約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數研究

許春明 楊歡歡

內容提要：知識產權侵權懲罰性賠償司法適用的困境之一在于賠償數額計算基數難確定，約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數具有合理性和可行性。約定賠償的法律定位是作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的基礎。約定賠償的性質是對權利人實際損失或侵權人侵權獲利的變通確定方式，范圍不包含維權的合理開支，內容是對侵權損害賠償的“一攬子約定”。約定賠償協議原則上具有證據效力，事前約定賠償符合適用懲罰性賠償的主客觀要件。約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數，對當事人達成約定賠償的意愿影響不大且可控。在約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的司法適用上，建議堅持以直接適用為原則，懲罰倍數調整為輔，并積極建立事先約定賠償引導機制，為約定賠償的司法適用提供程序保障。

一、問題的提出

我國知識產權侵權懲罰性賠償制度在立法上已趨完善，知識產權侵權懲罰性賠償的司法適用仍存在諸多問題。懲罰性賠償數額以賠償基數和懲罰倍數作為計算依據，沒有賠償基數，懲罰倍數就失去意義，懲罰性賠償條款也就無從適用。2021年3月2日，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋〔2021〕4號，以下簡稱《懲罰性賠償司法解釋》）發布，其中第5條明確了可以侵權人侵權獲利、侵權人違法所得、權利人實際損失、權利許可使用費倍數作為懲罰性賠償的計算基數。但在司法實踐中，侵權人侵權獲利、侵權人違法所得、權利人實際損失、許可使用費的數額確定往往存在舉證難、計算難等問題，在引入知識產權侵權懲罰性賠償制度后，賠償基數的確定難問題仍未得到切實解決，成為知識產權侵權懲罰性賠償適用的主要“攔路虎”。①參見張廣良：《知識產權損害賠償懲罰體系的構建》，載《法學》2020年第5期，第119-132頁。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2020〕19號，以下簡稱《專利司法解釋（二）》）第28條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號，以下簡稱《著作權司法解釋》）第25條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號，以下簡稱《商標司法解釋》）第16條均規定，當事人按侵權人侵權獲利或權利人實際損失就賠償數額達成協議的，法院應當允許。此種損害賠償方式被稱為“約定賠償”②約定賠償也稱為“約定損害賠償”，需要注意的是，約定賠償并不是知識產權侵權損害賠償數額確定的專有方式，《民法典》中對違約責任也規定了約定賠償的方式。為了表述簡潔，本文的約定賠償若沒有特別指出，則指知識產權侵權損害的約定賠償。，其實質上是對侵權人侵權獲利和權利人實際損失這兩種計算方式的協商確定。約定賠償紓解了侵權損害賠償計算難的現實困境，有利于維護司法定價與市場定價之間的平衡，雖然在實踐中當事人采用約定賠償方式的不多，但在司法中已切實發揮了作用。無論是事前約定賠償還是事后約定賠償，都是解決知識產權侵權損害賠償的最佳方式，有利于快速解決糾紛，體現了該計算方法的可行性和現實必要性。③參見曹新明：《我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計》，載《現代法學》2019年第1期，第116頁。

懲罰性賠償基數的確定是計算懲罰性賠償數額的前提條件。懲罰性賠償數額計算基數可以侵權人侵權獲利、權利人實際損失的計算方式確定，那么當事人按照權利人實際損失或侵權人侵權獲利計算方式協商約定的賠償數額是否也能作為懲罰性賠償數額的計算基數？現行法律及司法解釋并未明確，下文試作分析。

二、約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的合理性分析

司法實踐中也有法院對約定賠償適用知識產權侵權懲罰性賠償條款進行了初步探索，但因約定賠償的相關適用規則不清晰，缺乏作為知識產權侵權懲罰性賠償基數的法律依據及學理論證，使得法院的司法態度不盡相同④參見浙江省慈溪市人民法院民事判決書（2021）浙0282民初6314號；上海市高級人民法院民事判決書（2020）滬民終555號。。通過對“約定賠償”司法案例的統計和考察發現，著作權侵權糾紛、專利權侵權糾紛、商標權侵權糾紛、不正當競爭糾紛中均有適用約定賠償的案例，但法院在適用約定賠償時存在適用規則不清晰、裁判標準不一的問題，具體表現為：對約定賠償的定性不清、賠償范圍和內容劃定不明，對約定賠償協議的效力認定不同等。約定賠償的法律定性和適用規則是約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數合理性的基礎。

