規(guī)范視角下我國憲法文本中的“體育條款”

胡弘弘，田驥威

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430073)

習(xí)近平總書記指出，體育在提高人民身體素質(zhì)和健康水平、促進(jìn)人的全面發(fā)展、豐富人民精神文化生活、激勵(lì)人民弘揚(yáng)追求卓越、突破自我精神等方面都有著重要的作用[1]。長期以來，與體育學(xué)界對于體育概念針鋒相對的探討相比，法學(xué)界對于何為體育似乎鮮有爭議，這對建構(gòu)于“體育”這一概念之上的體育法學(xué)而言，不得不說是一種理論上的遺憾。憲法盡管不負(fù)有定義和解釋特定語詞的義務(wù)，但是欲從規(guī)范視角下解讀我國憲法文本中的體育條款，則首先必然要回溯至體育這一概念本身，從而回答我國憲法所要發(fā)展的體育究竟是什么。在此基礎(chǔ)上，則可進(jìn)一步闡釋憲法體育條款的性質(zhì)及其規(guī)范效力的實(shí)現(xiàn)，以期明確體育在我國憲法中的規(guī)范建構(gòu)，并為公民權(quán)利的保障和國家體育事業(yè)的發(fā)展提供指引。需要說明的是，本文所指稱的體育條款，主要是指我國《憲法》總綱一章中規(guī)定的第二十一條第二款，散見國家機(jī)關(guān)職能條款列舉項(xiàng)中的規(guī)定亦會(huì)兼顧。

一、“體育”作為規(guī)范概念之爭議：真義體育與整體體育

長期以來，關(guān)于體育界定的問題學(xué)術(shù)界未能達(dá)成共識(shí)，產(chǎn)生這一問題的主要原因就在于不同的學(xué)者對于體育的范疇認(rèn)識(shí)不清，是故欲理解憲法文本中體育的規(guī)范內(nèi)涵，一方面要明確當(dāng)前體育學(xué)科內(nèi)部對體育概念爭議之核心，另一方面則要以憲法文本解釋為獨(dú)立參考，從根本法的角度對體育條款中體育之范疇進(jìn)行明確。

目前體育學(xué)界普遍承認(rèn)，體育一詞并非我國的本土概念。我國古代只有“騎射”“蹴鞠”“角力”“捶丸”等形式上的體育用語，《周禮》中所記載的君子六藝中的射、御也只是具有一定身體教育活動(dòng)的意義。我國近代意義上的體育概念主要源自日本，被公認(rèn)為第一次出現(xiàn)體育一詞的《蒙學(xué)讀本》就是參照日本的書目進(jìn)行定義的[2]。而日本的體育也是繼受于歐陸的體育觀念，于是作為體育外文原文的physical education開始進(jìn)入學(xué)界的視野，并經(jīng)過日本學(xué)者的語言轉(zhuǎn)換成為P.E.的表達(dá)語式。由此可見，基于體育的英文轉(zhuǎn)譯，physical education的語言結(jié)構(gòu)實(shí)際上是承認(rèn)了體育的教育屬性，脫離教育去談體育顯然是不準(zhǔn)確的。真義體育一派在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出，體育的本義是身體的教育，其屬于教育學(xué)中的概念，德、智、體、美等內(nèi)容共同組成一個(gè)教育的整體，脫離教育談體育并不是真正的體育[3]。真義體育還進(jìn)一步區(qū)分了我們極易與體育混用的概念——“運(yùn)動(dòng)”(sport)，指出sport并不是體育，sport與physical education是兩個(gè)不同性質(zhì)的概念，sport既包含職業(yè)化的競技運(yùn)動(dòng)，也包含大眾化的促進(jìn)身心健康的運(yùn)動(dòng)，在此基礎(chǔ)上sport和physical education是兩個(gè)相并列的概念[4]。(1)不過也有學(xué)者認(rèn)為sport和physical education不是并列概念，體育(physical education)與健身教育和競技教育(sport education)才是同一層次的并列關(guān)系，不過這一觀點(diǎn)仍是建立在sport和physical education區(qū)分的基礎(chǔ)之上的。參見林笑峰：《從日本出版〈現(xiàn)代美國SPORT(競技)史〉看美國體育思想的變遷》，《體育學(xué)刊》1995年第3期。而整體體育一派則認(rèn)為，體育具有整體性與多功能，“它包括學(xué)校體育、社會(huì)體育與高水平競技體育，具有教育、健身與娛樂功能，并通過體育活動(dòng)發(fā)揮其政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等作用”[5]。顯然，在整體體育看來，“體育”可以成為一個(gè)總的上位概念，不是只有在學(xué)校接受的身體教育(physical education)才能稱為體育，其恰當(dāng)?shù)挠⑽淖g稱應(yīng)當(dāng)是內(nèi)涵擴(kuò)充的“sport”，其復(fù)數(shù)形式“sports”則譯為“競技”[6]。整體體育認(rèn)為sport雖然在語義上尚不能完全涵蓋physical education的內(nèi)容，但是隨著sport概念的擴(kuò)張和現(xiàn)代體育用語的不斷豐富，由sport作為體育運(yùn)動(dòng)的大概念的時(shí)機(jī)已然成熟?？梢姡w體育的本意似乎并不是否認(rèn)physical education作為體育原義的基礎(chǔ)，而是強(qiáng)調(diào)隨著社會(huì)體育觀念的變遷、語言內(nèi)涵的擴(kuò)充以及體育運(yùn)動(dòng)形式和用語的豐富，整體體育更能彌合physical education和sport這種劃分的撕裂。

