積極刑法觀的檢視與反思
——以《刑法修正案（十一）》為視角

華南理工大學法學院 劉娜英

現(xiàn)代科技的發(fā)展常伴生著風險，隨著信息技術(shù)的進步，人類所面臨的不確定性風險日漸增多，為了應(yīng)對外界的不穩(wěn)定性和多變性因素，各國選擇通過刑事手段來規(guī)避部分風險，刑事立法由此進入活躍階段，體現(xiàn)出積極刑法觀的立場。我國《刑法修正案（十一）》增設(shè)新罪、提高部分犯罪法定刑等做法也反映了這一傾向。在新型犯罪行為頻發(fā)，而原有條文已不足以應(yīng)對的形勢下，必須肯定通過積極刑法觀的積極作用，但不應(yīng)忽視，在發(fā)揮能動治理功能的同時，這一趨勢也存在貶損刑法謙抑性和法益保護主義的潛在威脅。

一、積極刑法觀的內(nèi)涵及體現(xiàn)

（一）積極刑法觀的內(nèi)涵

近代以來，以德日為代表的國家較之前更積極地使用刑罰手段來治理社會，表現(xiàn)出刑事立法活性化的特征，學者將其過程中的理念概括為積極刑法觀。傳統(tǒng)刑法理念重視報應(yīng)，一般通過對實害結(jié)果的事后處罰來發(fā)揮刑法的作用。積極刑法觀則以法益侵害的風險預防為核心，與傳統(tǒng)的安定刑法理念相比較，積極刑法觀更加注重事前預防，它倡導將用刑事手段積極回應(yīng)社會風險防控需求[1]。在刑事立法方面，積極刑法觀表現(xiàn)為對擴大犯罪圈的支持和對加大刑罰處罰力度的肯定。與之相對的是消極刑法觀，持消極刑法觀的學者對此持否定態(tài)度，他們反對刑法的積極擴張，并提出不應(yīng)當過于積極地增設(shè)新罪，以避免過度犯罪化局面的出現(xiàn)，并主張在現(xiàn)有框架下盡可能縮小刑法的處罰范圍。盡管消極和積極兩大陣營關(guān)于刑法應(yīng)然走向的爭議經(jīng)久不息，后者還是在世界范圍刑事立法實踐中得到了普遍認同[2]。具體而言，積極刑法觀主要包括以下幾個方面的內(nèi)涵：第一，犯罪化。犯罪化主要表現(xiàn)為原本不屬于刑法調(diào)整的行為納入犯罪的范疇，不同于傳統(tǒng)犯罪觀所堅持的嚴重社會危害性，積極刑法觀意在確立行為規(guī)范，對行為本身進行對與錯、可為與不可為的價值評價，并抽象出一定的行為樣態(tài)，體現(xiàn)出結(jié)果本位向行為本位的立法模式傾斜。第二，重刑化。重刑化即對原本就屬于犯罪的行為加重處罰力度，表現(xiàn)為主刑及附加刑的加重，包括提高自由刑幅度、取消部分輕刑及拓寬附加刑適用范圍。考察近年立法動向可以發(fā)現(xiàn)，重刑化程度有進一步加深的趨勢。第三，刑事介入早期化。社會生活的發(fā)展使得人們的行為方式、社會的價值取向出現(xiàn)變化，尤其在科技、生態(tài)環(huán)境、公共安全等領(lǐng)域，產(chǎn)生了新的保護需求，而傳統(tǒng)規(guī)制范式在保護手段和力度方面的有限性決定了其難以涵蓋到新需求，法律觀念的轉(zhuǎn)變避無可避。出于解決問題的現(xiàn)實考量，積極刑法觀將刑法規(guī)制的目光從實害結(jié)果轉(zhuǎn)向可能的、抽象的危險，從個人法益轉(zhuǎn)向集體法益，進行提前干預[3]。

（二）積極刑法觀在《刑法修正案（十一）》中的體現(xiàn)

1.犯罪圈進一步擴大

《刑法修正案（十一）》直接增設(shè)了17個新罪名，妨礙公共駕駛、高空拋物等部分社會失范行為也被納入犯罪圈，在這17個新罪名當中，其中8個配置了較低法定刑，以妨害安全駕駛罪為例，法定最高刑為一年以下有期徒刑，體現(xiàn)出輕罪立法的傾向。