（一）從約定賠償的性質分析

1.約定賠償的性質是對權利人實際損失或侵權人侵權獲利的變通確定方式

學術界和實務界在解決知識產權侵權賠償數額的確定問題上，往往將精確認定作為賠償損失計算的基礎，認為裁判的賠償數額應經過數學推演般的精確計算，在無法計算出精確數字的情況下，法官則傾向于適用法定賠償方式，綜合案件情況并根據法官的自由心證和經驗作出推斷。⑤參見宮曉艷、劉暢：《知識產權懲罰性賠償適用的要件解構與路徑探究——以上海首例知識產權懲罰性賠償案件為研究范例》，載《法律適用》2020年第24期，第156頁。也有學者認為，應克服損害賠償數額計算百分百精確的機械思維，對權利人實際損失、侵權人侵權獲利的證據核算變通使用。⑥參見朱理：《專利侵權懲罰性賠償制度的司法適用政策》，載《知識產權》2020年第8期，第33頁。對知識產權侵權賠償數額的確定摒棄機械計算方法。⑦2020年《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準（一）》（以下簡稱《北高指南》）第1.2條和1.3條對損害賠償計算方法的規定中明確了當事人可以根據協商一致的其他合理方式提出計算賠償數額的具體方法，當事人舉證賠償數額時，可以精確計算，也可以證明賠償數額的合理區間概括計算。《專利司法解釋（二）》第28條明確了專利侵權損害賠償中可以適用約定賠償，約定的對象包括“侵權賠償數額”或“賠償數額計算方法”，但是從該解釋中無法得知約定賠償是一個獨立的損害賠償數額確定方式還是對現有四種損害賠償數額計算方法的確定方式。《著作權司法解釋》第25條第3款、《商標司法解釋》第16條第3款規定“當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協議的，應當準許”。《著作權司法解釋》第25條第1款、《商標司法解釋》第16條第1款規定，權利人因侵權受到的實際損或者或侵權人因侵權獲得的利益無法確定的，人民法院可適用法定賠償確定賠償數額。由上述司法解釋對約定賠償的規定可知，第3款的約定賠償數額應理解為對第1款“權利人實際損失”或“侵權人侵權獲利”的“協商”確定。因此，根據司法解釋的規定，約定賠償是當事人對“權利人實際損失”或“侵權人侵權獲利”的約定。“約定賠償”的性質，就是將其作為對“權利人實際損失”或“侵權人侵權獲利”的“變通”確定方式，而非獨立的損害賠償數額計算方式。

2.約定賠償的性質決定其作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數具有合理性

約定賠償是解決賠償數額計算基數的一種方式，有利于克服權利人的舉證困難，提高法官認定損害賠償數額的效率。同時，最高人民法院對約定賠償法律屬性的裁判說理，也認可了其作為權利人實際損失或侵權人侵權獲利的簡便計算方式。⑧參見最高人民法院民事判決書（2013）民提字第116號。約定賠償的性質是作為對“權利人實際損失”或“侵權人侵權獲利”的“變通”確定方式，⑨參見丁文嚴、張蕾蕾：《知識產權侵權懲罰性賠償數額的司法確定問題研究》，載《知識產權》2021年第2期，第80頁。而非獨立的損害賠償數額計算方法，也即約定賠償在性質上依然是權利人實際損失和侵權人侵權獲利。因此，既然權利人實際損失和侵權人侵權獲利可以作為懲罰性賠償數額的計算基數，約定賠償作為懲罰性賠償數額的計算基數也具有合理性。尤其在權利人實際損失和侵權人侵權獲利計算參數難以獲取的情況下，約定賠償彌補了這兩種計算方式參數舉證難的缺陷，也有利于緩解因計算基數難以確定而無法適用懲罰性賠償的困境。