在認(rèn)清了真義體育和整體體育的分歧后，我們也大概可以得知幾十年來學(xué)界關(guān)于體育界定的背后，存在著歷史邏輯與現(xiàn)實(shí)邏輯的碰撞，進(jìn)而影響了體育領(lǐng)域的范疇。也就是說，真義體育善于從歷史的角度探究體育的原義和語詞發(fā)展，追求的是原汁原味的體育概念。從真義體育的研究進(jìn)路出發(fā)去探討，必然會(huì)涉及“physical education”“sport”甚至“game”等體育用語在英文、德文、法文等西文資料中的表達(dá)方式及發(fā)展歷程，從而得出應(yīng)當(dāng)將體育概念界定限制在學(xué)校教育之中的結(jié)論。盧梭的《愛彌兒》以及斯賓塞的《教育論》都將體育置于教育中探討，更是為真義體育提供了強(qiáng)有力的論據(jù)。而整體體育則更加傾向于接受體育概念的發(fā)展，強(qiáng)調(diào)“運(yùn)用一種整體的、發(fā)展的視角來系統(tǒng)地理解體育概念及其本質(zhì)”[7]，無論是學(xué)校體育、社會(huì)體育還是競技體育都有最終目標(biāo)上的一致性[5]，進(jìn)而推動(dòng)“體育”一詞的本土化，使體育作為人們普遍接受的且能夠統(tǒng)攝學(xué)校身體教育和其他場域體育活動(dòng)的一級概念。因此，兩相對比下來，較之于真義體育所定義的教育意義上的體育，整體體育的概念范疇更廣，這也是兩派的爭議焦點(diǎn)所在。

但是，正如有學(xué)者在論及體育時(shí)所指出的那樣：“可惜由于學(xué)科的局限，他們都忘記了憲法這樣的文本。”[8]誠然，我們不能要求每個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域的研究者都能堅(jiān)守嚴(yán)格的憲法法律思維，也不可能在面對任何事物時(shí)都以憲法為界定的工具，但是，作為一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域總的行為規(guī)范，憲法對于體育的規(guī)定顯然可以為我們識(shí)別體育的概念提供有益的參考。

二、我國憲法體育條款中“體育”之規(guī)范解讀

首先需要明確的是，對于體育界定爭議的探討不是要試圖對“體育”這一極具開放性的詞匯給出具體的定義，而是要通過對體育的探討為憲法上“體育”的定位提供一種認(rèn)識(shí)視角，從范疇論的角度回應(yīng)我國憲法要發(fā)展什么樣的體育。

考察我國體育入憲的歷程可以發(fā)現(xiàn)，體育條款進(jìn)入我國憲法文本始于《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(以下簡稱《共同綱領(lǐng)》)，在其文化教育政策一章明確規(guī)定了“提倡國民體育。推廣衛(wèi)生醫(yī)藥事業(yè)，并注意保護(hù)母親、嬰兒和兒童的健康”。五四憲法沒有繼續(xù)采取“體育”的表述，而是提出“國家特別關(guān)懷青年的體力和智力的發(fā)展”。七五憲法將體育衛(wèi)生和其他科學(xué)文化領(lǐng)域并列，指出“無產(chǎn)階級必須在上層建筑其中包括各個(gè)文化領(lǐng)域?qū)Y產(chǎn)階級實(shí)行全面的專政。文化教育、文學(xué)藝術(shù)、體育衛(wèi)生、科學(xué)研究都必須為無產(chǎn)階級政治服務(wù)，為工農(nóng)兵服務(wù)，與生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合”。七八憲法則在德智體綜合發(fā)展的層面規(guī)定“教育必須為無產(chǎn)階級政治服務(wù)，同生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合，使受教育者在德育、智育、體育幾方面都得到發(fā)展，成為有社會(huì)主義覺悟的有文化的勞動(dòng)者”。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“國家對于從事科學(xué)、教育、文學(xué)、藝術(shù)、新聞、出版、衛(wèi)生、體育等文化事業(yè)的公民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助”。八二憲法以來，體育條款的內(nèi)容一直保持穩(wěn)定，其核心內(nèi)容主要是憲法文本第二十一條第二款所規(guī)定的“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”?；谝?guī)范文本的考察分析，我們可以發(fā)現(xiàn)憲法上的體育具有如下特征。

