關于互聯網企業濫用市場支配地位的反壟斷研究

蔡 壯

近年來，我國依托國內的超大型市場，通過加快信息基礎設施建設，加強技術創新，鼓勵創新創業，積極推動中國數字經濟的繼續高速成長，在網絡消費等方面擁有重要優勢，是世界數字經濟發展的主要動力。在世界金融危機后，中國的數字經濟也開始進入了“移動”的新時期，共享經濟、平臺經濟等新型的經濟形態也快速地出現。同時大數據技術、云計算技術、物聯網技術、人工智能技術等在世界范圍內的運用也日益深入。

但與此同時，隨著經濟發展水平的不均衡，各行業適應經濟發展以及吸收互聯網技術的能力不一，給國內市場帶來一定的問題和困擾。一方面，我國對于《反壟斷法》的研究起步較晚，2007年制定，2008年出臺，相較于外資企業缺少經驗，外資企業便利用這一法律缺口對我國新興的互聯網企業經濟進行市場壟斷，濫用市場支配地位。另一方面，對于我國國內市場，某些具有壟斷地位的本土公司，利用其在相關市場中的壟斷地位，以排除、限制競爭、謀取超額利潤，嚴重地打擊了新興企業的發展積極性，不利于我國市場經濟的發展。例如，曠日持久的3Q大戰①既是互聯網企業濫用市場支配地位的現象，也反映出我國反壟斷的研究和措施不足。

上述兩點特別在新發展的互聯網企業比較明顯。互聯網企業和信息科技發展是當今社會最具潛力的生產動力，互聯網企業的快速發展能夠給國家提升軟實力地位，帶動社會經濟加速沖刺，給全體國民提升生活質量并且帶動生活方式轉變。維護互聯網行業的競爭秩序，著力發揮市場的支配作用，維護互聯網企業的公平競爭市場秩序刻不容緩，這有利于鼓勵互聯網企業技術創新，營造積極健康，公平公正的互聯網競爭氛圍，加快互聯網企業的高速發展。

一、關于互聯網企業，市場支配地位以及相關市場的概念厘定

(一)互聯網企業的認定及其特征

網絡公司有寬泛的和狹義的兩種。寬泛的互聯網公司是指以電腦為基礎，使用因特網技術開展業務的公司；狹義上的互聯網公司是指在互聯網上進行域名注冊、建設、應用于各種商業活動的企業。我國國內很多企業都被稱為互聯網企業，我國互聯網企業已發展超過20年，依托強大的技術和先進的技能，打破了以往實體經濟的局限性，使得互聯網快速發展。在此基礎上互聯網的更新換代加速，目前已然踏入5G時代的大門。

互聯網企業作為一種新興的商業模式，現在社會上的一切數字媒體運營都離不開互聯網這個媒介，無論是互聯網的終端供應商，還是互聯網的內容供應者，都需要通過互聯網這個紐帶來創造彼此之間的共生關系。互聯網與電子信息和數據提供息息相關，提供互聯網互動平臺的是發展中的互聯網企業。

基于對互聯網企業的正確認識，理論上能夠幫助我們進一步分清哪些是互聯網企業那些不是互聯網企業，進而幫助我們分辨互聯網企業的專屬特征。

首先是具有網絡性。互聯網企業顧名思義是建立在網絡傳媒的基礎上的傳播媒介，作為互聯網企業首先要依托的就是網絡平臺，在現實社會中，人們通過網絡進行溝通交流，進而演變出“流量”的概念，流量即代表著用戶數量，用戶數量即代表著市場價值。

其次是創新性。從事互聯網企業的眾多公司，大多選擇的是科技創新型商業發展模式，與以往的實體經濟發展不同，互聯網企業更在于依托現有的網絡渠道進行更新創造，發明出不一樣的新型網絡盈利模式，根據網絡人流來判斷和創造人們的盈利價值。

最后是互動性。通過網絡進行的交互式顯示，實現了站點與觀眾之間的信息交換，沒有地理上的局限，信息量大，信息的傳遞也及時。互聯網企業作為完全依托網絡媒介存在的發展形態，最重要的一點就是要與“網友”建立起穩定的交互關系，相互之間的溝通，相互之間的了解以及相互之間的信任。互聯網企業最重要的就是建立與線上客戶之間的信任紐帶。