（二）從約定賠償的賠償范圍分析

《商標法》第63條、《專利法》第71條和《著作權法》第54條均規定了侵權損害賠償數額應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。在汪恩光訴浙江中國小商品城集團股份有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案⑩參見浙江省義烏市人民法院民事判決書（2016）浙0782民初1766號。（以下簡稱“安盛塑料案”）和康恩泰有限公司訴重慶金美西百貨有限公司侵害商標權糾紛案?參見重慶市渝北區人民法院民事判決書（2017）渝0112民初22226號。（以下簡稱“康恩泰訴金美西案”）中，雖然法院分別援引了《專利法》第71條和《商標法》第63條，但“安盛塑料案”中法院認為約定賠償數額包含原告為維權支出的合理費用，對原告超出該約定數額的部分不予支持。而在“康恩泰訴金美西案”中，法院對經濟損失和維權費用分別認定，根據雙方約定賠償確定原告經濟損失，根據原告舉證的律師費等確定被告賠償原告維權支出的合理費用。如前文所述，約定賠償是權利人實際損失數額或侵權人侵權獲利數額的變通確定方式，因此，約定賠償數額應該視為當事人雙方對權利人實際損失或侵權人侵權獲利數額的約定，而不應當包含權利人為維權支出的合理費用，后者應當根據權利人舉證單獨認定賠償數額。根據《懲罰性賠償司法解釋》第5條規定，權利人實際損失、侵權人侵權獲利或違法所得可作為懲罰性賠償數額計算基數，但該基數不包括權利人為維權支出的合理費用。約定賠償的范圍不包含權利人為維權支出的合理費用，因而其滿足直接作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的條件，不存在數額分攤問題，具有合理性。

（三）從約定賠償的內容分析

在司法實踐中，知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的計算難除了計算數據獲取難的第一重障礙外，還存在即便有計算數據，但為了精確計算賠償數額又出現了權利內容不一致計算金額分攤難的第二重障礙。?參見管育鷹：《試析侵害知識產權懲罰性賠償的適用條件》，載《法律適用》2021年第1期，第50-51頁。在最高人民法院提審的中山市隆成日用制品有限公司訴湖北童霸兒童用品有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案?同注釋⑧。中，約定賠償內容被理解為是對侵權損害賠償的“一攬子約定”，從而掃除了賠償數額計算中數額精確分攤的障礙。最高人民法院認為，對雙方前案中約定“發現一起侵權行為”應理解為不限型號、不限前案所涉專利權，對不得再實施侵權行為及相應賠償數額的約定為“一攬子約定”。即：將侵權的“權”視為原告的任一項專利權。在廣州市百懋冷凍餐飲機械設備有限公司訴金華市士諾電器有限公司侵害實用新型專利權糾紛案?參見浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2017）浙07民初139號。中，法院認為，從內容上看，《民事和解協議書》應視為對侵權內容和賠償數額作了“一攬子約定”，被告應具有更高的審查義務，主動避讓原告的專利權。有學者認為，“一攬子約定”是對約定權利內容的擴張解釋，這種擴張解釋的邊界應當受到“可預見性原則”的制約，應結合協議簽訂時當事人的真實意思表示及案件情節確定，同時不應及于約定賠償達成后權利人所獲權利。換言之，僅在當事人能合理預見的損害范圍內，侵權人才依事先約定負賠償責任。?參見劉文琦、李曉光：《專利侵權事先約定賠償規則的構建與適用》，載《電子知識產權》2016年第9期，第41頁。也有學者認為，當事人對最終損害賠償結果具有預見性，其再次實施侵權行為時對賠償數額具有預見性，所以其對計算過程的預見與否并不影響其對約定賠償損害結果的預見，應尊重當事人在法律規定的范圍內對債權債務自由做出的安排和處分。?參見崔建遠：《合同法》（第4版），法律出版社2007年版，第285頁。從協議約定的目的分析，約定賠償充分尊重意思自治原則，?參見萬志前、朱照照：《論職務科技成果轉化利益分配的約定優先原則》，載《華中農業大學學報（社會科學版）》2017年第3期，第125頁。事先約定賠償能防止糾紛發生。雙方當事人之所以就未來侵權損害預先達成賠償合意，主要目的是權利人為了預防對方當事人未來可能發生的侵權行為，而非僅僅期待未來侵權行為發生時以適用約定賠償；次要目的才是為了在未來侵權行為發生時簡便確定賠償數額。簡而言之，事前約定賠償的預防目的大于適用目的。事先約定賠償是對未來侵權行為發生時確定損害賠償數額預先達成的一種確定方式。即使沒有協議約定，基于法律規定侵權人也負有不侵權的義務和損害賠償義務。對于“權利”范圍的擴大解釋，并未加重侵權人的賠償責任，因為侵權人再次侵權時本應負擔賠償責任，約定賠償只是預先達成確定賠償數額的方式，當事人對再次侵權支付的賠償數額具有預見性。當事人訂立約定賠償協議的目的是權利人防止對方當事人侵權，并非就某一特定專利權、商標權等權利設置侵權防御，在前案和解協議中達成對未來侵權的約定賠償，不應局限于本案。因此，對雙方當事人事前約定中所涉權利內容應理解為對權利類型和賠償數額的“一攬子約定”，其克服了因權利內容不明賠償數額合計或分攤難的障礙，具有作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的合理性。

