“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險法律問題研究

王淑敏

自從習近平總書記于2017年在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上提出“推動大數據、云計算、智慧城市建設，連接成21世紀的數字絲綢之路”以來，中國企業加快了海外數字投資的步伐。2021年12月，《國務院關于印發“十四五”數字經濟發展規劃的通知》明確提出：“推動‘數字絲綢之路’深入發展。”根據商務部、中央網信辦、工信部于2021年頒布的《數字經濟對外投資合作工作指引》，中國企業的海外數字投資主要通過四種途徑實施：一是投資陸海光纜、寬帶網絡、衛星通信等通信網絡基礎設施；二是投資大數據中心、云計算等算力基礎設施；三是投資人工智能、5G網絡等智慧基礎設施；四是在海外建立子公司或分公司、提供數字服務。但值得關注的是，以美國為首的反華集團通過吊銷許可證、投資管控、出口管制等手段，對包括中興、華為在內的中國企業進行打壓和遏制。對于這些問題，雖然中國學者給予高度關注，但基本限于對政治磋商、談判、仲裁等解決機制，或《反外國制裁法》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等反制機制加以討論，而對保險救濟的重大風險化解功能未引起高度重視。中央經濟工作會議多次強調，用好海外投資保險這一國家政策性工具，驅動“數字絲綢之路”深入發展。基于此，本文力求探索中國企業的海外數字投資有何特征，遭遇的重大政治風險是否構成現有險別，數字投資是否屬于中國簽訂的雙邊投資協定（bilateral investment treaty,BIT）規制的范疇等問題，并嘗試對構建可行的海外投資保險國內立法和完善海外投資保險合同等問題作出回答。

一、“數字絲綢之路”下中國海外投資風險的主要動因：新冷戰思維

國外較早將互聯網和絲綢之路相結合進行研究的是美國加利福尼亞大學戴維斯分校的阿努帕姆·錢德爾（Anupam Chander）教授。他在2013年出版的一本專著——《電子絲綢之路：互聯網如何連接全球商業》中展現了“電子絲綢之路”的演進。在他的視角下，“電子絲綢之路”不僅是古代絲綢之路的延續，而且還實現了實質性飛躍，提供以電子信息為載體的服務貿易。①See Anupam Chander,The Electronic Silk Road:How the Web Binds the World in Commerce 1（Yale University Press 2013）.但錢德爾教授所揭示的“電子絲綢之路”強調通過計算機技術、通信技術和高密度存儲技術，提供電子信息服務，其還是有別于中國倡議的“數字絲綢之路”。中國學者認為，“數字絲綢之路”的目標在于提升“一帶一路”沿線國家網絡和信息化建設水準，強化互聯互通并踐行數字經濟發展理念，是“一帶一路”的重要分支。②“數字絲綢之路”通過推動“一帶一路”沿線國家網絡和信息化建設，深化互聯互通并提升沿線的數字經濟發展水平，已成為“一帶一路”建設的重要組成部分。參見方芳：《“數字絲綢之路”建設：國際環境與路徑選擇》，《國際論壇》2019年第2期，第56頁。也就是說，中國的“數字絲綢之路”是數字經濟時代的產物，數字經濟是電子經濟的升級版，不再拘泥于信息和通信技術或互聯網，而是擴展到5G、大數據、云計算、區塊鏈、人工智能等數字技術領域。簡而言之，數字經濟與電子經濟的外延有所差異，“數字絲綢之路”與“電子絲綢之路”并非同一概念，不能互換使用。零和博弈新冷戰思維是“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資風險最直接的動因。以美國為代表的、持新冷戰思維的一些國家，針對“數字絲綢之路”主要有如下觀點：

（一）指責中國憑借“數字絲綢之路”爭奪中美數字經濟中的主導權

第一，美國承認為了爭奪在全球創建5G網絡主導地位而打壓中國企業。一方面，美國發布行政命令，禁止“美國電信公司安裝可能對國家安全構成威脅的外國制造的設備”；另一方面，阻止某些中國電信公司在未經政府批準的情況下購買美國部件和技術。①See Cecilia Kang&David Sanger,Trump Moves to Ban Foreign Telecom Gear,Targeting Huawei in Battle with China,New York Times,15 May 2019.第二，誣陷中國國有企業和大型科技企業受到“數字絲綢之路”的保護，認為它們可以從中國政策性銀行獲得優惠的融資條件，并獲得政府的政治支持，開始成為水下和陸地光纖電纜的主要供應商，而這些電纜通過互聯網傳輸大量信息。②See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.第三，認為中國將其建立衛星導航系統的努力描述為“太空絲綢之路”，這一系統以犧牲美國為代價，以擴大中國在國際舞臺上的經濟和政治影響力。③See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.