(二)市場支配地位的認定

所謂“市場支配地位”，是指在一定的市場中，經營者對其他經營者具有更大的影響。例如，在相關的市場中，經營者對商品的價格、數量、質量、付款方式、交貨方式、售后服務等都有很大的影響，或可阻止他人進入相關市場，或阻礙他人在適當的時間內進入；要確定市場優勢，必須通過對行業組織的理論與方法進行深入的調研，并對其進行細致的數據分析。市場主導地位的確定，通常是以市場份額為基礎，綜合考慮市場行為和其它有關因素。

第一部分是在市場上的占有率與競爭對手狀況。市場占有率指的是，一個特定產品在一個特殊時期內的產品銷售總量、產品銷售金額等指標，在一個特殊的市場中所占據的份額。《反壟斷法》第十九條規定，若經營者占有總市場份額的三分之二以上，即二個經營者、三名經營者市場份額合計達到三分之二、四分之三時，即認為經營者具有市場優勢。不過，如有明顯相反的依據，也不得成為結論，而必須對有關的市場競爭狀況及其他原因加以分析。

第二部分是在銷售市場或者原材料的采購中的影響力，包括對銷售渠道、采購渠道的掌控，對價格、數量、合同期限、合同期限、原材料等的優先購買能力。

第三部分是財務及其技術，包括公司的資產規模，財務資金能力，獲得利潤能力，合并資金能力，研究發明能力，科技設備，技術創新和應用能力，知識產權能力等。在進行分析時，應當將其關聯方的狀況也納入考慮范圍。

第四部分是交易的相關關系，包括交易雙方的交易數量、交易關系的持續時間、交易的難度等。

第五部分是其他運營商是否很容易進入有關市場，如市場準入制度，是否擁有必要的設備，銷售渠道，資金和技術需求和費用。

第六部分是就法律而言的保底條款。另外，在交易自由度、利潤率差距、經營者橫向或垂直聯盟的關系等方面，也會受到影響。

(三)相關市場及其界定

市場是指一種在特定時期、特定時空內進行的一系列貨物或服務(以下統稱為“商品”)的交易。相關市場是指在某一段時間里，經營者為某一特定的貨物而進行競爭的一種商品的規模和區域。相關市場的界定、商品市場與區域市場的劃分。

首先，對于進行討論的商品市場及其定義。商品市場是指在一定時期內，經營者為了爭奪某種商品而進行的一種商品，從需求替代的觀點對相關產品進行定義時，應注意到：由于價格或其他競爭因素的改變，消費者會變化或考慮去變化購買其他產品；商品的整體特性和使用，如外觀，特性，質量和技術特性；商品的價格差別；商品的銷售渠道等。從供應的觀點來定義相關的商品，也要考慮到其他經營者對諸如商品的價格等競爭要素的變動的反應，如生產的困難、時間、額外的費用和風險、產品的市場競爭力、銷售渠道等[1]。

其次，區域市場的定義。區域市場是指在一定時間內，由經營者對某一特定商品進行競爭的區域。由于消費者的需求和偏好，跨區域運輸成本和貿易制度的制約，使得具有競爭性的產品在市場的地理位置上始終存在著界限。在對區域市場進行需求替代的定義時，應考慮到：由于價格或其他競爭因素的改變，需求方開始轉向或考慮轉移到其它地區進行采購；貨物的運輸費用及特點；大部分消費者對商品的真實地區和主要經營者的產品的銷售分配進行了選擇；不同地區之間的貿易障礙(如關稅、環境保護和技術政策)，還有某些地區的需求偏好，貨物的進口和出口。從供給的角度來定義相關區域市場，也要考慮到其他區域的經營者對諸如商品價格等競爭要素的變動所做出的響應，以及在其他區域內提供或出售有關產品的即時、可行等。