（四）從約定賠償協議的證據效力分析

司法實踐中，部分法院不支持約定賠償是因為對調解、和解協議的證據效力不認可，其依據是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號，以下簡稱《民訴證據規定》）第67條的規定，調解、和解協議中“對案件事實的認可”不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。但司法實踐對“案件事實”的理解是僅指本案事實還是包含未來案件事實，法院認識不一。如在“養元飲品案”中，二審法院認為原被告雙方約定賠償是就未來侵權損害賠償數額預先達成的一種確定方法，并不違背《民訴證據規定》第67條的規定。通過對援引《民訴證據規定》第67條規定的非知識產權民事案件進行檢索發現，存在法院對當事人在調解、和解協議中達成賠償數額不予支持的部分案例?參見湖南省郴州市中級人民法院民事判決書（2011）郴民二終字第18號；內蒙古自治區通遼市中級人民法院民事判決書（2015）通民終字第965號。，但案件所涉賠償數額是僅就本案已發生的侵權損害的約定而非對未來或將發生的侵權案件的賠償數額的約定。

從文義解釋分析，調解、和解協議通常是就已發生的侵權糾紛達成的協議，司法解釋中對“案件事實的認可”應該是限于本案案件事實的認可而非包含對未來新的侵權案件事實的認可。約定賠償所認可的是就未來或將發生的侵權案件的賠償數額，而非就已發生的案件事實達成的認可，因此其證據效力不應受該條限制。此外值得注意的是，2019年修改的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）中刪除了舊司法解釋第67條的規定，法院否定調解、和解協議中約定賠償的證據效力也缺乏法律依據。因此，約定賠償的調解、和解協議原則上具有證據效力，為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的確定提供了證據保障。從證據法學角度來看，人民法院就同一事實的數個證據證明力的認定原則之一為“國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書的證明力一般要優于其他書證”。?參見樊崇義：《證據法學》（第6版），法律出版社2017年版，第89頁。雙方達成的約定賠償屬于私法自治范疇，不存在損害社會公共利益、損害第三人利益等法律規定的無效情形，且當調解協議經前案法院審查制定了民事調解書時，其法律效力也已得到確定。?參見安徽省高級人民法院民事判決書（2018）皖民終56號。此外，需要注意的是，2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》新增第89條規定：“當事人在訴訟過程中認可的證據，人民法院應當予以確認……當事人對認可的證據反悔的，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第229條的規定處理。”據此可知，在訴訟中承認調解協議中約定賠償的證據效力，當事人也可以提供相反證據予以反駁，換言之，司法解釋為當事人提供了反悔的救濟余地。承認約定賠償協議在證據效力上具有作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的合理性，也不會不當損害當事人的利益。

（五）從約定賠償的達成時間分析

約定賠償在達成時間上的不同，會影響到雙方當事人對侵權行為可能造成損失的預期。對于事前約定賠償，侵權損害行為還未實際發生，當事人只能根據前案的侵權情形、雙方業務范圍等因素預估未來侵權損害賠償數額，不能以損害發生的實際數額為確定依據；而對于事后約定賠償，侵權行為已經發生，雙方當事人對舉證難度、侵權規模、訴訟過程及結果有合理預見。?同注釋?，第39頁。《懲罰性賠償司法解釋》第1條規定：“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。”鑒于約定賠償分為事前約定和事后約定，約定賠償達成時間對主觀狀態和侵權情節嚴重的認定具有較大影響，對于其作為懲罰性賠償數額計算基數的合理性應區別分析。

1.約定賠償達成的時間

在司法實踐中，大部分約定賠償“約定”的達成時間都是在新的侵權行為發生之前，也有部分案件是當事人在侵權行為發生后的訴訟過程中達成了約定賠償協議。民事調解書或裁定書是事前約定賠償最主要的存在形態，大部分當事人在前案中已經預先就再次侵權達成賠償約定。完美（中國）有限公司訴楊芝慧、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案、?參見浙江省杭州市余杭區人民法院民事判決書（2016）浙0110民初8547號。青島山海家居用品有限公司與鐵嶺金利達商貿有限公司侵害商標權糾紛案?參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院民事判決書（2016）黑01民初197號。等，當事人的約定賠償數額都是在新的侵權行為發生前達成一致。