（二）認為中國利用“數字絲綢之路”擴充數字軍事實力

以美國為代表的持新冷戰思維的一些國家認為，中國推動人工智能在軍工領域的發展。從軍事角度來看，人工智能有很多用途，比如無人機群。“值得指出的是，人工智能可以用來篩選我們社會產生的海量數據，這可以讓人工智能被用來預測政治運動，甚至通過虛假信息運動投射出強大的力量。”④Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.第二，一些國家認為，中國將量子計算視為“數字絲綢之路”的一部分，這對中國崛起為全球超級大國至關重要。這項技術雖然處于極其初級的發展階段，但有著許多潛在的應用，尤其是在增強中國的軍事和情報能力方面表現突出。

（三）認為中國依靠“數字絲綢之路”規避美國制裁

以美國為代表的持新冷戰思維的一些國家認為，當前，跨境交易越來越依賴人民幣，它削弱了美國通過制裁等國際金融工具向海外投射權力和影響力的能力。中國企業和政府建立數字或電子商務自由貿易區，并將其移動支付應用擴展到海外市場，尤其是在東南亞這個龐大且不斷增長的市場。例如，馬來西亞已與阿里巴巴建立了合作伙伴關系，開發數字自由貿易區，包括服務于東南亞的區域物流中心、配套的電子商務平臺、數字支付和金融服務中心，由此增加電子商務和跨境交易，從而加速人民幣的國際化。⑤See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.

二、“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險合同中的問題

肇因于上述西方零和博弈的新冷戰思維，自2018年以來，以美國為首的“五眼聯盟”開始實施針對中興、華為等中國企業的各種打壓。①2018年8月，時任澳大利亞總理馬爾科姆·特恩布爾宣布在澳大利亞國內5G網絡建設中禁止使用中興和華為的技術。10月，澳大利亞秘密間諜機構負責人邁克爾·伯杰斯（Mike Burgess）聲稱，中國通信設備供應商參與澳大利亞的移動網絡建設將給該國的關鍵基礎設施安全帶來高風險。11月，新西蘭以“重大網絡安全風險”為由禁止華為參與本國國內的5G網絡建設。四天之后，華為首席財務官孟晚舟女士在加拿大溫哥華被捕。以“五眼聯盟”為代表的對華科技的諸邊打壓態勢形成。這不僅嚴重影響中國國內網信產業的發展，并且對華為及中國其他通信技術企業在國際市場的競爭勢頭帶來不良影響。參見方芳：《“數字絲綢之路”建設：國際環境與路徑選擇》，《國際論壇》2019年第2期，第71頁。其中以美國對中國企業的封鎖最為突出。下文將探討，中國企業遭遇的這些重大政治風險是否構成海外投資保險的險別以及現有海外投資保險合同存在的缺陷。

（一）相關風險并不完全契合現有保單險別

中國出口信用保險公司（以下稱“中國信保”）在險別設計上受到美國海外私人投資公司（Overseas Private Investment Corporation，OPIC）和多邊投資擔保機構（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的影響,其海外投資保單有四種險別，即征收險、戰爭及暴亂險、匯兌險及政府違約險。從OPIC和MIGA的角度，政治風險似乎沒有任何公認的定義，從廣義上講，政治風險有三個基本類別：一是不同形式的征收（征用），這包括間接征收和漸進征收；二是貨幣風險，即東道國禁止投資者將當地貨幣轉換為硬通貨，或增加對貨幣兌換的控制的風險；三是政治暴力，這包括戰爭、恐怖主義、革命、暴動、內亂和破壞。MIGA將政治風險廣義定義為政治力量或事件中斷跨國企業運營的可能性，無論這些政治力量或事件發生在東道國，還是由于國際環境的變化。OPIC將政治風險定義為一個國家的政治決策或政治或社會事件可能會影響商業環境，從而導致投資者失去部分投資或預期回報。②See Kaj Hober&Joshua Fellenbaum,International Investment Law 1519(C.H.BECK Hart Nomos 2015).

1.泛化的國家安全審查是否屬于征收險范疇

威廉姆斯·S.林（Williams S.Linn）在分析征收的種類時認為：“最明顯的政治風險是征收。在通常情形下，征收行為被定義為政府或代表政府的非法行為，導致投資者在其投資中的所有的或實質上所有的財產權利被有效剝奪。這一一般意義上的定義可以因合同而異，而征收行為的定義通常在私人投資者和保險公司之間的保險合同中進行嚴格協商。然而，根據國際法，征收不需要被貼上‘征收’的標簽，也可以是一種建設性的征收；類似地，征收不一定是單一事件的結果。如果一系列事件導致投資者在一項投資中權利的重大損失，就相當于征收。這被稱之為漸進征收（creeping expropriation）。”③See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 66(1993).

通過考察可以發現，威廉姆斯·S.林所描繪的這種漸進征收，與中國海外投資遭遇的泛化的國家安全審查后果十分類似——經常處于廣泛的東道國控制之下，政府對企業商業活動實施長期的控制，經歷了一個逐步失去利潤或無法管理的過程。具體而言：一是遭遇長期法律監管。2022年3月，美國法院裁定中興與違反美國對伊朗制裁令有關的合規監察期結束，在接受美國政府五年監督后，這一中國企業可免除其所遭受的部分監督。①參見郭媛丹等：《結束五年“監察”，中興通訊勝訴！》，《環球時報》2022年3月24日。二是納入“對美國國家安全構成威脅的通信設備和服務”的清單。2022年3月25日，美國聯邦通信委員會下屬的公共安全和國土安全局宣布，根據2019年《安全與可信通信網絡法》，中國電信（美洲）有限公司等提供的服務，對美國的國家安全和執法問題構成了重大和不可接受的風險。在公告所附的清單中，除中國電信（美洲）有限公司、華為技術公司外，中興通訊公司、海能達通信公司、杭州海康威視數字技術公司、大華科技公司、中國移動國際（美國）有限公司等都名列其中。②See Federal Communications Commission,Public Notice,https://www.fcc.gov/document/fcc-expands-list-equipment-and-services-pose-security-threat,visited on 27 April 2022.