其一，基于規(guī)范表述的解釋，憲法條文運(yùn)用的是“體育”“體育事業(yè)”“體育活動(dòng)”，而非“運(yùn)動(dòng)”“體育運(yùn)動(dòng)”“體育和運(yùn)動(dòng)”等表述。在存有界定爭議和語義分歧的情況下，我國憲法并沒有使用運(yùn)動(dòng)(sport)、身體活動(dòng)(physical activity)等內(nèi)涵和外延更加廣泛的大概念，也沒有使用“體育+運(yùn)動(dòng)”的并列概念或合成概念，而是自《共同綱領(lǐng)》以后一直獨(dú)立使用體育的表述。究其原因在于，雖然我國自古代以來就存在運(yùn)動(dòng)一詞，但其詞義的涵蓋面過廣，兼有“運(yùn)行轉(zhuǎn)動(dòng)”“奔走活動(dòng)”“動(dòng)員”“活動(dòng)”等解釋，難以比及體育一詞在指向上的明確性。此外，近代以來人們對于體育的重視促進(jìn)了大眾對于體育這一語用習(xí)慣的養(yǎng)成，助推了體育一詞進(jìn)入憲法文本的可能。例如，毛澤東在中華全國體育總會(huì)成立大會(huì)時(shí)題寫的“發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”，就極大地影響了人們對于體育觀念的塑造。不過分強(qiáng)調(diào)體育隸屬于學(xué)校教育逐漸成為全社會(huì)的普遍認(rèn)同，簡化版的體育一詞日漸深入人心。在此基礎(chǔ)上，憲法使用體育事業(yè)、體育活動(dòng)等體育項(xiàng)下概念或者衍生概念則成為不證自明的事實(shí)。

其二，基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的解釋，憲法上的體育構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域。從規(guī)范內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看，我國《憲法》第八十九條、第一百零七條、第一百一十九條在規(guī)定列舉國務(wù)院、縣級以上地方政府、民族自治地方的職權(quán)和工作內(nèi)容時(shí)，體育都與教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等事業(yè)一樣，構(gòu)成憲法視野下國家需要單獨(dú)調(diào)整的一個(gè)領(lǐng)域，而不是上述領(lǐng)域中的子系統(tǒng)。從規(guī)范之間的關(guān)系來看，可以進(jìn)一步驗(yàn)證體育之于教育的獨(dú)立性。我國《憲法》第四十六條受教育條款中有意回避地使用了“體質(zhì)”一詞，不論憲法起草者的用意如何，其結(jié)果則表明體育與教育雖存在交叉，但“教育”作為體育的概念外延仍然過窄[9]。再從憲法整體結(jié)構(gòu)去觀察，在憲法文本中，體育被涵蓋入總綱、國家機(jī)構(gòu)職能等憲法核心內(nèi)容中，發(fā)展體育不但成為憲法總綱中的基本政策，也是國家的職責(zé)，最終目的是增強(qiáng)人民的體質(zhì)。因此，從憲法整體結(jié)構(gòu)觀察，體育乃是憲法中國家的獨(dú)立任務(wù)、獨(dú)立的職責(zé)和獨(dú)立的工作領(lǐng)域。基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的解釋，體育的范疇雖然存在種屬交叉，但在憲法上是具備獨(dú)立性的。

其三，基于目的和價(jià)值的解釋，增強(qiáng)人民體質(zhì)是國家鼓勵(lì)發(fā)展體育事業(yè)和開展群眾體育活動(dòng)的主要目的和落腳點(diǎn)。“增強(qiáng)人民體質(zhì)”的提出不僅意味著增強(qiáng)體質(zhì)成為憲法的價(jià)值取向，同時(shí)還表明了增強(qiáng)體質(zhì)的主體的廣泛性?！叭嗣瘛币约啊叭罕娦缘捏w育活動(dòng)”的語詞運(yùn)用，實(shí)際上擴(kuò)張了真義體育所主張的體育的原始意涵，反映了憲法中的體育目的在于增強(qiáng)全民的體質(zhì)，而非將體育限定在學(xué)校教育階段。相反，如果憲法對于體育的理解是狹義的，那么其表述應(yīng)當(dāng)是“增強(qiáng)兒童、青少年的體質(zhì)”或者僅在教育條款中予以明確即可。即使是將教育解釋為終身教育這一宏大詞匯，并試圖將體育進(jìn)行全階段覆蓋，也會(huì)面臨體育、教育甚至與德育之間邊界不清的問題，更會(huì)造成語言含混、邏輯混亂的風(fēng)險(xiǎn)。因此可以說，現(xiàn)行憲法中“人民”以及“群眾性的體育活動(dòng)”的表述，賦予了體育更加廣泛而全面的價(jià)值表達(dá)，不論是學(xué)校之體育還是學(xué)校之外的所謂運(yùn)動(dòng)，通過肢體活動(dòng)而達(dá)至增強(qiáng)體質(zhì)效果的行為活動(dòng)均可成為憲法上的體育，從而有助于達(dá)成增強(qiáng)國民身體素質(zhì)的目的。

綜上分析可知，我國憲法文本中的體育條款更加傾向于整體體育概念，其語詞表達(dá)、條文結(jié)構(gòu)以及規(guī)范價(jià)值均表明體育在范疇上具有廣泛性和獨(dú)立性，由“體育”作為一級的上位概念不僅已經(jīng)成為一種社會(huì)共識(shí)、受到廣泛認(rèn)可，同時(shí)也成為一種憲法安排，這種憲法上的語詞選取和對真義體育的范疇擴(kuò)張有利于將更為豐富的運(yùn)動(dòng)形式引入體育事業(yè)、體育活動(dòng)之中，在促進(jìn)體育事業(yè)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，助推人民以更為多樣的體育運(yùn)動(dòng)形式保障自己的健康水平。

