(dān)保決議提出程序性的要求。一方面，從《公司法》的規(guī)定來看，債權(quán)人并不具有法定的審查義務(wù)，也缺乏相應(yīng)的審查規(guī)則。另一方面，公司章程關(guān)于擔(dān)保權(quán)限的規(guī)定系內(nèi)部規(guī)范，不得約束和對抗第三人。從維護(hù)交易安全的角度來看，不應(yīng)以擔(dān)保人內(nèi)部決策的效力情況決定擔(dān)保合同的效力。

2.擔(dān)保合同無效論

趙旭東、葉林等教授認(rèn)為，《公司法》第16條的規(guī)定旨在約束公司法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項上的代表權(quán)，且這種限制經(jīng)《公司法》規(guī)定明確了公司法定代表人或者授權(quán)代表人在擔(dān)保事項中應(yīng)產(chǎn)生為相對人所知悉的效果。這一觀念的理論基礎(chǔ)在于肯定公司章程地對世效力，即主張公司章程中，關(guān)于擔(dān)保事項的規(guī)定對于第三人具有直接的拘束力。因此，對于未經(jīng)董事會或股東大會等合法程序作出決議的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)推定交易相對人對代表權(quán)的瑕疵存在明知，因此，該擔(dān)保行為無效。

3.擔(dān)保合同效力區(qū)別論

持此論者認(rèn)為，16條第一款公司對外提供擔(dān)保的規(guī)定旨在保證交易安全，約束公司董事和高管的行為，性質(zhì)為強(qiáng)制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。而第二款規(guī)定的公司對內(nèi)提供擔(dān)保系關(guān)聯(lián)擔(dān)保，應(yīng)為效力性規(guī)定。事實上，從公司對外擔(dān)保的角度而言，此種觀點也應(yīng)歸入擔(dān)保合同有效論的范疇。

（二）相對主義之維

與上述絕對主義的觀點相左，持相對主義的學(xué)者認(rèn)為，不能將第16條直接作為認(rèn)定公司與交易相對人之間法律行為效力的裁判依據(jù)，主張以第三人的主觀心態(tài)為依據(jù)，考察擔(dān)保合同的效力，即原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保決議存在瑕疵的情況例外。由于對審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識存在不同意見，從這個角度進(jìn)一步深入分析，相對主義的觀點在審查相對人“善意”的標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生了更多的分歧。

1.審查義務(wù)論

持審查義務(wù)論者以相對人是否盡到合理的審查義務(wù)作為判斷其“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)。由于《公司法》尚缺乏合理履行審查義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中長期存在外觀審查（審查代表權(quán)或代理權(quán)）、形式審查（審查股東會或董事會決議）和實質(zhì)審查（審查決議真實性）等多種標(biāo)準(zhǔn)并存的混亂局面，但在相對人應(yīng)盡審查義務(wù)的層面，審查義務(wù)論者得以達(dá)成一致。

2.多元判斷論

持多元判斷論者認(rèn)為，相對人“善意”的判斷應(yīng)當(dāng)與相對人的審查義務(wù)相分離，即認(rèn)為合同效力的認(rèn)定與相對人的審查義務(wù)無關(guān)。簡而言之，相對人在與法定代表人訂立合同時，即被法律推定為善意相對人，相對人對于代表權(quán)的限制不負(fù)有審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從其他更為多元的因素中尋找判斷相對人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的依據(jù)，且應(yīng)由擔(dān)保公司承擔(dān)主張相對人“惡意”的舉證責(zé)任。

二、公司對外擔(dān)保合同效力的司法實踐之辯

由于公司對外擔(dān)保合同的效力問題長期存在上述論爭，司法實踐對于《公司法》第16條的理解與認(rèn)識也存在搖擺和反復(fù)的情況。從整體上看，呈現(xiàn)出從絕對主義到相對主義演進(jìn)的特征。具體而言，當(dāng)前司法實踐的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)于公司擔(dān)保合同相對人應(yīng)否承擔(dān)審查義務(wù)的論爭。

（一）絕對主義的裁判視角

1.擔(dān)保合同無效論：中福實業(yè)公司擔(dān)保案

最高人民法院在2001年判決的中福實業(yè)股份公司借款擔(dān)保案中曾指出，中福實業(yè)公司通過董事會決議為其大股東中福公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保的行為，同時違反了中福實業(yè)公司的章程以及法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其所訂立的保證合同無效。對于《公司法》第60條第3款的規(guī)定，為保障中小股東的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該禁止性規(guī)定不僅針對公司董事的行為, 同樣也針對公司董事會的行為。此外，任何人均不能以不知法為由，免于適用法律的禁止性規(guī)定。由此觀之，中福實業(yè)公司擔(dān)保案可以看作是最高人民法院早期采取絕對主義觀念的司法確證。