上述管控行動不是短暫的，而是長期的。實際上，限制利潤遣返、進出口禁運、限制（并非剝奪）項目運營或所有權股份轉讓等，都屬于漸進征收的例子。但中國信保保單第4條對“征收”的表述是：“一、征收指東道國政府以國有化、沒收、征用及與前述行為具有同等效果的其他行為造成下列任一情況，且東道國政府沒有給予及時、充分、有效的補償：（一）剝奪項目企業對投資項目的所有權或經營權；（二）剝奪項目企業對投資項目的資金、資產（不包括貴重金屬、珠寶、藝術品、現金、文件或商譽）的所有權。”③參見中國信保《海外投資股權保險條款》（系作者調研取得的紙質版資料）。不難發現，這兩種情形規定的都只是直接征收，而漸進征收尚未出現在中國信保的保單中。

2.網絡恐怖主義攻擊是否屬于戰爭及暴亂險范疇

隨著“數字絲綢之路”的縱深發展，網絡攻擊事件頻繁爆發。從全球范圍來看，攻擊者的主要攻擊對象并未產生較大變化，郵件、云服務、虛擬專用網絡（VPN）、移動設備、物聯網設備仍然是受害重災區。④參見中國信息通信研究院安全研究所、北京微步在線科技有限公司：《2020年網絡安全威脅信息研究報告（2021年）》，第17頁。這些攻擊對中國海外投資企業安全構成了嚴重威脅。這些攻擊的方式有二：一是主動攻擊，分為篡改、偽造消息數據和終端（拒絕服務）。二是被動攻擊，通常使用的手段包括竊聽、流量分析、破解弱加密的數據流等。網絡攻擊并不總是與竊取信息有關或單純地出于破壞財產動機，還可以基于政治或意識形態原因，即所謂的“網絡恐怖主義”，⑤See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 234(2011).且這些攻擊背后往往有政府的幕后操縱。例如，2021年，一些私營企業成為國家的網絡雇傭軍，這些私營企業聘用數量眾多、有組織的黑客團體，對特定目標發動網絡襲擊。①參見國務院發展研究中心國際技術經濟研究所：《2021年全球網絡空間安全發展態勢綜述》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1721314582523089140&wfr=spider&for=pc，2022年5月4日訪問。美國是全球最大的網絡恐怖主義攻擊來源國。俄羅斯外交部國際信息安全局副局長弗拉基米爾·申指出，2001—2019年，在所有的計算機網絡攻擊案例中，40%~70%的攻擊都是由位于美國境內的信息基礎設施發起的；另據中國網絡安全公司360報告，來自北美的亞太電信組織組織攻擊手法復雜且戰備資源充足，持久聚焦特定行業和單位。②參見《“美式雙標”：自詡“網絡安全衛士”卻大行“網絡恐怖主義”》，https://news.ifeng.com/c/89lkeqmnLdc，2022年5月1日訪問。網絡恐怖主義襲擊對于中國海外投資來說可謂威脅巨大，常常會導致合同中斷、聲譽受損、經營中止以及資產縮水。從理論上說，這些損失屬于中國信保戰爭及暴亂險的賠償范疇。③戰爭及暴亂險指：東道國發生革命、騷亂、政變、內戰、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰爭的行為，導致投資企業資產損失或永久無法經營。參見中國出口信用保險公司：《海外投資保險簡介》，https://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml，2022年5月1日訪問。

中國信保的戰爭及暴亂險沿用了OPIC的模式。OPIC承保三種政治風險——征收、貨幣不可兌換和政治暴力，其中政治暴力包括戰爭、革命、暴動和內亂，內亂被定義為有政治動機的暴力行為，包括恐怖主義。④See John S.Diaconis,Political Risk Insurance:OPIC’s Use of a Fiduciary Agent to Facilitate Resolution of Subrogation Claims,23 International Lawyer(ABA)274(1989).根據《1985年海外私人投資公司修正案》，OPIC的保單中增加了承保基于戰爭、革命、暴動和內亂、不可兌換和征收造成的營業中斷的風險。⑤See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 79(1993).借鑒OPIC的做法，MIGA承保的風險主要包括四類：貨幣匯兌、征收和類似的措施、違約、戰爭和內亂。⑥參見《多邊投資擔保機構公約》第11條。令人關注的是，“911恐怖襲擊”事件之后，美國OPIC迅即作出反應，推出獨立于“政治暴亂險”的“恐怖險”，以支持美國主導的反恐戰爭和其海外的美資企業。這一重要舉措有助于OPIC繼續支持海外直接投資那些已成為海外恐怖活動潛在目標的領域。⑦See Montpelier Re,OPIC Offer Terrorism Cover Abroad,Insurance Journal,12 October 2004,http://www.insurancejournal.com/news/international/2004/10/12/46824.htm,visited on 27 April 2022.