另一方面，通過擴充原有罪名構(gòu)成要件的方式，實質(zhì)性地擴大了犯罪的外延。如通過修改行為方式，將明知是假藥、劣藥而提供的行為納入生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的范疇；通過擴大主體范圍，使公司、企業(yè)的控股股東和實際控制人成為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體。此外，還通過降低入罪門檻，下調(diào)刑事責任年齡等手段將本不在刑法調(diào)整范圍之內(nèi)的行為及責任主體納入到犯罪范疇中來，推動了犯罪圈的進一步擴大。

2.加大刑罰處罰力度

概括而言，《刑法修正案（十一）》的重刑化傾向主要表現(xiàn)為三個方面：其一，上調(diào)部分犯罪的法定刑，在經(jīng)濟犯罪中表現(xiàn)較為明顯，如將非法吸收公眾存款罪的法定最高自由刑由有期徒刑3到10年提高到10年以上，挪用資金罪由有期徒刑10年提高到15年，等等。其二，削減拘役及管制刑數(shù)量，對假冒注冊商標罪、侵犯著作權(quán)罪等知識產(chǎn)權(quán)犯罪取消拘役刑的適用，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪取消拘役及管制刑的適用。其三，拓寬罰金刑的適用范圍，對職務(wù)侵占罪、污染環(huán)境罪增設(shè)罰金刑，且都采用了無限額罰金刑制；將此前生產(chǎn)、銷售劣藥罪等6個罪名的比例制罰金，修改為抽象罰金，取消非法吸收公眾存款罪的限額罰金等。當然，該修正案中也存在體現(xiàn)刑罰輕緩化的修改，但總體上仍呈現(xiàn)出從嚴從重的傾向。

3.刑事介入階段提前

立足于“風險社會”的理論基礎(chǔ)上，當代刑法開始對法益進行提前保護。與前面幾部刑法修正案相比，《刑法修正案（十一）》所呈現(xiàn)出來的早期介入特征更為明顯，法定犯的規(guī)模進一步擴大。新增一百三十四條之一中，可見“具有現(xiàn)實危險”的表述，新增一百三十四條之一中包含“足以嚴重危害人體健康”之要件，將刑事處罰階段前移，具有明顯的預防性立法特征。傳統(tǒng)罪名多以實害結(jié)果作為構(gòu)成要件，而在危險犯中，該危險行為與實害結(jié)果通常仍有一定距離，前述罪名在危害行為僅存在一定危險、可能導致的損害結(jié)果尚未出現(xiàn)之時，就允許刑法提前介入，進行早期干預，體現(xiàn)出刑法由懲罰導向向預防導向傾斜的自我調(diào)整。

二、積極刑法觀的理性檢視及反思

（一）積極刑法觀的必要性檢視

從宏觀層面上看，復雜的國際國內(nèi)環(huán)境，政治、經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級決定了社會區(qū)別于以往的不同走向，技術(shù)進步所伴生的風險頻頻展露，環(huán)境污染、公共安全、基因風險等隱患加劇了民眾的不安感，這些危險一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，不僅會傷害不特定的個人，更可能殃及全人類，確有提前防范的必要。基于道德和社會公序良俗的調(diào)適不能最大限度控制風險的擔憂，民眾將此種不安訴諸法律，尤其是威懾性更強的刑法。而傳統(tǒng)刑法觀具有明顯滯后性，徹底貫徹傳統(tǒng)刑法觀的路已經(jīng)行不通，順應(yīng)社會形勢進行適度轉(zhuǎn)變是必然、經(jīng)濟的做法，設(shè)立新罪已然成為剛性需求；同時，德日率先開啟早期行為正犯化的做法，刑事規(guī)制前置也有益于我國刑法與國際刑事實踐相銜接。

從微觀層面看，現(xiàn)有刑法規(guī)范難以對現(xiàn)實問題進行充分評價，具有明顯的滯后性。例如，對于賀建奎非法進行基因編輯的行為，單憑非法行醫(yī)罪顯然難以評價到位，首先，非法基因編輯嬰兒的行為不能等價于醫(yī)療活動，強行適用有違反罪刑法定原則的風險；其次，嬰兒及其父母都并非嚴格意義上的“就診人”，客觀上也不存在嚴重損害人體健康的結(jié)果，裁判中似乎只能從兜底條款入手，或?qū)λ痉ń忉屩性斐晌ｋU的行為做擴張解釋[4]；再次，非法行醫(yī)為典型的職業(yè)犯，而該案中賀某的行為只是偶發(fā)，顯然并不具備反復性，非法行醫(yī)罪實際上不能實現(xiàn)對其行為的合理評價。面對此種情況，只能通過增加新罪或擴大舊罪處罰范圍的方式來實現(xiàn)更加周延的保護。

