風險社會下單位犯罪的責任認定

北京師范大學刑事法律科學研究院 冀彩陽

在風險社會下，越來越多事故的發生挑戰著傳統的單位犯罪責任認定，例如在重大環境污染犯罪案件中，很難查清是單位內部的哪一個人實際決定、實施了污染環境的行為。且根據現有的以個人責任為基礎的單位刑事責任論很難處罰相關單位。與此類似的諸如三鹿毒奶粉事件、天津濱海新區爆炸案件等。傳統的以個人責任為基礎的單位刑事責任論已經很難適應如今單位犯罪的新樣態。因此我們有必要在風險社會下反思與重構單位犯罪責任認定的方式與原則。

一、傳統刑法中單位犯罪的歸責基礎與前提

傳統刑法是以法益侵害和罪責作為歸責的基礎建立起自己的體系，從而使刑事責任區別于其他的責任領域。沒有法益侵害或者說沒有法益侵害的危險，就沒有責任。但是很明顯，法益侵害說在三鹿毒奶粉事件、天津濱海新區爆炸事故等人禍的面前，意味著如果等到危害結果發生才處罰相關責任人或單位，無疑是太遲了，付出的代價也太大了。此外法益侵害的危險說也難以保證，一則若是抽象的危險說，證明難度較大且不易發現，容易導致罪名虛設；二則若是具體的危險說，則此類事故一旦發生具體的危險，便是“開弓難有回頭箭”，往往不能阻止危險轉化為現實，同樣于事無補。認定單位犯罪，需要單位有犯罪行為，而單位是擬制的法人，不可能有具體的行為，單位的行為必須通過單位內部的人體現出來。目前大家都認可的是把單位集體研究決定或單位法定代表人、負責人、經授權的直接負責人員實施的行為認定為單位的行為。[1]然而隨著公司治理的復雜化和精細化，很多決定或行為是由多個人或部門聯合決定或實施的，這樣要想確定單位的行為是由哪一個人具體實施的，進而追究單位的刑事責任便有較大難度。在單位犯罪案例中，單位的犯罪故意同樣難以確證。我們可以認為明知自己行為性質和后果的是一個人，而實施具體行為的是另一個人，明知的人不負責實施，實施的人不明知，由此單位缺乏犯罪故意。應當指出，風險社會下，此類案件越來越多發，而面對這樣多發且危害極大的案件，我們又必須從刑法角度予以回應和規制，鑒于存在上述認定單位犯罪責任的難題與困境，我們應當且也能夠從風險刑法的角度重新解構單位犯罪的責任認定。

二、風險刑法對單位犯罪的立場

風險社會下的社會風險因其內在性、不可知性和全球性而常常令人措手不及，從而對人類損害慘重，教訓慘痛。在風險社會中，科技和環境所帶來的風險 將大大干擾社會群眾的生活，同時構成對現行刑事司法體系穩定性的挑戰，進而衍生出風險刑法理論。[2]提出風險社會和風險刑法的概念，其目的在于預防和控制風險，其核心在于風險分配。而風險刑法在刑法的目的、任務、基礎等方面顯然不同于傳統刑法。

（一）風險刑法針對單位犯罪的任務

不同于傳統刑法打擊和控制犯罪的任務，風險刑法不單從事后懲治或者說不以事后懲治為重點的角度定位自己。風險刑法以其所處時代的特殊性、面臨風險的特殊性和特有的使命，將自己作為風險社會下管控單位行為風險的工具，而不是打擊單位犯罪的工具。管控單位行為風險，顯然是從事前積極預防的出發點，在風險尚未轉化為實害或者至少是在風險的嚴重后果尚未完全顯現出時，予以警告和規制。因此，風險刑法的任務，就是在風險尚在孕育之時，切斷其發展的養分和條件，使其“胎死腹中”，從而更好地、更早地保護法益，保障人類賴以生存發展的安定秩序。

（二）風險刑法對單位犯罪的防線前移

如前文所述，風險刑法不以危害后果已然發生為處罰前提，而是做事前的預防控制。換句話說，風險刑法不將或者說不止將單位犯罪定義為法益侵害，它把單位犯罪看成是會對法益造成重大損害的導致風險的行為及未能有效預防風險的行為。這樣就將刑法中對單位犯罪的防線提前，于此導致的便是刑法的擴張，如污染環境罪入罪標準的降低等。防線前移是風險刑法規制單位犯罪發揮作用的有效手段和必要選擇。

（三）風險刑法中單位責任的基礎

通說認為刑事責任的基礎是犯罪的社會危害性，并堅持主客觀相統一的原則。[1]由此推出單位承擔刑事責任需要有法益侵害的后果或者可能性以及犯罪的故意或者過失。

風險刑法下，如果還要求單位必須存有故意或者過失并要嚴格證成，無疑不符合現代社會發展的樣態尤其行為的表現形式。或者說風險社會中，很多單位犯罪的主觀方面一般不太可能是故意，只可能是過失，如污染環境罪，生產、銷售假藥罪。且行為的決策者與行為的具體實施者通常是分離的，也即行為與行為的主觀方面是分離的。