2004年，上海金茂大廈投保國內首例財產險中的附加險——恐怖主義責任險，由中國人民財產保險公司中山市分公司共同承保，限額高達1.5億美元。⑧參見《中國第一高樓上海金茂大廈投保“恐怖主義險”》,https://news.sina.com.cn/c/2004-05-15/06 542535083s.shtml,2022年5月1日訪問。此外，美亞財產保險公司亦推出“恐怖襲擊財產保險”這一獨立險種，①恐怖襲擊財產保險保障由于恐怖活動所造成的財產毀損。恐怖活動是指某些個人或組織為了達到政治、宗教、意識形態或類似的目的而使用武力或暴力和/或威脅手段，企圖影響任何政府和/或使公眾或部分公眾處于恐懼狀態的活動。https://www.aig.com.cn/commercial/products/property，2022年5月2日訪問。在其發布的“中國企業海外工程風險解決方案”中特別指出，推出此種險別旨在為中國企業海外工程提供保障。②參見《美亞保險公司發布海外工程風險解決方案》，https://news.vobao.com/article/69860593968 4.shtml，2022年5月2日訪問。需要注意的是，上述獨立險種適用于海外工程承包，并不包含海外投資項目。也就是說，目前國內未開設與OPIC類似的恐怖主義責任險，中國信保僅籠統地將恐怖活動風險涵蓋于戰爭及暴亂險條款中，而且在條款中也缺乏詳盡的關于恐怖活動的解釋。

3.東道國政府“背信棄義”是否構成違約險

MIGA保單下的此種風險是指東道國不履行或違反與被保險人簽訂的合同，被保險人無法求助于司法或仲裁機關，或不合理延誤或無法執行最終判決或裁決。③參見《多邊投資擔保機構公約》第11條。對比之下，中國信保的違約險僅概要地表述為：東道國違反合同且拒絕賠償，④中國信保對違約險的定義是：東道國政府或經保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關的協議，且拒絕賠償。參見中國信用出口保險公司：《海外投資保險簡介》，https://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml，2022年5月2日訪問。并不涉及被保險人無法接受法律救濟的情形。令人遺憾的是，近年來陸續發生的系列糾紛，均以中國企業敗訴或無法獲得司法救濟為結果，申言之，這種險別表述將不利于中國企業尋求保險救濟。

2020年11月5日，華為針對瑞典郵電局的行政決定提起訴訟，并請求斯德哥爾摩行政法院發布臨時中止這一行政決定的禁令。禁令涉及在5G頻譜競拍中，瑞典郵電局禁止安裝華為或中興的電信設備的行政決定，這一行政決定要求，如果安裝了這些設備，必須在2025年1月1日前予以拆除。斯德哥爾摩行政法院發出臨時禁令后，凍結了原定拍賣計劃。隨后，瑞典郵電局向斯德哥爾摩上訴法院進行上訴并勝訴，華為隨后向瑞典最高行政法院提起上訴，但以敗訴告終。2022年1月，華為根據中國與瑞典于1982年簽訂的BIT在ICSID提起仲裁，此案正在審理之中。⑤參見《突發：華為對瑞典5G禁令提起仲裁》，https://new.qq.com/omn/20220126/20220126A0AFWH00.html，2022年5月1日訪問。另一起糾紛是中國電信（美洲）有限公司于2021年11月15日向美國哥倫比亞特區上訴法院提起訴訟，請求撤回美國聯邦通信委員會吊銷該公司在美運營許可的最終決定。⑥參見熊超然：《中國電信就“吊銷執照”致信美方》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719956226 853347654&wfr=spider&for=pc，2022年4月30日訪問。

上述案例說明兩方面的問題：一是中國企業很難獲得在西方零和博弈的新冷戰思維主導下的司法救濟；二是即使是獲取部分司法救濟，也僅主要是程序救濟而非實體救濟。①See H.Booysen,Administrative Custom and the Ultra Vires Doctrine,92 South African Law Journal 291(1975).在美國司法實踐中，對涉及國家安全的行政行為進行司法審查時，法院不太可能對實體問題進行審理，但對于程序問題可能予以追究。羅爾斯公司訴奧巴馬和美國外資委員會案就是一個實證。2012年9月28日，美國總統奧巴馬以國家安全為由簽署總統令，禁止中國企業三一集團關聯公司——美國羅爾斯公司在俄勒岡州的風電項目投資。于是，羅爾斯公司向美國哥倫比亞地方法院起訴了奧巴馬和美國外資委員會。在此案中，原告有效地利用了“越權無效”這一原則作為法律依據，指控兩個共同被告未經適當的程序，剝奪了羅爾斯風電項目的財產權。在英美法中，越權無效的含義在于：一個人或機構不能實施行政行為或行使權力，除非他或它得到法令或普通法的授權；行政機關和國家機關必須在職權范圍內行使行政、國家職能；不行使職能或越權行使的，其行為無效。②程序正義是安全審查不可逾越的原則。國家安全審查實體標準的變幻不定，可能化作東道國政府阻撓外國投資進入的合理借口，從而損及投資者的合法投資利益。程序正義作為防范政府恣意妄為的外部性約束方式，在規范政府行為和保護投資相對人權利上發揮著重要作用，同時也可為政府行為失當和投資相對人尋求救濟提供法理依據，因此程序正義應是安全審查不可逾越的原則之一。參見陶立峰：《外國投資國家安全審查的可問責性分析》，《法學》2016年第1期，第60頁。同樣，在英國，對行政行為的司法審查在很大程度上是作為越權無效的一個分支發展起來的，審查仍然幾乎集中在權限問題上——法院的權力僅限于審查行政部門的管轄權過度。③See Bernard Schwartz,Law and the Executive in Britain:A Comparative Study 165(New York University Press 1949).總體來看，英美法系更加推崇“看得見的正義”理念，程序正義是實現實體正義的先決條件，確保執法過程中行為的合法性是司法審查的目的。不過，盡管羅爾斯公司勝訴，但這并不意味著中國電信（美洲）有限公司一定能夠仿效成功，原因在于，決定的最終作出者是美國聯邦通信委員會而不是美國外資委員會，兩者作出處罰的依據亦不盡相同。