三、我國憲法體育條款之性質(zhì)與基本權(quán)利之辯

從規(guī)范解釋的角度觀察，體育條款目前難以被解釋出具有基本權(quán)利性質(zhì)，相較于過度釋憲得出體育權(quán)屬于基本權(quán)利的結(jié)論，承認(rèn)體育條款作為憲法政策的性質(zhì)更符合我國的實(shí)際。

(一)體育作為憲法基本權(quán)利之否定

1.國家發(fā)展某項(xiàng)事業(yè)不等于創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的基本權(quán)利

有部分學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第二十一條第二款作為體育條款的核心內(nèi)容，是作為我國體育基本權(quán)利的直接依據(jù)。從條文結(jié)構(gòu)來看，這一條款并未出現(xiàn)在公民權(quán)利義務(wù)一章，站在立憲者角度考量，他們并沒有將體育權(quán)作為基本權(quán)利的意圖，基于原旨主義立場的解釋并不能得出憲法賦權(quán)的結(jié)論。另外，從條文的規(guī)范表述來看，體育條款的政策性特征實(shí)際上更為顯著。參考我國憲法文本中公民的權(quán)利和義務(wù)一章可以得知，我國憲法權(quán)利表述的慣用話語結(jié)構(gòu)方式是“有……的權(quán)利”“……不受侵犯”等，其規(guī)范特征較為明確。而體育條款的表述采用的是“國家鼓勵(lì)”“國家發(fā)展”等政策話語，體現(xiàn)的是國家主導(dǎo)的特征，并沒有圍繞公民的主體地位在體育領(lǐng)域中搭建起基本權(quán)利保護(hù)框架的意圖。此外，并非寫入憲法的事項(xiàng)均能構(gòu)成基本權(quán)利。例如《憲法》第二十二條中規(guī)定國家要發(fā)展文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動(dòng)。每一項(xiàng)事業(yè)的列舉并非都是一種權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，憲法文本的目的在于充分實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義人民當(dāng)家作主的本質(zhì)特征，所以才要發(fā)展與公民生活密切相關(guān)的事業(yè)[10]。

2.國際條約不能成為體育基本權(quán)成立的直接依據(jù)

近年來，隨著體育以及體育法學(xué)研究的興起，越來越多的學(xué)者開始援引國際條約中的內(nèi)容作為論證體育權(quán)成為新興人權(quán)或憲法基本權(quán)利的依據(jù)，在繁榮體育權(quán)研究的同時(shí)也造成了體育權(quán)已經(jīng)成為憲定基本權(quán)利的錯(cuò)覺。一方面，以國際條約內(nèi)容證成本國體育權(quán)利的進(jìn)路存在邏輯上的漏洞，因?yàn)閲H條約內(nèi)容帶有一定的普適性，歷史的經(jīng)驗(yàn)表明，用所謂“國際通行”來概括本國國情的行為是不可取的，移植國際法的內(nèi)容來證明本國體育權(quán)的成立忽視了我國體育以及體育政策的發(fā)展階段。我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，國際條約中的內(nèi)容并不代表對某一領(lǐng)域現(xiàn)狀的客觀描述和規(guī)則的直接適用，而是通過特定的話語表達(dá)來凸顯某一權(quán)利的重要性[10]，從而確定一個(gè)各國需要努力的目標(biāo)和方向。另一方面，部分國際條約并不具有法律效力，僅僅是一種政治宣示。以《國際體育教育、體育活動(dòng)和體育運(yùn)動(dòng)憲章》為例，其文本規(guī)定的“人人都有開展體育教育、體育活動(dòng)和體育運(yùn)動(dòng)的基本權(quán)利，無論種族、性別、性取向、語言、宗教、政見或其他主張、國籍、門第、財(cái)產(chǎn)或其他任何原因”，這一內(nèi)容看似無可辯駁，卻忽視了國際條約的效力問題。這類規(guī)定僅在一定程度上可以成為一國基本權(quán)利內(nèi)容的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和體系，并不具有法律效力和強(qiáng)制力[11]。