2.擔(dān)保合同有效論：光彩集團(tuán)擔(dān)保案

最高人民法院的觀點在2005年公司法修訂后出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變，2006年最高人民法院在其所裁判的光彩投資集團(tuán)公司借款擔(dān)保案中改變了此前的絕對無效觀點。該案的裁判要旨闡釋了最高院新的價值取向，即在公司債權(quán)人和公司股東利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障公司債權(quán)人的利益。根據(jù)這一價值判斷，最高院認(rèn)為光彩集團(tuán)的公司章程中并未就公司不得為股東擔(dān)保作出規(guī)定，光彩集團(tuán)的保證行為亦未違反法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。在該案的判決中，最高人民法院在認(rèn)定光彩集團(tuán)的擔(dān)保合同有效的同時回避了對相對人審查義務(wù)的檢視。因此，盡管裁判結(jié)果最終認(rèn)定擔(dān)保合同有效，仍然可以歸入絕對主義的觀念之列。

（二）相對主義的裁判視角

1.審查義務(wù)論：創(chuàng)智信息公司擔(dān)保案

最高人民法院在2006年的創(chuàng)智信息公司借款擔(dān)保合同案的判決中進(jìn)一步延續(xù)了維持合同效力的裁判觀念。最高人民法院在對此案的判決中，采取在相對有效主義的范圍內(nèi)進(jìn)行形式審查的觀念。此案之后，采取相對有效主義維持公司對外擔(dān)保合同效力的判決日益增加，逐步轉(zhuǎn)變了舊《公司法》時代推定相對人知道法律規(guī)范和公司章程的絕對主義觀念。

2.多元判斷論：中建材集團(tuán)擔(dān)保案

在2011年《最高人民法院公報》上刊登的中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司擔(dān)保案則再次轉(zhuǎn)變了最高院此前確立的相對人負(fù)有形式審查義務(wù)的觀念。在該案中，北京市高院明確，相對人對于公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。由于相對人的善意是法律推行的，對于相對人是否“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保公司承擔(dān)。從相對人負(fù)有形式審查義務(wù)到應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保公司承擔(dān)相對人存在惡意的舉證責(zé)任，北京市高院對此案的判決與最高院在創(chuàng)智信息公司擔(dān)保案中所確立的觀念再次發(fā)生了矛盾。

從上述司法實踐的判決結(jié)果可以看出，自公司法修訂之后，司法實踐中的絕對主義之聲漸弱，主張公司對外擔(dān)保合同相對有效的觀點逐漸占據(jù)了主流。然而，在相對人“善意”的判斷上，司法領(lǐng)域的觀點尚未統(tǒng)一。因此，有必要對相對主義視角下相對人是否具有審查義務(wù)的問題進(jìn)行進(jìn)一步的理論澄清。

三、公司對外擔(dān)保合同效力的理論省思

（一）《九民紀(jì)要》的規(guī)范澄清

2019年11月，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）為統(tǒng)一審判思路，將公司對外擔(dān)保爭議的解決引入相對人審查義務(wù)的判斷之上。《九民紀(jì)要》第17條至第23條為解決公司擔(dān)保規(guī)則的司法難題澄清了以下規(guī)則：

其一，違反《公司法》第16條的行為構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，擔(dān)保合同的效力問題依據(jù)《合同法》第50條規(guī)定予以處理。其二，擔(dān)保合同的相對人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)必要的形式審查義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同無效的責(zé)任。根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，公司對外擔(dān)保合同效力問題事實上采取了相對主義的觀點，即以相對人的主觀心態(tài)評價擔(dān)保合同的效力，并在這個基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式上的審查義務(wù)。盡管《九民紀(jì)要》將越權(quán)代表行為的效力判斷引入表見代表規(guī)則，能夠在一定程度上化解司法實踐中的論爭，但對于相對人是否“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然存在模糊性。基于此，擔(dān)保合同效力的判定最終還需要落腳到對審查義務(wù)評價標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)上。

（二）相對人審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的理論建構(gòu)