（二）中國信保推出海外數字投資保單的困難

基于保險合同是當事人意思自治的產物，直接約定當事人的權利義務，因此下文從中國信保面臨的合同和實踐雙重障礙出發，分別討論數字資產是否具有可保利益、尚未更新保單設計理念以及保費數額的約定可能顯失公平等問題。

1.數字資產尚未成為保險合同標的

在域外，數字資產已成為保險合同標的。2019年，全世界有12家不同的加密資產交易所遭到黑客攻擊，超過40億美元的加密貨幣被盜或被騙，創下歷史新高，這直接催生了以加密貨幣作為標的的數字資產保險行業的誕生。①See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 77(2021).加密貨幣作為加密資產，是一種數字原生形式的存儲價值，它依賴于區塊鏈的驗證屬性。加密資產是一個寬泛的術語，包括可以采取多種不同形式的數字原生資產，例如比特幣和以太幣。②See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 81(2021).從數字資產保險的角度來看，在加密交易所的網站，用戶可以在線購買或出售數字資產，加密交易所為其用戶價值數億美元的加密貨幣投保，一旦黑客攻擊或資產被盜，則依據數字資產保險單向加密交易所賠償部分或全部被盜加密貨幣。以美國為例，“在2018年初時，數字資產保險這一術語幾乎不存在。大的保險公司沒有出臺專門的數字資產保單。但兩年之后，數字資產保險已經成為一個價值數十億美元的行業，其大部分增長發生在2019年底和2020年初。甚至有一些專家預計，該行業的增長可能繼續超過更大的網絡安全保險市場，后者已成為大多數大型保險公司的支柱產品”。③See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 87-89(2021).基于安全導向、資金充足保障，承保這類保險的公司大多數位于美國、英國、日本和瑞士等。④See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 93(2021).

但是，中國目前尚未允許數字資產作為保險合同標的。以數字貨幣為例，2013年至今，中國對比特幣等數字貨幣的態度發生了很大的轉變。從最開始認可它們屬于數字資產，到現在明令禁止相關的交易行為，原因在于，比特幣紕漏百出，可能助長經濟犯罪，擾亂金融秩序。⑤參見人民銀行、網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、公安部、市場監管總局、銀保監會、證監會、外匯局《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發〔2021〕237號）。隨著國家加大整治加密貨幣交易及其挖礦活動，國外加密貨幣交易所等平臺已經全面清退。綜上所言，基于保險利益必須是投保人或被保險人對保險標的具有合法利益，加密貨幣無法成為中國數字資產保險的標的。但區塊鏈技術的運用并非僅存在加密貨幣一種類型，其已廣泛用于數據交易等相關領域。因此，哪些數字資產具有合法性，進而可以成為未來數字保險合同的標的，需要進一步明確，這直接影響中國信保能否及時推出有利于海外數字投資的保單。

2.尚未引入數字投資保單設計理念

從全球來看，海外投資保險的標的仍囿限于投資項目的有形財產。以MIGA來說，盡管承保過數字投資項目，例如，MIGA曾于2007年承保了一個保額7450萬美元的項目，用于在阿富汗建立一個綜合的電信網絡設施，提供數字全球移動通信系統（GSM）蜂窩網絡、互聯網、衛星等服務。①See A.L.Masser,The Nexus of Public and Private in Foreign Direct Investment:An Analysis of IFC,MIGA,and OPIC,32 Fordham International Law Journal 1741(2009).但是，MIGA發布的《2021年MIGA投資擔保指南》中并未提及投資項目應當符合東道國在互聯網連接或網絡方面的法律，這表明數字技術的風險尚未滲透到MIGA的保險合同設計理念之中。從中國信保來看，其發布的《中國出口信用保險公司2020年度報告》表明海外投資保險支持的重點仍然是傳統產業，②截至2020年，中國信保承保的海外投資保險業務規模再創歷史新高，全年累計承保625.6億美元；承保保單871張（新簽保單209張），承保項目覆蓋巴基斯坦、印度尼西亞、哈薩克斯坦、越南、老撾等85個國家（地區）；業務主要分布在電力生產和供應業（34.5%）、其他制造業（19.3%）、其他采礦業（18.5%）、土木工程建筑業（10.3%）、石油和天然氣開采業（4.3%）、其他行業（13.1%）。參見《中國出口信用保險公司2020年度報告》，https://www.sinosure.com.cn/xwzx/ndbd/index.shtml，2022年5月2日訪問。海外數字投資尚未獲得足夠的關注。不過，2017年11月，浪潮集團有限公司與思科、IBM、迪堡和愛立信共同發起了“‘一帶一路’數字經濟戰略聯盟”（B&R Digital Economy Strategic Alliance），這些公司與中國銀行、國家開發銀行、中非發展基金以及中國信保建立了伙伴關系。該伙伴關系是第一個由企業引入的合作機制，將提供世界級的數據中心以及云服務和解決方案，以實現智慧城市和智慧企業。③See The Belt and Road Initiative and the SDGs，Towards Equitable,Sustainable Development,the Digital Silk Road and the Sustainable Development Goals,50 IDS Bulletin 32(2019).這至少說明，中國信保開始將目光轉向“數字絲綢之路”，這無疑是一個值得肯定的進步。