二、互聯網企業濫用市場支配地位的現狀描述

(一)市場支配地位濫用的特點及內涵

“濫用市場支配地位行為”率先在德國法上被使用，而后在聯合國《競爭法范本》和經合組織的相關規定中使用。我國《反壟斷法》也適用這一表述。

其特征包括：行為主體是指擁有一定的市場支配地位的操作者；其行為目標是維護或提升市場地位，獲得超額壟斷利潤；一種行為的結果，是一種潛在的危害或破壞的市場競爭；一種沒有合理的行為。

實踐中，行為主體往往會提出減少虧損、應對競爭、技術特征以及在公平、效率和消費者保護上的“正當理由”，但是否成立，需要履行舉證、證明義務，并經有關機關采信。濫用市場支配地位的行為，是指在沒有合理理由的情況下，以其自身的市場優勢，進行排除限制競爭，謀取超額利潤的違法行為。

(二)濫用市場支配地位行為的行為表現

1.壟斷高價與壟斷低價。壟斷價格是指擁有一定的市場優勢的經營者，在沒有合理的理由的情況下，以其自身的市場優勢，在很長一段時間內，穩定地、大幅度地超過平均利潤水平。如果利用專有或寡占的網路優勢，提供電信、電力、交通、自來水、燃氣等產品及服務，則容易發生壟斷價格行為。所謂“壟斷低價”，是指擁有一定的市場優勢的經營者，在沒有合理的理由的情況下，以其自身的市場優勢，長期穩定地大幅度降低購買物品的價格。根據政策，擁有獨家采購權的經營者，大型連鎖零售企業往往采取“低價壟斷”的模式。壟斷價格與壟斷低價本質上是相同的，它們都是為了獲得超額利潤而進行的。平均利潤率可能是某一地區社會平均利潤率，行業平均利潤率，或者平均市場利潤率。

2.掠奪定價。掠奪定價，是指擁有一定市場優勢的經營者，在沒有合理的原因下，以低價出售產品，從而排除競爭者。在掠奪性價格中，“正當理由”包括：對鮮活商品、季節性商品、過期商品、庫存商品、因清償債務，轉產，歇業等而進行的減價促銷；其它可以為行動辯護的原因。某些具有強大的市場優勢的廠商，往往利用超額生產來逃避對掠奪性價格的反壟斷法。

3.拒絕交易。拒絕交易，是指在沒有正當理由的情況下，在市場中占據優勢的操作者，拒絕與對方進行交易。按照傳統民法中的意思自治思想，經營者有權決定是否進行交易，也有權與何人進行交易。然而，在擁有市場優勢的經營者行使拒絕交易權，意圖排斥、限制競爭、謀取超額利潤時，其目的和效果就與公民社會的自由競爭背道而馳，應當加以規范。交易的拒絕形式主要包括：減少對方已有的交易數目；推遲或中止已有的交易；拒絕與對方進行新的業務往來；設定限制條款，讓他們很難和他們做生意；禁止其在生產和運營過程中使用所需的設備；以過高的銷售和過低的收購價格，間接地否決了與該交易相關的人之間的交易。在決定是否要進行新的交易時，應綜合考慮其他的投資、開發、建設、交易相對人是否能夠有效地從事生產、經營活動、是否能夠提供設施、是否會對其生產、經營活動產生的影響等。

4.獨家交易。獨家交易，指擁有一定的市場支配地位的操作者，在沒有合理的理由限制交易的相對人，或只與其指定的操作員進行交易。其行為模式有：限制相對人僅與其進行交易，或強迫相關方僅與其指定的操作者進行交易，并對自身與其競爭者進行限制。通過提供高額獎勵、大幅度折扣或以拒絕進行交易來達成專營交易的方式。在合理的情況下，行為人可以顯著降低成本，提高效率，以確保產品的品質與安全，以保持品牌形象，提高服務本位，并使顧客分享其收益。

5.搭售及附加不合理條件的行為。搭售，是指具有一定的市場支配地位的經營者，在沒有正當理由的前提下，利用自己的市場優勢，進行銷售。搭售的最直接目的可能就是增加市場占有率、排擠競爭者、或增加銷售以獲取更多的利益。《反壟斷法》及有關法律規定，將搭售與附加不合理限制并列，具體表現為：經營者在某些特定的市場條件下，對合同期限、付款方式、運輸方式、服務方式等進行了不合理的限定；對銷售區域、銷售對象、售后服務等附加不合理的限制，附加不合理的附加費用，或附加條款。