（二）積極刑法觀的潛在風險

（1）對法益概念的消解。刑法以法益保護為基本立足點，張明楷教授認為，法益具有批判立法、限定刑法處罰的邊界的功能，因為刑法所保護的是具體的法益，而非抽象的法益。他指出，法益的抽象程度直接關(guān)系到刑法保護內(nèi)容及刑罰處罰范圍的深度和廣度，法益越抽象，刑法打擊外延就越寬泛，從而具有打擊泛化的危險。無論是危險抑或風險都是抽象的概念，它本身的模糊性決定了其不具備事實基礎(chǔ)上的實質(zhì)化內(nèi)涵，犯罪化之后其法益也會不可避免地模糊化，導致法益由物質(zhì)性和具體性向抽象性轉(zhuǎn)變[5]。我們需要對刑法價值取向進行及時修繕，但法益保護的對象是法益，而非倫理道德或其他抽象精神，這點不可動搖，積極刑法觀所倡導犯罪化并非絕對理性的思考，對于風險的預估也融入了主觀因素，勢必產(chǎn)生法益消解的副作用。（2）對刑法謙抑性的貶損。現(xiàn)代刑法堅持謙抑主義立場，謙抑主義認為，刑法具有寬容性、補充性，刑罰本身作為一種“必要的惡”，天然具有損害性，應(yīng)當將其視為最后手段[6]，審慎運用，而積極刑法觀的立場似乎與謙抑主義的價值追求背道而馳。盡管有學者主張積極刑法觀與刑法謙抑性并非對立，有限、理性的犯罪化并不違反謙抑主義[7]，但仍不足以化解質(zhì)疑。謙抑主義包含“謙”和“抑”兩個方面，謙讓于前置法是前者的內(nèi)在邏輯之一，后者的核心則在于反對非必要的犯罪。必須承認，二者確實不是絕對的對立，但當前積極刑法觀影響下所呈現(xiàn)出來的是一種相當規(guī)模的單向入罪現(xiàn)象，這種一味地負向評價很難說不與謙抑精神相背離。再者，刑事制裁領(lǐng)域所表現(xiàn)出來的重刑化也與謙抑性存在沖突，普遍重刑化雖然能夠達到一定的震懾犯罪的效果，但極大壓縮了其他社會規(guī)范的治理空間，社會形勢催生了新的打擊犯罪需求，適度克減謙抑性的做法未嘗不可，但在我國民事、行政、經(jīng)濟法等領(lǐng)域的立法也日漸趨于活躍，在多元治理有望實現(xiàn)的前提下，刑法不加考慮地先行介入難免沾染情緒化色彩。（3）對違法犯罪二元體系的沖擊。宏觀來看，我國刑法中罪名數(shù)量呈上升趨勢，在修正案中屢屢出現(xiàn)將一般違法行為納入犯罪范疇的現(xiàn)象，立法形勢較為嚴峻。長期以來，我國一直堅持違法與犯罪相區(qū)別的二元體系，對一般違法行為和犯罪行為分別予以行政處罰和刑罰處罰。但當前積極刑法觀主導下的犯罪化趨勢顯然打破了這一局面，在犯罪化的語境下，部分一般違法行為也被升格為犯罪，似乎有該行為未得到行政法的充分評價就被刑法強勢介入之嫌。再者，觀察新設(shè)罪名可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)一般違法行為僅僅是作為輕罪入刑，不由得讓人思考，此舉是否過分夸大了刑法的積極預防作用[8]。最后，危險的概念模糊且難以量化，社會生活的各方面都存在著危險，即便同為危險也應(yīng)當進行程度上的區(qū)分，何種程度的危險可以成為入罪的正當性支撐，可罰與必罰如何平衡才能不破壞各部門法之間的功能秩序，都是積極刑法觀需要直面的難題。