風險刑法中刑事責任的基礎不再只是法益侵害結果和犯罪的故意與過失，但這并不表示風險刑法的處罰對單位意味著不教而誅和濫用刑罰。例如污染環境罪中，風險刑法下，我們不需去證明單位的主觀方面具有過失，而只要求其對可能發生的危險具有一般人的危懼感和缺乏因危懼感而產生的對危險的提前預防措施。原因在于，即使我們不認為污染環境等此類犯罪的主觀方面是故意（即便行為主體對自己違反國家防治污染的法律規定明知，我們也認為其對結果的發生是排斥的，是過失），也無法證明存在過失。但若從危懼感入手，便能很好地解決證明主觀方面罪責的難題。因為單位（因其從事本行業工作的專業性）絕大多數情況對自己行為違反國家專門法律規定是明知的，那么既然明知自己違反了國家法律法規，就該意識到行為可能導致的危害后果。意識到危害后果的可能性卻不進行積極預防，還要說自己對危害結果的發生是排斥的便難以讓人信服。

此外，意識到自己的行為可能帶來危害后果，還無動于衷，仍抱有避免危害結果的僥幸，這種對于可能發生的重大危害結果的僥幸和對社會安全的極度不負責任，以及預防措施的缺失，在風險社會這種危險一旦發生后果就難以估量和彌補的情況下，就足以說明單位的有責性。

（四）風險刑法下單位犯罪中的因果關系

風險社會下，單位行為和其危害結果之間的因果關系，要么很難證明，要么行為的結果不是在行為實施當時就能夠完全表現出來，且如果要等到行為的結果完全顯現出來，可能后果已經無法挽回，或者實施該行為的單位已經由于各種原因而不復存在了。此時再追究行為主體的責任已經沒有了可能。

因此針對風險社會下行為和危害結果的特點，應當淡化行為與行為結果之間的因果關系或者采取一種適合于此種情形的因果關系說，如疫學因果關系。疫學因果關系說的本質是用疫學上的認知方法，在即使不能夠用科學證據從醫學、藥理學等方面詳細證明某因子和疾病之間的關系，但是根據統計的大量觀察，在認為其間具備高度蓋然性時，便可以認定為存在因果關系。[2]疫學因果關系因其證明標準的高度蓋然性而特別適合于現代網絡空間、環境污染、食品藥品安全領域的單位犯罪問題。

（五）風險刑法規制單位犯罪的目的

如前所述，由于當今風險社會下，單位對自己所為的行為及其危害通常有認識，至少是概括的認識，即一般的危懼感，且由于刑法的根本目的從來不在于懲罰犯罪，而是預防犯罪。因此風險刑法的目的便是督促、警示單位自覺采取積極的舉措防范可能發生的危險，阻止其轉化為現實，提高行為人預防的積極性和有效性。

三、風險社會下單位犯罪的責任重構

（一）單位責任獨立化

“單位責任與單位成員責任分離論”作為應當提倡的單位犯罪制度理念，其首要實踐要求是將單位組織體直接責任人員的犯罪認定及刑事責任承擔與單位組織體犯罪完全脫鉤。[3]區別于之前代表責任和同一原則，不以單位內部成員的責任存在為單位責任存在的前提。有的觀點已經提出，即使不能確定直接負責的主管人員或其他直接責任人員的，但單位犯罪證據充分、事實清楚，就可以依法起訴單位，追究單位的刑事責任。[4]應當說，認可這一點，在當下單位組織復雜化，許多行為并非之前單一的由單位內部某一成員代表實施甚或是多個部門聯合實施的情狀下，分離單位行為與單位成員行為，進而分離單位責任和成員責任，是相當有可執行性和有效性的。

（二）責任判斷客觀化

如前所述，單位犯罪主觀方面的故意與過失難以證明。但是單位危害行為現實的以及可能的巨大危害又督促著刑法不得不作出回應。與其艱難地證明一個本身就擬制的法人的主觀認識與意志，不如另擇路徑，將對單位責任的判斷客觀化，再輔之以客觀的責任阻卻事由。

所謂責任判斷的客觀化，就是指只要單位的行為造成了客觀危害或者有造成客觀危害的較大可能性，且依據一般理性的正常人認識，對此行為有較明確的危懼感（即使并不很確定危懼感的特定來源），且單位又沒有針對該風險行為制定合乎道理和法則的計劃或預防措施，或雖制定了該措施，但該措施通常是無效的。那么，據此我們就可以認定單位在做出風險行為時至少存在過失，也就是缺乏對重大風險的防范意識和對社會應承擔的責任。