6.差別待遇。差別待遇，是指擁有一定的市場支配地位的操作者，在無正當理由的情況下，以其自身的市場優勢，以不同的方式，對于相同的交易對象，設定不同的交易條件。最普遍的區別對待是價格歧視。區別對待的確定，既要從當事人和當事人的市場地位出發，也要從行為的目標和結果來判斷。在實踐中，差別待遇是指與交易條件基本一致的各方，其表現為：價格歧視；交易的數量，品種，質量的不同；不同的優惠價，如：數量的折扣；付款方式與交付方式的不同；服務內容、服務期限、服務內容和時間、設備的供貨、技術指導等。在確定差別待遇時，應參照一般的商業做法，在特別情形下，如預先付款、數量和數額較大，給予優惠和優惠，和對符合以上規定的交易相對人給予恰當的待遇，不能被看作是差別待遇。在確定過程中，最主要的因素是排除或限制競爭的結果。

(三)濫用市場支配地位行為的危害

網絡公司濫用市場支配地位，首先是對公平競爭秩序的嚴重破壞。由于其在市場中的優勢，經營者與競爭對手、交易相對人在本質上是不平等的。在貿易中，經常會利用自己的市場優勢，通過“合理”“合法”的交易等手段，限制對手的自由，強迫對方接受自己的條件，強迫對方簽訂契約，強迫對方承擔自己的責任，破壞平等、公平、正義等社會觀念，讓市場競爭機制形同虛設。

其次是互聯網企業濫用市場優勢，侵害其他經營者及消費者利益；在沒有反壟斷法的制約下，處于壟斷地位的經營者就會以自己的優勢為借口，任意侵害其他經營者和普通消費者的利益，并對社會財產進行掠奪。妨礙性濫用雖然以排除限制競爭為主要目標，但其基本目標仍然是追求超額利潤。

進而，網絡公司濫用市場優勢，導致了整個社會的利益受損。當企業憑借自身的優勢地位就可以輕易地獲取過多的壟斷利益時，企業就會喪失通過公平競爭進行管理、推動技術進步的內在驅動力。濫用市場支配地位的行為，會造成利益在不同的管理者、不同的主體之間的不公平分布，同時也會損害整個社會的福利。

最終，網絡公司濫用市場支配地位將對國家的市場調控產生一定的影響。結果顯示，某些以專有網路為基礎的壟斷企業，往往會有意識或無意識地操控或影響政府的市場調控部門，并影響到其執法力度，從而使得國家的政策向一方或多方的壟斷企業提供服務。

三、我國對濫用市場支配地位的立法規范

(一)濫用市場支配地位的刑事責任

對濫用市場支配地位的經營者予以刑事處罰，目的在于發揮刑事責任的強大威懾力與控制力，如果僅僅對經營者保留行政責任和民事責任，不足以在經營者心中形成強大的震懾能力，很有可能會再次走上犯罪的道路，因而可以保留對該行為的刑事處罰[2]。但與此同時，對于刑法的適用又規定有極為嚴格的限制條件，只有符合刑法適用條件才可以使用刑事處罰。在我國，沒有對于互聯網企業濫用市場支配地位的直接規定，這也是我國在該領域的立法空白，在一定程度上不利于反壟斷法的貫徹落實與威懾作用。結合我國刑法來考慮，對于濫用市場支配地位的制裁大體上可以采用罰金以及對行為人采取刑事監禁兩種形式，在這一方面我國可以借鑒國外關于此類行為的刑事處罰如何認定，同時結合我國市場經濟的發展進程，制定我國的刑事法律。