司法實踐中也存在一些事后約定賠償的案件。在浙江萬安科技股份有限公司訴李建偉侵害商標權糾紛案?參見浙江省諸暨市人民法院民事判決書（2015）紹諸知初字第208號。中，一審法院認為，侵權行為發生后，原被告雙方經協商，自愿達成了調解協議，該協議屬于雙方真實意思表示，且內容未違反法律禁止性規定，是被告承擔民事責任的承諾，協議有效。二審法院認為，本案雙方約定被告在2013年9月底前向原告賠償因侵權行為產生的損失15萬元，該約定視為雙方對15萬元作為賠償數額達成一致。原告以約定數額主張賠償，法院應予準許。?參見浙江省紹興市中級人民法院民事判決書（2015）浙紹知終字第111號。在霍XX爾制動材料有限公司訴西安XX國際經貿有限公司侵害商標權糾紛一案?參見上海市浦東新區人民法院民事判決書（2012）浦民三（知）初字第150號。中，原被告在審理過程中就賠償數額達成協議，被告同意按照協商的12萬元賠償。法院認為，根據《商標司法解釋》第16條第3款的規定，本案原被告對賠償數額達成一致，被告已經向原告支付賠償額的約定賠償，故法院予以采納。

2.事前約定賠償符合適用懲罰性賠償的主客觀要件

首先，事前約定賠償符合適用懲罰性賠償的主觀要件故意。對事前約定賠償，侵權人主觀狀態通常屬于明知權利人知識產權存在而實施了侵權行為，主觀上可以認定為存在故意。法院出具的前案民事調解書或裁定書、當事人自行達成的前案和解協議符合《懲罰性賠償司法解釋》規定的“被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為”的故意認定因素；當事人之間存在基礎交易合同的約定賠償符合《懲罰性賠償司法解釋》規定的“被告與原告之間存在合作、經銷等關系，且接觸過被侵害的知識產權”的故意認定因素。其次，事前約定賠償符合適用懲罰性賠償的客觀要件侵權情節嚴重。法院出具的前案民事調解書或裁定書符合《懲罰性賠償司法解釋》規定的“因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為”的侵權情節嚴重的認定因素。所以，已有事前約定賠償的知識產權侵權案件中，侵權人新的侵權行為大多屬于“再次侵權”“多次侵權”的客觀情節。因此，已有事前約定賠償的知識產權侵權案件同時符合適用懲罰性賠償的主客觀構成要件，可以以約定賠償為計算基數適用懲罰性賠償。另外，事前約定賠償適用于懲罰性賠償數額計算基數有利于懲罰性賠償威懾功能的發揮。事前約定賠償的當事人，約定時侵權行為并未發生，事前約定既是為了再次侵權時損害賠償計算的便捷，更是一種預防侵權行為發生的策略安排。如果事后仍然發生了侵權行為，則說明該約定賠償數額還不足以震懾侵權人再次從事違法行為。以約定賠償為基數適用懲罰性賠償，可以提高行為人侵權成本的預期，更有利于發揮懲罰性賠償威懾侵權人、預防侵權行為發生的制度功能。

3.事后約定賠償確定了侵權損害賠償的數額

對于事后約定賠償的案件，主觀故意的認定和侵權情節嚴重的認定都須結合具體案件分析。事后約定僅僅提供了權利人實際損失或者侵權人侵權獲利的一種簡單計算方式，方便法院以此作為侵權損害賠償數額的裁判依據。因為侵權行為已經發生，事后約定的雙方當事人對侵權性質、侵權規模、損害后果、舉證難度等已有合理預見，除非雙方明確約定了懲罰倍數或懲罰性賠償總數，約定賠償的數額通常以補償性賠償為目標，如果其存在侵權故意且侵權情節嚴重的情況，約定數額并不足以實現懲罰性賠償的功能。因此，理論上，事后約定賠償的案件若滿足懲罰性賠償適用要件，也應以約定賠償數額為基數適用懲罰性賠償。

三、約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數對約定意愿的影響分析

由上文分析可知，以約定賠償數額作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數具有一定的合理性。但如果確立了以約定賠償為基數計算懲罰性賠償的司法規則，是否會影響當事人對侵權賠償數額的“約定意愿”，是其作為計算基數可行性的重要考量因素。