三、積極刑法觀的必要限制路徑

（一）刑法擴張應(yīng)符合比例原則

我國憲法已經(jīng)初步確立比例原則，學界也開始研究其多領(lǐng)域擴張適用，其具體內(nèi)涵可被細分為適當性、必要性及合目的性。從規(guī)范立場上看，比例原則權(quán)衡國家權(quán)力和公民基本權(quán)利保護之間的沖突，強調(diào)禁止過度，具備保護人權(quán)和公共利益的雙重面向，因此，在刑法領(lǐng)域引入比例原則也具有深遠意義。謙抑主義并不具備法律意義上的硬性約束力，而比例原則作為憲法原則，恰好可以彌補這一缺陷[9]，在指導立法實踐的同時對已有刑法規(guī)范進行理性檢視和及時調(diào)控，使刑法在總體上保持理性、克制而非侵略的姿態(tài)。

刑法意欲擴張，需要給自身創(chuàng)設(shè)一個安全邊際，以避免出現(xiàn)刑罰過剩及過度工具主義傾向。在立法層面，需堅持實質(zhì)的法益保護，即堅持個人法益與集體法益或公共法益的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，刑法所創(chuàng)設(shè)的集體法益應(yīng)當能還原為個人法益；在解釋刑法的過程中也應(yīng)當重視比例原則的把握，立法上已經(jīng)進行了擴大，司法解釋應(yīng)當積極發(fā)揮出罪功能，建立合乎罪刑規(guī)范體系的出罪機制，以維護動態(tài)平衡。

（二）加強與前置法的銜接

刑法是國家嚴密法網(wǎng)當中的一環(huán)，能夠有效應(yīng)對各類風險，但并不是唯一路徑。我國目前呈現(xiàn)多元治理格局，法律層面上講，風險防控首先有賴于民法、行政法等前置性規(guī)范先行調(diào)整，刑法則作為后盾與保障，應(yīng)樹立優(yōu)先適用前置法的觀念，即便某一行為具有重大風險，只要民法、行政法等前置法未對其進行前置性調(diào)整，刑法就不應(yīng)當越過前一道防線激活刑罰權(quán)[10]。

厘清違法與犯罪的邊界，設(shè)置合理的罪量門檻。目前我國對于違法行為入罪的罪量標準缺乏必要的共識，在是否需以犯罪論這一問題上多采用抽象的判斷，也不以前置法責任之有無、輕重為必要考量因素。設(shè)定合理邊界限制刑罰權(quán)的擴張，在進行前置性法律過濾篩選之后再考慮設(shè)立為犯罪類型，方能保障各部門之間的程序協(xié)調(diào)和機制銜接。

（三）建立健全出罪機制

如今實踐對罪刑法定原則寄予了更高的期待，單純符合構(gòu)成要件即認定為犯罪進行處罰的做法已不再被視為公正，這就要求入罪和出罪都做到形式和實質(zhì)的統(tǒng)一。當前明文規(guī)定的出罪事由種類和數(shù)量有限，實踐中則大多通過構(gòu)成排除要件要素存在的做法進行出罪，實際上還停留在形式出罪的層面。另一邊，民刑、行刑銜接融合的呼聲日益高漲，而民法典的頒布，給刑事上的出罪提供了新的思考路徑，在現(xiàn)有出罪事由的基礎(chǔ)上繼續(xù)引入民法中的可行性原則，作為出罪的正當化依據(jù)，進行違法和責任兩個層面的實質(zhì)性考量，以對抗從結(jié)果倒推行為的錯誤邏輯，填補出罪事由方面的漏洞，也有利于貫徹法秩序的統(tǒng)一。如有學者提出對于部分案件中可以入公序良俗原則進行出罪化處理，并進行適度擴張，從而促進實質(zhì)公平正義的實現(xiàn)[11]。罪刑法定原則在出罪功能方面存在先天不足，故而有必要進行二者融合的嘗試，構(gòu)造出邏輯自洽的出罪體系。

四、結(jié)語

法律不可能一成不變，刑法的每一次調(diào)整都是對社會新問題作出的必要回應(yīng)，未來社會還可能出現(xiàn)劇變，必須肯定積極刑法觀的有益嘗試，但也應(yīng)當對其潛在風險保持必要警惕。刑法的性質(zhì)決定了無論是其懲罰還是預防功能，都應(yīng)當最終落到保護公民個人自由的目標上，因此，不能以必要為由破壞刑法自身的內(nèi)在邏輯，在積極發(fā)展中需時刻保持審慎，防止過分活躍導致刑法工具主義。相關(guān)研究也應(yīng)當思考如何應(yīng)對積極刑法觀對刑法機能所造成的沖擊。