根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)范，相對人對于公司章程和決議的審查應(yīng)限于形式審查，對于形式審查的定義和標(biāo)準(zhǔn)，仍然需要進(jìn)一步明確。從對相對人苛以注意義務(wù)的角度來看，審查責(zé)任規(guī)定過嚴(yán)，勢必會增加交易成本，影響交易效率，將相對人置于天然的劣勢地位，甚至引發(fā)公司內(nèi)部利用此種抗辯權(quán)進(jìn)行“作弊”以損害擔(dān)保合同效力的道德風(fēng)險。而規(guī)定過寬，則達(dá)不到對公司內(nèi)部治理的要求和保護(hù)中小股東利益的立法目的，損及公司治理的本質(zhì)。審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)之間，不僅體現(xiàn)了不同的立法傾向，更是民事思維和商事思維辯證統(tǒng)一的過程，應(yīng)當(dāng)妥善把握其中的合理性。

1.對于公司章程的審查

相對人對于公司章程的審查重點在于核實公司章程對公司決議機(jī)關(guān)的選擇，是否有限額規(guī)定以及是否存在關(guān)于決議程序、決議比例等關(guān)于擔(dān)保事項的規(guī)定。相對人審查擔(dān)保公司的章程，為決議的合章程性提供判斷依據(jù)。由此可見，章程一方面是董事會或者股東會決議效力的判斷依據(jù)。另一方面，將相對人的審查內(nèi)容引向內(nèi)部決議，為內(nèi)部決議產(chǎn)生外部效力提供了正當(dāng)性依據(jù)。一個值得關(guān)注的問題是，如果公司章程沒有對擔(dān)保事項的決議機(jī)關(guān)、決議程序以及擔(dān)保數(shù)額的限制等作出規(guī)定，或者僅僅以《公司法》第16條的規(guī)范內(nèi)容原文引用，又當(dāng)如何確定相對人履行了相應(yīng)的審查義務(wù)？對此，有學(xué)者指出，《公司法》的規(guī)定隱含著公司章程對公司擔(dān)保事項予以規(guī)定的要求，因此，從該規(guī)范的目的來看，在于維護(hù)擔(dān)保合同的效力以促進(jìn)市場的正常交易，因公司章程未予規(guī)定擔(dān)保事項，系公司內(nèi)部治理機(jī)制不完善所致，由此產(chǎn)生的不利后果不應(yīng)由相對人承擔(dān)，即相對人對公司章程的審查義務(wù)在于關(guān)注公司章程是否對擔(dān)保事項作出了特殊規(guī)定，如果公司章程缺乏對擔(dān)保事項的規(guī)定，則可以直接依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，認(rèn)定公司的股東會和董事會均有權(quán)作為公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)。

2.對于公司決議的審查

較之對公司章程中擔(dān)保事項特殊規(guī)定的“瀏覽確認(rèn)”，公司決議的審查對于相對人而言更為復(fù)雜，理論爭議也更多。考慮到交易成本、交易效率以及信息不對稱等因素，《九民紀(jì)要》規(guī)定對于公司決議應(yīng)當(dāng)遵循形式審查的標(biāo)準(zhǔn)。但在形式審查的共識之下，對于形式審查的內(nèi)涵仍然存在不同的理解。有學(xué)者指出，形式審查應(yīng)當(dāng)審查公司章程和公司決議的真實性與合法性，審查對象包括決議內(nèi)容和決議程序的合法性，即對于決議的合章程性進(jìn)行全面審查，對于決議文件中股東和董事簽名的真實性同樣負(fù)有審查義務(wù)。另有學(xué)者指出，相對人對公司股東或者董事簽名的真實性幾乎無從審查，對相對人苛以全面的審查義務(wù)不具有合理性，相對人只需要對章程規(guī)定的有權(quán)作出擔(dān)保決定的股東或者董事的人數(shù)進(jìn)行審查即認(rèn)為其完成了相應(yīng)的審查義務(wù)。

從實踐經(jīng)驗來看，公司作出擔(dān)保決議是公司的內(nèi)部管理行為，包括股東大會、董事會的召集和主持、辯論、表決等一系列動態(tài)環(huán)節(jié)，而相對人所得以審查的決議則只能以靜態(tài)的文件的形式呈現(xiàn)出來。相對人對于公司內(nèi)部決策程序的合法性以及合章程性無法參與，也無從審查。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于審查決議所作出的動態(tài)過程的合法性和合章程性超出了形式審查的范疇。而對于靜態(tài)的決議文本，相對人完全可以要求擔(dān)保公司予以提供并進(jìn)行審查，審查的范圍應(yīng)限于決議文本所載明的字面內(nèi)容，而非決議內(nèi)容的真實性。