（一）對當事人事前約定意愿的影響

對于事前約定賠償，當事人的約定目的并非僅僅追求約定賠償的實現，雙方達成事前賠償約定，多以避免侵權行為發生為首要目標。雙方作出約定賠償時，首先是為了解決已有糾紛或達成商業合作。其次，雙方約定對未來侵權的賠償，主觀上并沒有追求侵權行為的發生，而是為避免侵權行為的發生，客觀上也并未發生侵權行為。即使雙方明確知曉約定賠償數額將會被作為懲罰性賠償數額計算基數，基于雙方為了解決已有糾紛或達成商業合作，以及約定賠償避免侵權行為發生的首要目標，也不會影響雙方的約定意愿。

（二）對當事人事后約定意愿的影響

事后約定賠償，通常是在知識產權侵權訴訟過程中雙方達成的約定，此時若被告存在主觀故意且侵權情節嚴重，符合適用懲罰性賠償的要件，那么被告不一定愿意達成協議，以減少為適用懲罰性賠償提供計算基數的可能性。如果權利人實際損失或者侵權人侵權獲利都不能確定，且無法就二者達成約定賠償，也無權利許可使用費的參照，那就會適用法定賠償。在知識產權法定賠償數額上限普遍提高的情況下，法定賠償同樣須參考侵權行為的性質和情節確定賠償數額，如果侵權案件符合懲罰性賠償，那么即便原被告雙方達不成事后約定，其主觀故意及侵權情節嚴重的考慮因素也會使法定賠償數額更高。《北高指南》第三部分第23條即規定，對于符合懲罰性賠償構成要件的案件，賠償基數難以確定需要適用法定賠償的，酌情從高確定賠償數額。如果侵權案件不符合懲罰性賠償適用條件，侵權人則無后顧之憂，從而不會對雙方事后約定賠償意愿產生影響。

（三）小結

綜上所述，事前約定賠償的達成意愿受到懲罰性賠償適用的影響不大，事后約定賠償的達成意愿會受到懲罰性賠償適用的一定影響，但在法定賠償數額上限提高的情況下，其影響可控。如果將事后達成約定賠償作為確定懲罰性賠償數額倍數的酌定因素，從輕適用懲罰倍數，就能激勵侵權人積極達成約定賠償，從而促進解決懲罰性賠償數額計算基數計算難問題。

四、約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的司法適用完善

在司法實踐中，是否能以約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數仍有爭議。在無錫小天鵝電器有限公司訴寧波家家樂電器有限公司等不正當競爭糾紛案27參見浙江省慈溪市人民法院民事判決書（2021）浙0282民初6314號。中，當事人雙方事先約定再次侵權賠償20萬元，原告主張適用四倍懲罰性賠償，法院認為約定賠償不能適用懲罰性賠償。在禧瑪諾（新）私人有限公司訴寧波賽冠車業有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案28參見上海市高級人民法院民事判決書（2020）滬民終555號。中，雙方當事人在前案調解協議中約定再次侵權承擔100萬的賠償責任，法院認為該約定賠償屬于司法解釋規定的“權利人、侵權人依法約定專利侵權的賠償數額”，未超出各方當事人的合理預期，可以約定賠償適用懲罰性賠償數額計算基數的規定。由此可見，以約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數在司法實踐中已經有了初步嘗試。2022年4月25日，北京市高級人民法院首次明確了約定賠償在懲罰性賠償制度中的適用，《北高指南》第三部分第21條規定“當事人可以約定適用懲罰性賠償的基數、基數確定方法、倍數及賠償總額”。盡管該規定限定于針對懲罰性賠償的約定，而非本文討論的以約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數，但也反映了法院肯定了約定賠償在懲罰性賠償制度中的司法價值。由于約定賠償作為當事人意思自治下的產物，具有鮮明的個案特色和主觀色彩，當事人可能濫用意思自由，約定過高的賠償數額可能會增添該條款的投機性，約定過低的賠償數額可能會使該條款約定形同虛設。29參見王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學出版社2015年版，第665頁。基于此，法院如何適用約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數，是否可以干預雙方當事人的約定賠償，須進一步細化約定賠償在懲罰性賠償制度中的適用條件，完善相關的適用程序和促進機制。

（一）約定賠償在知識產權侵權懲罰性賠償中的適用

1.約定賠償的屬性及其對司法適用的影響

在合同法下，當事人基于雙方的基礎交易關系和保障交易義務履行的目的所約定的違約金以損害填平為原則。而在知識產權侵權損害賠償事先約定賠償中，尤其是在前案和解、調解協議中的約定賠償，當事人往往在約定時應能預見到未來再次發生的侵權行為是具有惡意且屬于重復侵權，對此作出的約定賠償主要是為了遏制惡意侵權和重復侵權，因此當事人的約定可能隱含了賠償的懲罰意思表示，使事先約定賠償具有補償與懲罰的雙重屬性。知識產權侵權懲罰性賠償數額的計算包括賠償基數和賠償倍數，賠償基數具有補償屬性，賠償倍數以懲罰性為目標。上文雖然分析了約定賠償具備作為賠償基數的合理性，但是約定賠償的雙重屬性似乎會影響其司法適用的合理性。若當事人的約定賠償包含懲罰意思表示，以此為賠償基數適用懲罰性賠償是否會造成懲罰性的疊加，以下進一步具體分析。