3.保費數額的約定可能顯失公平

此類數字投資保險合同在計算風險概率時可能缺乏歷史數據，進而影響保費的適當性。數字投資風險尚屬新鮮事物，如想援引以往理賠數據作為保單參考則比較困難，因此，根據被保險人或受益人的預期損失概率、嚴重程度等計算保費時往往缺乏科學依據。在通常情形下，如果缺乏科學數據的支撐，保險公司還可進行類比分析，也就是說，借助風險類型最為相似、成熟行業的數據進行評估。但是，加密貨幣、區塊鏈、數字資產存儲以及相關技術較新且技術復雜，往往缺乏類比參照物。此外，為準確判斷出險原因和確定理賠，保險公司需要配備對公司及其技術有足夠深入了解的內部人員，以便能夠理解和評估此類風險。目前，全球大多數保險公司缺乏具備這種能力的人員，④See Adam Zuckerman,Insuring Crypto,The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 105(2021).中國信保亦面臨類似難題。在這種情形下，保險公司不得不設定相對較高的保費，為潛在的承保失誤提供緩沖。①See Adam Zuckerman,Insuring Crypto,The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 111(2021).毫無疑問，此種約定對于被保險人而言是顯失公平的，勢必阻礙海外數字投資保單的推廣。

三、“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險的立法問題

盡管海外投資保險是根植于國內法框架下的政策性保險，但海外投資保單與BIT的諸多表述幾乎一致，二者相輔相成，都是保護外資的政策性工具。二者在以下方面具有相同或相似點：一是基本術語的定義，包括投資者、受保護的投資、外國投資的待遇等定義；二是政治風險的類型，包括征收與國有化、匯兌與轉移等；三是代位權，基于國家主權豁免的顧慮，此種約定旨在保證保險公司享有代位權，即被保險人基于險別遭受的損失獲賠償之后，保險公司有權向東道國進行追償的權利。正是基于代位權行使的重要性和可行性，多數國家海外投資保險立法規定，只承保與本國簽署BIT的東道國的投資項目。美國從1948年《對外援助法》到《1978年海外私人投資公司修正法》（The Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978），再到2018年《更好地利用投資促進發展法》（Better Utilization of Investment Leading to Development Act，以下稱“BUILD法”）均有類似的條款。依BUILD法，美國國際發展金融公司（U.S.International Development Finance Corporation,DFC）取代了運營近50年的OPIC。該法第1431節“業務”規定：雙邊協議——公司可根據第二章就任何國家的項目提供支持，該國家已與美國達成協議，授權公司在該國提供此類支持。②See Better Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.此外，基于外國投資者自身的安全需求，“尋求制定全面政治風險管理計劃的投資者需要審查東道國和母國之間的BIT，然后考慮不同的海外投資保單如何替代或補充條約的覆蓋范圍。通過審查相關BIT的內容，顧問能夠確定其未能保護其客戶投資的具體方式，然后談判一個有針對性的海外投資保單，以填補覆蓋BIT范圍的空白”。③Robert Gingsburg,Political Risk Insurance and Bilateral Investment Treaties:Making the Connection,14 Journal of World Investment&Trade 943(2013).

（一）數字投資是否屬于中國簽訂的BIT規制的范疇

首先需要厘清的是數字投資是否可列入中國簽訂的BIT中的“投資”定義，其次，才能解決東道國是否按照BIT完全保護和安全（full protection and security，FPS）標準，履行盡職調查和保障數字投資安全的義務。

1.數字投資是否屬于BIT“投資”定義的外延

為了使外國投資者的數字資產（如網站和計算機系統）受到母國簽署的BIT承諾的保護，必須首先確定它們是否構成BIT所定義的“投資”。①See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 226(2011).可以主要從以下兩個維度進行論證。

第一，BIT的具體措辭。大多數國家簽署的BIT都包含一個通用短語，將投資定義為構成“所有資產”的幾組說明性類別；網站等數字投資可以被視為一種知識產權，因為它們是技術知識和藝術創造力的產物；阿根廷和美國之間的BIT在其對知識產權的定義中包含了一個寬泛的短語，即“人類努力所有領域的發明”和“機密商業信息”；另據烏克蘭與丹麥之間的BIT，“投資”是指為了建立持久的經濟關系而與經濟活動有關的每種資產。②See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 226(2011).據我國商務部統計，迄今為止，中國對外簽訂生效的BIT共有104份，③參見《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年5月2日訪問。盡管早期的BIT對于“投資”的定義并不完善，但在中國晚近簽訂的BIT中，例如《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》（以下稱《中國—加拿大BIT》）有了明顯的改進，其關于“投資”的定義，設有一個兜底條款，即“為商業目的獲得或使用的任何其他有形或無形、動產或不動產、財產及相關產權”。④參見《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年5月2日訪問。此處的“無形”一詞是否囊括數字資產，還需要締約方予以解釋。“以前，數字資產一詞被用來描述任何數字形式的資產，這可能意味著金錢、證券、數據、音樂或任何其他有價值的數字表示。最近，數字資產這個術語被區塊鏈社區廣泛采用，用來指代更直觀的加密資產。”⑤Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 81(2021).