3.憲法中的相關(guān)條款消解了體育可能作為基本權(quán)利的特性

我國憲法中的體育條款不具有基本權(quán)利性質(zhì)的原因還在于，與體育相關(guān)的一些條款消解了體育作為基本權(quán)利的特性。憲法學(xué)通常認(rèn)為基本權(quán)利具有穩(wěn)定性，且具有不可缺乏和不可取代的特點(diǎn)[12]，而體育條款與相關(guān)條款的高度耦合性使得體育上升為法定基本權(quán)利的基礎(chǔ)不穩(wěn)。例如，在對體育權(quán)與受教育權(quán)進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)體育的教育面向，因?yàn)轶w育權(quán)的實(shí)現(xiàn)在一定階段不能脫離學(xué)校的體育教育；而在與文化權(quán)利比較時(shí)，體育權(quán)似乎又屬于廣義上文化權(quán)利保護(hù)的對象；在與勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)比較時(shí)，從事體育運(yùn)動(dòng)職業(yè)的公民又會(huì)理所當(dāng)然地受勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)的保護(hù)；而在自由權(quán)視野下分析時(shí)，是否參加體育活動(dòng)以及參加何種體育活動(dòng)又受自由權(quán)的指引?？梢?，體育權(quán)缺乏作為基本權(quán)利主張的核心架構(gòu)，隨時(shí)存在被憲法中其他基本權(quán)利取代的風(fēng)險(xiǎn)，其作為基本權(quán)利的穩(wěn)定性和不可取代性不足。

4.當(dāng)前的憲制安排提供了開展體育活動(dòng)的根本依據(jù)和權(quán)利保障

憲法是公民權(quán)利的保證書，憲法的核心價(jià)值就在于保障公民權(quán)利。但是，這并不意味著鼓勵(lì)和支持越來越多的新興權(quán)利寫入憲法，因?yàn)楫?dāng)我們開始為憲法文本進(jìn)行權(quán)利增量時(shí)，憲法規(guī)范的根本性也隨之面臨著沖擊。這也是為什么有學(xué)者主張?bào)w育權(quán)不過是權(quán)利泛化語境下的虛構(gòu)概念罷了[13]。需要指明的是，某項(xiàng)基本權(quán)利入憲至少需要具備兩方面的要素：其一，該項(xiàng)權(quán)利對于一國公民而言具有極端的重要性。其二，當(dāng)前的憲法內(nèi)容對這項(xiàng)權(quán)利未能保護(hù)或者難以有效保障，必須訴諸于憲法上的權(quán)利確認(rèn)。對于第一點(diǎn)，雖然我們認(rèn)為體育的重要性是不言而喻的，其在促進(jìn)身體健康、培育健全人格方面有著不可替代的作用，但是體育的重要性并不等于體育權(quán)的重要性，如果公民的某種利益和自由可以通過其他權(quán)利途徑予以保障，那么這項(xiàng)權(quán)利就很難再被稱為基本權(quán)利。對于第二點(diǎn)，可從規(guī)范的角度進(jìn)行推導(dǎo)，憲法對于公民發(fā)展體育活動(dòng)的保護(hù)既沒有缺位，也沒有無能為力。在自由權(quán)意義上，體育權(quán)完全可以依托于其他基本權(quán)利得到保障；而在社會(huì)權(quán)保障的意義上，體育權(quán)就存在一定的拓展空間，下文將進(jìn)行進(jìn)一步的論述。

5.體育尚缺乏成為基本權(quán)利的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

基本權(quán)利的憲法生成不僅需要考察權(quán)利自身的證成，還要考察權(quán)利的實(shí)現(xiàn)層面。不論采取權(quán)利推導(dǎo)模式還是采取憲法直接賦權(quán)模式，體育權(quán)作為基本權(quán)利都會(huì)在實(shí)踐中陷入不能，不僅會(huì)落入語義憲法的尷尬境地，更會(huì)導(dǎo)致權(quán)利碰撞的風(fēng)險(xiǎn)。目前，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為體育權(quán)如果上升到基本權(quán)的高度，那么其社會(huì)權(quán)面向?qū)?huì)成為主導(dǎo)，結(jié)果就是國家將負(fù)有提供體育公共設(shè)施、加大體育資源供給的義務(wù)[14]。誠然，不論是自由權(quán)還是社會(huì)權(quán)，在保障人類尊嚴(yán)及價(jià)值以及使每個(gè)公民盡可能地?fù)碛袡C(jī)會(huì)能夠發(fā)揮才能及發(fā)展人格的出發(fā)點(diǎn)上是一致的[15]441，體育在保障人類更有尊嚴(yán)地活著方面能夠發(fā)揮重要的價(jià)值。但是，權(quán)利也是社會(huì)歷史發(fā)展的產(chǎn)物，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必然依托于一定的物質(zhì)條件，否則權(quán)利入憲卻得不到保障，就會(huì)導(dǎo)致憲法保障失靈，從而損害憲法的權(quán)威?；魻柲匪购蜕Ｋ固拐J(rèn)為，權(quán)利保護(hù)的質(zhì)量與程度依賴于公共成本，斷定權(quán)利有成本也就承認(rèn)為了獲得或保護(hù)權(quán)利我們必須放棄一些東西[16]。體育權(quán)也面臨同樣的問題。體育權(quán)能否上升為基本權(quán)利必須經(jīng)過審慎考慮，一項(xiàng)權(quán)利在獲得憲法承認(rèn)同時(shí)也就意味著大量的財(cái)稅資金投入，否則缺乏國家積極保障的體育權(quán)利條款就會(huì)成為一紙空文。此外，我們習(xí)慣于將體育權(quán)置于國家和公民關(guān)系間探討，卻忽視了體育權(quán)也會(huì)面臨著公民之間更加緊張的權(quán)利沖突。由于體育的范圍較廣，運(yùn)動(dòng)形式豐富，不同群體的體育訴求差異較大，難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的無差別保護(hù)，不同年齡段和不同群體的體育訴求如何維護(hù)也將成為難題。因此，在缺乏體育權(quán)實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)的條件下，不宜貿(mào)然將其認(rèn)定為憲定基本權(quán)利。