2.以直接適用約定賠償為原則，輔以賠償倍數調整

直接以約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數，須考慮其約定賠償數額是否包含懲罰的意思表示，對此可以從時間條件上進行分析。雙方當事人約定賠償數額的時點與侵權發生的時點存在時間差，約定賠償的懲罰屬性及懲罰效果因時點不同而不同。當事人在約定賠償時，是基于當時的條件作出的判斷。在已有約定賠償的前提下，侵權人再次侵權，在客觀上可以反映出，即使事前的約定賠償在約定時具有懲罰的意思表示，但實際上并未發揮懲罰的震懾功能，并未產生懲罰的效果。因為侵權人在可預見的違反約定后果的前提下，實施所約定的行為導致的賠償結果是其自愿選擇的結果。30參見蔣華勝、楊嵐：《事先約定可作為確定損害賠償額的依據》，載《人民司法》2021年第23期，第91-93頁。當事人是自身利益最佳的判斷者，可以認為侵權人的再次侵權是其衡量成本收益后的行為選擇，事前約定賠償的懲罰屬性在現實侵權行為造成的損害后果中，已經不再產生懲罰效果。因此，事前約定賠償在約定時是否具有懲罰的意思表示并不重要，當侵權人再次侵權時，侵權人以其再次侵權的行為表明了事前約定賠償的預防性功能并未有效發揮，約定賠償的懲罰意思表示不等于實際侵權發生后約定賠償依然具有懲罰屬性。

當事人約定賠償無論在約定時是否具有懲罰的意思表示，當侵權人再次侵權時，應當認為約定賠償數額的懲罰屬性并未實際產生，可直接以約定賠償數額作為懲罰性賠償數額的計算基數，即直接適用約定賠償數額為懲罰性賠償數額計算基數是一般原則。首先，侵權人再次侵權的行為選擇客觀上已反映出約定賠償并未發揮其可能具有的懲罰功能，侵權人通過再次侵權觸發了約定賠償條款的適用，本身說明這一約定賠償屬于侵權人放任或追求發生的結果。其次，即使約定賠償存在懲罰屬性，也是當事人在意思自治范圍內的私權處分，約定賠償條款的分配正義絕不是賭博，更不是對自己法律責任的搪塞。31參見姚紅軍、任艷飛：《一展商廣交會上兩次侵權，被判按約定賠償一百萬——約定賠償在知識產權侵權糾紛中的運用》，載微信公眾號“萬慧達知識產權”2020年4月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/VyV9Vz9LaStPcbhaav_8eQ.如果允許當事人根據約定賠償時是否具有懲罰意思表示進行數額調整，則助長了侵權人的僥幸心理，約定賠償如同虛設。因此，法院不應當過分干預當事人意思自治下對約定賠償額的懲罰意思表示，可以視為雙方接受約定賠償額的懲罰屬性。侵權人再次侵權，說明約定賠償數額不足以起到遏制重復侵權、惡意侵權的作用，以當事人的約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數，再施加懲罰倍數，才能起到對侵權人真正的懲罰和震懾效果。

與權利人實際損失數額或侵權人侵權獲利數額相比，約定賠償數額可能存在具有實際懲罰效果、具有補償效果和補償效果不足三種情況。為了消除約定賠償達成時點與侵權行為發生時點之間的時間差帶來的不確定性，可以采用適當調整懲罰性賠償倍數的方式兼顧雙方的合法利益，對部分具有實際懲罰效果或者補償效果不足的約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數時適當調整懲罰倍數。