第二，數字投資項目與東道國存在有意義的領土聯系。就BIT的“投資”定義所言，投資的地點必須位于東道國領土之內，也就是說，必須舉證網站由東道國境內的服務器托管，才可以說服仲裁庭支持網站位于東道國領土的這一主張。例如，在SGS訴巴基斯坦案中，ICSID認為，如果能夠提供投資位于東道國的證據，則有助于采納投資者與東道國之間具有領土屬性的主張；進而，投資者可能證明，曾付錢給當地的網絡托管公司來托管自己的網站，或者購買或租賃當地的房產來存放相關的服務器。但如果該網站只是通過互聯網訪問，那么與該司法管轄區的鏈接可能十分薄弱，特別是如果在領土內并沒有任何經營實體存在。⑥See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 227(2011).此外，由于云計算具有不可整合性、移動性、可分裂性和可替代性以及資產持有人與資產之間的距離遠等特征，數據可以同時與多個人、多處地點相關，從而創建到多個狀態的同時管轄鏈接，也就是說，云計算不同于傳統的跨境數據流動，云用戶或云服務商都可能無從知曉云計算基礎設施的物理位置以及數據傳輸的目的地，從而會面臨一個復雜的問題——越來越依賴國外云服務器中存儲的證據，導致云計算管轄權難以確定。

2.數字投資保護能否援引BIT的FPS標準

考察大多數BIT，均設有FPS標準。例如，加拿大BIT范本第5.2條和美國BIT范本第2條(b)款，①David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 229(2011).都要求締約方提供的FPS標準是基于習慣國際法下的治安保護水平。《中國—加拿大BIT》第4條亦有相似的規定：“1.每一締約方應根據國際法給予所涵蓋的投資以公平公正待遇以及完全保護和安全。2.第1款中的‘公平公正待遇’和‘完全保護和安全’的概念不要求除了國際法規定的外國人待遇最低標準之外的待遇，這是公認為法律的一般國家慣例所證明的。”這表明，東道國必須承擔為外國投資者提供最低限度的保護義務，以抵御戰爭、恐怖主義、革命、暴動、內亂和破壞。

有學者認為：“似乎很難解釋東道國有義務通過在BIT中應用FPS標準來保護外國投資者的數字資產。雖然政府可能有責任在其領土內維護底層互聯網架構的完整性，但這是否可以擴展到特定服務器或由私人服務提供商或投資者自己維護的網站的安全，仍值得懷疑。”②David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 242(2011).在西門子訴阿根廷案中，ICSID認為FPS標準可以涵蓋無形投資，但最終ICSID得出的結論是：“很難理解如何實現無形資產的物理安全。”③Siemens v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8，6 February 2007.在多數情形下，數字投資之所以不屬于FPS標準保護范疇，可能是基于以下三點原因：

一是互聯網服務的提供仍然掌握在私人公司手中，政府并沒有實際上操作或維護托管網站的服務器。它們屬于私人電信公司或互聯網服務提供商的領域。雖然東道國為出售互聯網連接的服務商提供許可，即政府提供一定程度的監督，但這并不意味著政府監督可以延伸到實際控制網絡或單個網站的功能或安全領域方面的問題。④See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 238(2011).

二是在國際法中，計算這類損害賠償是一個眾所周知的復雜問題。根據FPS標準，如果東道國有義務通過提供安全的在線環境來防止對數字資產造成的損害，一旦證明東道國違反FPS標準的行為與針對投資者數字投資的網絡攻擊有關，那么法庭或仲裁庭將承擔評估適當賠償金額的艱巨任務。可以預見,賠償金額包括未能阻止網絡攻擊、網站或計算機系統可能丟失的業務或利潤，維修的成本，更換受損相關實物資產的價值（如機械和計算機硬件）。損害程度可能取決于損失的遠因、近因，以及由于國家未能采取行動而導致的相關損害的可預見性。①See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 239(2011).

三是對數字資產重大風險提供FPS標準保護的發展中國家寥寥無幾。因為目前這些國家的互聯網連接水平和網絡安全水平相對較低。②See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 243(2011).

由此及彼，數字投資能否援引中國簽訂的BIT的FPS標準，同樣面臨上述三個問題。盡管中國已經和美國并駕齊驅領導數字經濟，例如，中國和美國占據全球區塊鏈技術相關的所有專利的75%，物聯網支出的50%，云計算市場的75%以上。尤其是它們占據了70個最大數字平臺市值的90%。③See UNCTAD,Digital Economy Report 2019丨Value Creation and Capture:Implications for Developing Countries,https://unctad.org/system/files/official-document/der2019_en.pdf,visited on 31 October 2021.但是，中國城鄉數字經濟發展并不均衡。從規模看，2020年，廣東、江蘇、山東等13個省市數字經濟規模超過1萬億元；從占比看，北京、上海數字經濟GDP占比超過50%；從增速看，貴州、重慶、福建數字經濟增長仍領跑全國。④參見中國信息通信研究院：《中國數字經濟發展白皮書2021年》前言。這說明，針對數字資產重大風險提供FPS標準保護，各地可能無法一概而論。