因此，此時的責任阻卻事由也很明確了，那就是單位的行為雖引起了危害結果或有引起危害的可能，但為防范此危險，單位已經制定了相當完備和合理的預防計劃并已經較好地實施了該計劃，危險仍然發生便不再是單位依靠其謹慎就能避免的。這種情形下，單位便不承擔刑事責任。

這樣，單位刑事責任的判斷便由行為—行為的故意或過失判斷轉向了行為—防范風險的措施的客觀判斷。

（三）單位犯罪歸責原則新立

1.集合責任原則

集合責任原理，是指在法人故意避開對違法行為認識的情況下，為了認定法人具有構成犯罪必需的主觀心理狀態，可以將法人全部或部分雇員對違法行為的認識集合起來歸于法人。這樣，即使沒有單個雇員有罪過，法人也可能要承擔刑事責任。[5]風險社會下，確立這樣的單位犯罪責任原則契合了當今單位犯罪的特點，免去了艱難地認定主管人員或直接責任人員所體現的單位整體意思的困難，有利于追訴單位犯罪。

2.組織責任原則

有必要將權力結構個體責任原理修正為權力組織結構理論，將針對實行行為的封閉式治理轉化為針對組織管理的開放式治理。[6]同時借鑒侵權責任法中關于組織責任的界定，組織責任是指企業或者其他組織在經營以及其他活動過程中，對因各種組織活動風險所產生的損害后果承擔相應的侵權責任。相對于一個自然人，企業以及其他各種組織就其內部組織風險所產生的損害承擔責任。此種組織責任可以歸結為違反組織義務的組織失靈，即無法達到社會交往中對組織所付出的合理信賴。[7]意為從單位整體出發，判斷單位的權力架構、經營方式是否存在缺陷，若缺陷與危害結果存在因果關系，則表明單位有責。

3.文化責任原則

法人文化原則更進一步，主張認定法人故意與過失的事實依據，既非法人成員的個體意識，亦非法人的具體活動，而是抽象的法人文化，即影響法人成員行為與選擇的價值觀、信仰與行為規則。文化責任原則實際上也是要求單位在事前采取積極有效的預防對策性措施，在危害結果發生而又缺乏這種守法文化時，就說明單位的責任所在。

（四）預防負擔分散化

單位刑事責任的基礎由行為（行為的危害后果）和主觀方面的故意過失轉變為行為（行為的危害后果）和缺乏對危害后果的預防措施。從前由刑法一力承擔的預防犯罪的職能變為由刑法和單位共同承擔。刑法做最后的懲罰法和保障法，在單位不能很好地制定和實施預防自己行為危險的舉措的情況下，由刑法出面予以懲戒，也是為了警示和督促單位盡早盡力有效預防風險。而單位則成為預防自己犯罪的主力，沒有人比單位自己更清楚其所為的行為的危險性了。由單位自己評估自己行為的風險并采取出相應的預防措施，同時還以預防措施的完備作為單位犯罪的出罪事由，相信要比單純靠刑法的懲罰和威懾來抑制單位犯罪要有效得多。預防責任分散化，預防主體二元化，既是風險社會下預防單位犯罪的必由之路，也是管用之路。

（五）執法守法合作化

論證于此，單位犯罪的責任重構，是要通過單位自覺地制定并實施預防措施，自覺地將自己的行為契合國家的法律法規，自覺地與國家的執法部門合作預防風險，達到提前預知、遏制風險的目標。

與此同時，一旦到了不得不追究單位刑事責任的情況下，除了考察前述單位預防措施的有無（更多是從罪與非罪角度看），也考察單位對國家追究自己刑事責任的態度，即配合國家機關調查的意愿與行為，體現為單位內部是否存在在單位涉嫌犯罪后的自查自糾程序，這涉及的是單位罪輕罪重的方面，影響的是對單位的量刑。除此之外，參照自然人犯罪后認罪認罰從寬制度，法人涉嫌犯罪后若內部已有自查自糾程序并能積極配合調查和整改，也可以寬緩化處理，或不起訴或輕刑化處理。這更體現的是單位與國家的合作性，而非國家對單位的監管性和對抗性。如此，既能節省國家追訴犯罪的司法資源，也能敦促單位把預防風險的功夫下在平時，還能給單位改過自新的機會。

四、結語

風險社會下，單位行為與意思分離，單位行為具體實施主體的多樣化、多部門合作化已是常態，按照以往追究單位刑事責任的思路已然滯后且部分失效。因此重新設計考量單位犯罪歸責的實踐路徑成為必然選擇，而從風險刑法的角度看待單位犯罪，我們便會得出上述規制單位犯罪的有效理念和立場，從而再次在單位犯罪的新形勢下找到實現刑法預防犯罪根本目的的可行之路。