如果約定賠償數額明顯高于權利人實際損失數額或侵權人侵權獲利數額，超出了雙方約定賠償時的合理預期，該約定賠償就具有了實際懲罰效果，已不僅僅是雙方約定賠償時可能具有的懲罰意思表示，那么可以由侵權人舉證說明約定賠償數額的不合理性以及已具有的懲罰效果，法院可以此為酌定因素適當調低懲罰性賠償的懲罰倍數，消除懲罰效果的疊加，實現總體懲罰效果的合理。例如，基于主客觀情節考量，本應適用三倍懲罰性賠償，但基于侵權人舉證證明約定賠償數額已具有實際懲罰效果，可以酌定減輕一倍以調整最終懲罰性賠償數額的總體懲罰效果。同樣，如果約定賠償數額明顯低于權利人實際損失數額或侵權人侵權獲利數額，該約定賠償并未足夠補償權利人損失，法院可以此為酌定因素適當調高懲罰性賠償的懲罰倍數，從而在總賠償數額上對侵權人達到合理的懲罰效果。根據約定賠償是否具有實際懲罰效果或明顯補償不足，酌情適當調整懲罰性賠償的懲罰倍數，既尊重了當事人約定賠償的意思自治下的私權處分，也充分平衡了權利人與侵權人之間的利益，同時也是法官自由裁量權的體現。

（二）積極建立事前約定賠償引導機制

知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數確定難一直是知識產權侵權損害賠償的難題，而且是由知識產權的特殊性所決定的固有難題。約定賠償一定程度上能在紓解侵權損害賠償數額確定難和促進懲罰性賠償適用方面發揮作用。但是在司法實踐中，當事人事前約定賠償不多，事后約定賠償困難，這必然導致約定賠償在懲罰性賠償中的適用空間有限。為了充分實現約定賠償的司法應用價值，建議司法機關充分發揮司法規則、訴調對接及司法調解的引導作用，探索建立事前約定賠償引導機制。首先，最高人民法院以指導性案例或者司法解釋方式確立約定賠償可以作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數的司法規則，使得市場主體能了解約定賠償司法規則，對約定賠償的法律屬性和司法作用有明確理解，對約定賠償的法律后果有預期的確定性，進而引導當事人在自行和解或商業活動中積極主動簽訂事前約定賠償條款。其次，各級法院可以充分利用訴調對接機制和案件審理過程中的司法調解程序，積極引導當事人在和解協議中簽訂約定賠償條款，或者由侵權人簽署包含約定賠償的承諾書。對此，廣州市花都區法院基于反復侵權案件逐年增長的事實，已創新性地引入了知識產權事先約定賠償機制。32劉靖、鄭天怡、林綺虹：《廣州花都區法院發出首份事先約定賠償承諾書》，轉引自中國法院網2022年3月23日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/03/id/6594326.shtml.知識產權侵權案件審理結束后，在法院的主持和引導下，由侵權人向權利人出具承諾書，原被告在承諾書中設定事先約定賠償條款以及觸發條款的適用條件。事前約定賠償引導機制的建立，既能夠減輕權利人的訴訟成本，也能夠進一步發揮司法的主觀能動性，破解知識產權損害賠償數額計算難的固有難題，為懲罰性賠償數額計算基數的確定提供程序保障。

結語

知識產權侵權懲罰性賠償司法適用的困境之一在于賠償數額計算基數難確定，約定賠償為懲罰性賠償數額計算基數確定提供了合理可行路徑。約定賠償的法律定位是約定賠償適用于懲罰性賠償數額計算基數確定的基礎。約定賠償的法律性質是權利人實際損失和侵權人侵權獲利計算的變通方式，而非獨立的損害賠償計算方法；其約定的賠償范圍僅針對權利人的經濟損失，不包括權利人維權的合理支出；其約定的內容是對侵權損害賠償的“一攬子約定”；當約定賠償存在于調解、和解協議中時，約定賠償原則上具有證據效力。基于約定賠償的法律定位，約定賠償協議中所涉侵權行為符合適用懲罰性賠償的主客觀要件，且約定賠償范圍符合懲罰性賠償數額計算基數的適用條件。因此，約定賠償具有作為懲罰性賠償數額計算基數的合理性。約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數對當事人事前達成約定賠償的意愿影響不大，對事后達成約定賠償的意愿影響可控。因此，約定賠償作為知識產權侵權懲罰性賠償數額計算基數具有可行性。在約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數的司法適用上，應考慮約定時與實際發生侵權時具有時間差，約定賠償的實際性質存在不確定性，兼具補償屬性和懲罰屬性，應堅持以直接適用為原則，懲罰倍數調整為輔，即在尊重當事人意思自治的前提下，對部分具有實際懲罰效果或者補償效果不足的約定賠償作為懲罰性賠償數額計算基數時適當調整懲罰倍數。同時，建議司法機關積極建立事先約定賠償引導機制，為約定賠償的司法適用提供程序保障。