(二)我國憲法文本中體育條款性質(zhì)之厘定

我國憲法文本第二十一條規(guī)定的國家對體育事業(yè)和體育活動(dòng)的發(fā)展應(yīng)屬于政策條款，不具有基本權(quán)利條款之性質(zhì)。憲法中的政策條款是指憲法中規(guī)定的基本國策或國家政策[17]，亦有學(xué)者將其稱為憲法中的“第三種結(jié)構(gòu)”[18]。德國魏瑪憲法中規(guī)定的使普通民眾受益的社會(huì)國政策條文，以及印度憲法第四篇中規(guī)定的“國家政策之指導(dǎo)原則”都屬于國家政策入憲的經(jīng)典范例。當(dāng)前，體育雖然已經(jīng)進(jìn)入我國憲法文本，但是卻并不具備成為基本權(quán)利的成熟條件，相較于復(fù)雜的賦權(quán)解釋路徑，坦然面對體育條款的政策屬性更有利于保護(hù)和發(fā)展公民在體育運(yùn)動(dòng)中的權(quán)利，也更具有憲法上的解釋力。

一方面，體育條款的規(guī)范表述本身就是政策話語的體現(xiàn)。通過檢索發(fā)現(xiàn)，我國憲法文本多次使用“國家保護(hù)”“國家鼓勵(lì)”“國家發(fā)展”“國家培育”“國家倡導(dǎo)”等政策用語，涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、文化等眾多領(lǐng)域。如果基于此就得出體育權(quán)利是基本權(quán)利的結(jié)論，那么我國憲法文本將進(jìn)一步面臨權(quán)利膨脹的不穩(wěn)定傾向，也顯然不符合立憲目的。此外，政策條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)和規(guī)范效力都遠(yuǎn)不及憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利和義務(wù)，如果基于政策話語推導(dǎo)出基本權(quán)利，也將導(dǎo)致政策和權(quán)利兩種話語邏輯的沖突和混亂，雖然兩者在維護(hù)公民權(quán)利的核心目標(biāo)上是一致的，但是在保護(hù)力度、實(shí)現(xiàn)方式等方面均存在較大差異。

另一方面，對體育采用政策條款規(guī)定的方式具有天然的優(yōu)勢。其一，政策條款在填補(bǔ)可能存在的權(quán)利保護(hù)空白的同時(shí)，也強(qiáng)化了國家的責(zé)任，國家“不僅需要被動(dòng)地履行消極責(zé)任，還必須主動(dòng)采取行動(dòng)，才能促成綱領(lǐng)性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”[19]。國家以積極的態(tài)勢促進(jìn)體育事業(yè)發(fā)展，有利于通過釋放政策的公共屬性間接達(dá)成實(shí)現(xiàn)個(gè)人體育權(quán)利發(fā)展之目的。其二，政策條款通常具有弱強(qiáng)制性、靈活性的特征，伴隨著體育事業(yè)和體育活動(dòng)的日新月異，政策條款自身的特性能夠?yàn)轶w育的發(fā)展預(yù)留相對靈活的彈性空間，對于何時(shí)發(fā)展體育事業(yè)、發(fā)展哪些體育事業(yè)，可以由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量判斷，無需受憲法中其他一般規(guī)范的制約。其三，政策條款通常具有自身的價(jià)值導(dǎo)向，憲法中各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展都必須符合人權(quán)保障的要求，只不過在體育領(lǐng)域，體育之發(fā)展應(yīng)當(dāng)有利于人民體質(zhì)的增強(qiáng)，這也是國家在發(fā)展電子競技體育等新興體育事業(yè)時(shí)所必須進(jìn)行深思熟慮的。

四、我國憲法體育條款之規(guī)范效力

如前所述，我國憲法第二十一條規(guī)定的體育條款在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸屬于國家政策條款，政策條款雖然既不能產(chǎn)生賦予主觀權(quán)利之效果，也不具有嚴(yán)格意義上的規(guī)范構(gòu)造，但這些并不意味著其自身不具備規(guī)范效力。憲法中的體育政策條款一方面確立了國家體育發(fā)展的基本方向，另一方面也影響國家權(quán)力的配置與政策權(quán)力的運(yùn)行。