(二)濫用市場支配地位的民事責任

市場支配地位的濫用，最終歸結為民事侵權。無正當理由而濫用其市場優勢，侵害他人的，受害人有權利要求有關責任人停止侵害，恢復現狀，并請求賠償。從另一角度來看，民事責任也相當于相關責任人要承擔的經濟財產性責任。對于所判處的民事責任，首先應該停止侵害，相關政府監管部門應立即要求侵權相關責任人停止對于其他市場參與者的市場侵權行為，防止造成進一步的損害結果。進而要求侵權責任人能夠恢復現狀的要恢復現狀并且承擔損害賠償責任，不能夠恢復現狀的要承擔損害賠償責任。此時，要求法院要根據侵權相關責任人對經濟市場對其他競爭者造成的損害程度來具體定奪，具體問題具體分析，既要保證維護相關受害者的合法財產權益又要嚴格落實對相關侵權責任人的懲處制裁。

(三)濫用市場支配地位的行政責任

對違反《反壟斷法》、對濫用市場支配地位者，應立即制止其違法行為，沒收其違法所得，并處當年銷售收入百分之一至百分之十的罰款。經營者采取壟斷經營活動，對其他經營者造成損害的，應當對其進行賠償。在我國，對濫用市場支配地位的反壟斷法最有效、最具執行力的是行政處罰。對于大多數企業的反壟斷行為大都采取行政制裁手段，目的在于對企業采用經濟制裁的手段實現對侵權相關責任人的處罰以及另一層面對受侵害者的直接財產性賠償，將會采用結合其壟斷企業的年度銷售額的部分比例性賠償。之所以大范圍的采用行政處罰手段目的在于節省國家的刑事力量支出，節省相關的人力物力財力，同時有利于直接了斷地對受侵犯企業予以補償。

四、我國反壟斷法規制濫用市場支配地位行為的途徑

(一)規制濫用市場支配地位行為要加強互聯網企業的行業自治

“打鐵還需自身硬。”對于互聯網企業的監管不能僅僅依靠相關執法企業的行政監管，在政府部門大力監管審查的同時，更重要的是要加強互聯網企業的自身建設，要著力打造互聯網企業的自我監督機制，加強行業內部的各個組織之間的自我管理與自我監督，可以從源頭避免一些企業產生違法行為。于此，可以嘗試由行業第三方建立的行業監督管理機構，有獨立于互聯網企業的專門負責的一些管理人員擔任運營職務，同時聘請行業內部的專業人士擔任監管顧問，嚴格落實回避制度，在發生一些初級或小型的但尚未觸及法律管制層面的現象時，可以先嘗試行業內部自我管理，在違法行為發展初期將其擊斃，有利減少違法行為的發生，也有利于減少國家法律層面人力物力財力的投入。

(二)規制濫用市場支配地位行為要提高執法機關能力

在行業內部自治的同時仍需要依靠國家強制力，包括國家行政機關以及國家司法機關的投入與執法。對于濫用市場支配地位行為，相關政府機關必須高度重視，設立專門的機構對相關企業的行為進行全方位的調查，責令該公司停止違規經營，并沒收其非法收入，同時還可以根據事情的嚴重性，綜合考慮事件的社會影響力進而認定是否對其進行罰款，對情節更為嚴重的可以進一步采取行政制裁甚至刑事處罰手段[3]。

注 釋：

①3Q大戰：奇虎360與騰訊間的糾葛由來已久，被業界形象地稱為“3Q大戰”。這源于2010年雙方“明星產品”之間的“互掐”。2010年9月27日，360發布了其新開發的“隱私保護器”，專門搜集QQ軟件是否侵犯用戶隱私。隨后，QQ立即指出360瀏覽器涉嫌借黃色網站推廣。2010年11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強迫用戶“二選一”。雙方為了各自的利益，從2010年到2014年，兩家公司上演了一系列互聯網之戰，并走上了訴訟之路。雙方互訴三場，奇虎360已敗訴。其中奇虎360訴騰訊公司壟斷案尤為引人注目，2014年10月16日上午，最高人民法院判定：認定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決。該判決為互聯網領域壟斷案樹立了司法標桿。這起被稱為“互聯網反不正當競爭第一案”的案件，是迄今為止互聯網行業訴訟標的額最大、在全國有重大影響的不正當競爭糾紛案件，也是《反不正當競爭法》出臺多年以來，最高人民法院審理的首例互聯網反不正當競爭案，案件本身引發了行業、用戶和法律界各方的關注。