(一)確立體育發(fā)展的指導(dǎo)原則

從整體上觀察，體育條款置于我國憲法文本的總綱中，在總體上統(tǒng)攝著我國體育發(fā)展的方向。即必須以增強(qiáng)人民的體質(zhì)作為發(fā)展體育事業(yè)和體育活動(dòng)的基本遵循。憲法總綱的內(nèi)容反映了一種整體的憲法價(jià)值秩序，即以權(quán)利的保障和人民利益的維護(hù)為核心價(jià)值搭建憲制框架。晚近以來，憲法發(fā)展由“自由國”向“法治國”和“社會(huì)國”過渡，憲法對于人民權(quán)利的保障已經(jīng)由消極的自由權(quán)保護(hù)轉(zhuǎn)向積極的受益權(quán)保護(hù)。但因受制于國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀狀況，權(quán)利保護(hù)未必充分落實(shí)，而政策條款恰好起到了過渡緩沖的作用。我國憲法中的體育雖然采取了政策條款的抽象規(guī)范形式，其內(nèi)容尚不夠具體，但是增強(qiáng)人民體質(zhì)這一原則已經(jīng)形成對體育事業(yè)、體育活動(dòng)的指導(dǎo)，為立法、行政和司法提供了憲法上的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。從效力上看，體育條款雖僅具有一定程度的弱強(qiáng)制性，但仍然不失為憲法位階的最高規(guī)范，國家有關(guān)體育發(fā)展的重大政策和立法的制定均應(yīng)符合憲法的相關(guān)規(guī)定、接受憲法的審查[20]。例如，《全民健身計(jì)劃(2016—2020年)》和《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》等涉及體育發(fā)展的重要政策文件就應(yīng)當(dāng)符合體育條款的規(guī)定，避免體育的其他功能面向影響甚至替代增進(jìn)人民體質(zhì)的憲法遵循。

(二)構(gòu)成體育發(fā)展的憲法委托

“任何國家的憲法，對于其所規(guī)定之事項(xiàng)，都不可能在這部憲法內(nèi)毫無保留地、巨細(xì)靡遺地規(guī)定。而是，賦予立法者訂定法律，來達(dá)成之。”[15]178憲法中的體育條款，只從宏觀上規(guī)定了“國家發(fā)展體育事業(yè)”，對于如何發(fā)展體育事業(yè)等較為細(xì)節(jié)、便于操作的制度規(guī)定應(yīng)通過憲法委托的方式，交由可行使立法權(quán)的機(jī)關(guān)予以具體化、法律化。一方面，我國憲法文本中體育條款所構(gòu)成的憲法委托不同于“由法律規(guī)定”這類表述所指涉的直接授權(quán)，發(fā)展體育事業(yè)并不屬于憲法內(nèi)法律保留的事項(xiàng)。正因?yàn)槿绱?，我國在制定了《中華人民共和國體育法》后，還出臺(tái)了一些關(guān)于學(xué)校體育、公共文化體育、體育鍛煉等的行政法規(guī)和關(guān)于體育賽事活動(dòng)管理辦法的部門規(guī)章，形成了較為健全的、多層級的體育立法體系，在避免立法缺位的同時(shí)，初步落實(shí)了憲法委托的要求。另一方面，這一憲法委托在敦促立法者履行積極作為義務(wù)制定和完善與體育相關(guān)立法的同時(shí)，也賦予了立法機(jī)關(guān)較為靈活的選擇。學(xué)界普遍認(rèn)為憲法委托是憲法給予立法者一個(gè)強(qiáng)制性的、法拘束性的命令，要求其制定頒布法律從而貫徹憲法的思想[15]209。如果立法者不履行立法義務(wù)，就會(huì)導(dǎo)致立法不作為的違憲。但是政策條款卻并不具有嚴(yán)格主義傾向。由于條款性質(zhì)的特殊性，立法者可以在符合憲法秩序和精神實(shí)質(zhì)的前提下，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)自行決定實(shí)現(xiàn)憲法體育條款的手段和形式。但需注意的是，體育條款所構(gòu)成的憲法委托雖不構(gòu)成實(shí)施上的強(qiáng)制性，無限期的拖延落實(shí)體育條款的立法仍然違背了立憲者的原意。這就需要良好的憲法實(shí)施制度和機(jī)制，從而保障憲法委托的內(nèi)容得以有效落實(shí)。

(三)為體育發(fā)展提供國家政策調(diào)整的權(quán)力空間

體育條款在規(guī)定由國家作為促進(jìn)體育事業(yè)和體育活動(dòng)發(fā)展的主體責(zé)任的同時(shí)，也賦予了國家運(yùn)用政策進(jìn)行調(diào)整的權(quán)力的空間。究其原因，憲法在為各類國家權(quán)力行使提供正當(dāng)性的同時(shí)，也會(huì)面臨國家義務(wù)的沖突。以立法為例，具有法規(guī)范效力的憲法政策有指示立法者為一定作為的誡命義務(wù)[21]，但是憲法作為建立國家基本秩序的根本大法[22]，其內(nèi)容上具有廣泛性和概括性。即憲法賦予國家的責(zé)任和所要完成的任務(wù)不是單一的，國家義務(wù)和責(zé)任的多樣性意味著各類憲法上所欲達(dá)成的目標(biāo)可能存在現(xiàn)實(shí)的沖突。受制于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件和資源的分配，體育的發(fā)展極有可能讓位于教育、醫(yī)療、科學(xué)等事業(yè)，這也就解釋了為什么在體育入憲后的較長一段時(shí)間后我國才制定頒布了《體育法》。此外，在全能政府和服務(wù)政府的要求下，行政權(quán)力在國家權(quán)力體系中最具有主動(dòng)性和活躍性，是國家立法的執(zhí)行主體。行政部門在發(fā)展體育事業(yè)時(shí)，也需要進(jìn)行決策和裁量，因?yàn)轶w育事業(yè)的發(fā)展既需要滿足增進(jìn)人民體質(zhì)的要求，也需要符合外部條件所能支撐的實(shí)際情況。否則，不但促進(jìn)體育發(fā)展、強(qiáng)化人民身體素質(zhì)的目的難以達(dá)成，國家權(quán)力的權(quán)威也會(huì)受損。當(dāng)然，體育事業(yè)均衡發(fā)展和最終實(shí)現(xiàn)體育強(qiáng)國方面，中央和地方財(cái)政事權(quán)與支出責(zé)任也需要科學(xué)劃定[23]。總之，體育條款能夠?yàn)閲野l(fā)展體育提供權(quán)力裁量的空間，如按照我國《憲法》第十四條“國家合理安排積累和消費(fèi)，兼顧國家、集體和個(gè)人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”之規(guī)定，只有在兼顧各類利益并合理運(yùn)用國家權(quán)力的前提下，才有余力促進(jìn)體育事業(yè)的健康發(fā)展。

(四)為體育發(fā)展提供憲法解釋

憲法條款是極為抽象的法律規(guī)范，需要對其予以解釋才能為行政及司法提供較為明確、具體、可操作的法律指引。尤其是在對憲法中體育條款這樣的政策性條文進(jìn)行解釋時(shí)，往往需要更深層次的判斷，因?yàn)樵趹椃ㄒ?guī)則不夠具體的時(shí)候必然要訴諸于利益衡量[24]。例如，我國憲法規(guī)定“國家發(fā)展體育事業(yè)”，就需要對“體育事業(yè)”這一不確定性的范疇作出解釋，從而明確電子體育、娛樂體育、休閑體育、競技體育等內(nèi)容是否能夠被涵蓋于憲法文本中所指涉的體育事業(yè)和體育活動(dòng)，以便于有關(guān)體育法律的適用。又如我國憲法文本將體育條款的目標(biāo)指向?yàn)椤霸鰪?qiáng)人民體質(zhì)”，因此“增強(qiáng)人民體質(zhì)”在憲法解釋中就構(gòu)成了利益權(quán)衡的考量因素；同時(shí)，這就意味著立法活動(dòng)中立法者應(yīng)該優(yōu)先發(fā)展公共的、更有利于促進(jìn)人民身心健康的體育，而不是預(yù)先發(fā)展受眾群體小、普及性不高且存在危險(xiǎn)性的體育，從而保障行政機(jī)關(guān)在落實(shí)公共設(shè)施供給時(shí)不偏離增進(jìn)人民體質(zhì)的憲法要求。此外，從憲法解釋的適用上來看，體育政策條款雖具有適用性，仍需要與其他法律規(guī)范相結(jié)合或者在其他法律規(guī)范不能起到作用時(shí)才能實(shí)現(xiàn)[25]。例如，對于司法機(jī)關(guān)而言，司法權(quán)具有被動(dòng)性，其不能像立法權(quán)那樣主動(dòng)積極地促成國家政策目標(biāo)的形成，只有法官為填補(bǔ)立法漏洞時(shí)才能直接適用憲法中的政策條款。假使體育法部門中有些規(guī)定不夠完備或者相互沖突，司法機(jī)關(guān)為準(zhǔn)確適用法律條文而進(jìn)行擴(kuò)張或限縮解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重憲法中體育條款的輻射作用，從而在司法適用中實(shí)現(xiàn)對立法漏洞的填補(bǔ)與完善。

五、結(jié)語

對于憲法中體育的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)回溯至“體育”自身，只有在正確理解什么是體育的基礎(chǔ)上，才能基于規(guī)范的觀察形成憲法上的判斷。這一邏輯有助于在規(guī)范意義上防止對體育產(chǎn)生認(rèn)知偏差，避免基于體育概念的法規(guī)范構(gòu)建體系因概念和范疇的模糊而走向混亂。此外，雖然國際公約認(rèn)為體育屬于一項(xiàng)不可或缺的基本人權(quán)，且部分學(xué)者認(rèn)為體育已具備基本權(quán)利的屬性，但是這一認(rèn)識(shí)忽視了權(quán)利存在的狀態(tài)，即便承認(rèn)體育是基本人權(quán)，也不可能立刻完成從應(yīng)有人權(quán)向法定人權(quán)的轉(zhuǎn)化。因此，目前我國憲法中的體育條款的性質(zhì)并非基本權(quán)利，而是憲法中的國家政策。應(yīng)當(dāng)明確的是，國家政策條款的規(guī)范構(gòu)造雖不同于基本權(quán)利規(guī)范，但作為憲法位階的國家政策，體育條款仍具備憲法上的拘束力并敦促國家積極地履行保障體育發(fā)展的責(zé)任，這體現(xiàn)了憲法中國家政策的落實(shí)具有必然性，憲法所確立的國家目標(biāo)可以由國家在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)以適當(dāng)?shù)姆绞絹韺?shí)現(xiàn)。