進而言之，數字投資保護能否適用FPS標準，關系到中國信保承保的戰爭及暴亂險是否出險的問題。

中國信保保單第5條“戰爭及政治暴亂”共有五款，其中第4、5款設有代位權。除了前三款涉及承保的風險、損失日期、損失金額以外，第4款規定：在永久無法經營導致股權發生全部損失的情況下，被保險人須在保險人支付賠款前將其在項目企業中的相應股權轉讓至保險人；第5款規定：承保風險項下追償對象為東道國政府和相關責任方。⑤參見中國信保《海外投資股權保險條款》。顯而易見，第4、5款均與保險公司行使代位權有關。特別是保險公司依據第5條第5款主張代位權索賠時，判斷東道國和相關責任方是否存在過錯，FPS標準的保護程度往往就成為最直接、最有力的依據。羅伯特·金斯堡（Robert Gingsburg）也曾提出建議：保險承保人在承保階段審查特許協議和其他投資合同，以確保在發生損失時代位求償權的范圍，但大多數保險承保人并不審查BIT的內容。鑒于BIT之間的巨大差異，保險人應審查BIT的內容，以確定：（1）BIT是否有代位求償條款，這些條款規定了保險人可以介入投資者的立場；（2）被保險人符合BIT規定的保護條件；（3）BIT包括對與保單相同或類似的政治風險引起的損失的保護；以及（4）BIT中可能影響保險人對東道國政府索賠的例外情況的類型和范圍。①See Robert Gingsburg,Political Risk Insurance and Bilateral Investment Treaties:Making the Connection,14 Journal of World Investment&Trade 968-969(2013).

此外，出于海外投資保險的涉外性，大多數保險合同（包括中國信保保單）都約定仲裁條款。這一做法也是受到美國的影響。例如，OPIC保險合同第8.05條規定，與保單有關的任何爭議必須通過仲裁解決。②See John S.Diaconis,Political Risk Insurance:OPIC’s Use of a Fiduciary Agent to Facilitate Resolution of Subrogation Claims,23 International Lawyer(ABA)276(1989).多年來，OPIC無法在大多數拉丁美洲國家開展業務，因為這些國家普遍贊同卡爾沃主義，直到它們與美國達成BIT，設有代位權和仲裁條款，OPIC才接受承保。③See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 75(1993).顯然，在投資者—國家爭端解決機制（ISDS）下，仲裁庭不僅需要審查國內立法或保險合同，更要考察投資母國與東道國達成的BIT條款。

（二）中國海外投資保險立法是否考慮數字資產

雖然美國的立法和險別具有很強的示范性，但它們調整的是有形資產的法律關系。相比之下，中國采用的混合式立法模式，在上位法缺失的情形下，如何規制海外數字投資保護，值得研究。

1.以美國立法為代表的海外投資保險立法仍拘于傳統的有形資產投資保險

美國依照1948年《對外援助法》成立經濟合作署。1969年，美國國會第八次修訂《對外援助法》，改為由OPIC作為承保機構，它最初僅獲得五年的特許權。④See Steven Franklin&Gerald T.West,The Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978:A Reaffirmation of the Developmental Role of Investment Insurance,14 Texas International Law Journal 5(1979).1978年，卡特總統簽署《1978年海外私人投資公司修正法》，擴大和修改了OPIC的經營權限。該法后經多次修訂，OPIC的運營權限一直得以延續。⑤See Doug Wessinger,Legislation-Foreign Relations-International Trade Reauthorization for the Overseas Private Investment Corporation,12 Georgia Journal of International and Comparative Law 251(1982).在該法中，有關保險標的術語的表述，使用是“項目”（project）一詞，其中第二節規定：“公司在決定是否為一個項目提供保險、融資或再保險時，尤其應（1）遵循該項目對經濟和社會發展的影響和效益，以及該項目與美國或其他捐助者的其他發展援助計劃或項目互補或兼容的方式；和（2）對1975年人均收入在520美元以下的欠發達國家的投資項目給予優先考慮，對1975年人均收入在1000美元以上的欠發達國家的投資項目予以限制。”①Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978,International Legal Materials,Vol.17,No.5,September 1978.2018年，特朗普總統簽署BUILD法，由此成立了一個新的機構——國際發展金融公司，DFC整合了OPIC和其他涉外金融機構的職能，在其第1421節“與提供支持有關的政府機構”中，BUILD法明確授權DFC承續OPIC的業務。BUILD法規定：考慮到美國的國家安全利益，DFC可根據本公司確定的條款和條件，向私營部門實體和合格主權實體發行保險或再保險，以確保其投資的全部或部分免受任何或所有政治風險，如貨幣不可兌換和轉讓限制、征用、戰爭、恐怖主義、內亂。②See Better Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.值得注意的是，該法在第1434節規定：“在本節中，術語‘項目特定交易費用’……（2）不包括信息技術（該術語的定義見《美國法典》第40編第11101節）。”③Better Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.由此可見，在美國國內立法的指引下，其海外投資保險險別基本是針對有形財產的損害而設計的。

2.中國混合式立法模式中數字投資保險缺乏上位法依據

中國在海外投資保險立法方面，采用的是混合式立法模式。也就是說，立法散見于以《保險法》為核心的規范性文件之中。在規范性文件中，既有國務院組建中國信保的規范性文件，④參見《國務院關于組建中國出口信用保險公司的通知》。又有部門和地方規范性文件，它們涉及中國信保的宗旨、合格的投資的范圍以及承保項目審批等內容。⑤參見國家發展改革委、中國出口信用保險公司《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》和《北京市外經貿發展資金支持北京市企業高風險國別投資項目海外投資保險統保平臺實施方案的通知》等。之所以強調《保險法》的核心地位，理由如下：一是《保險法》的適用范圍包括在中國境內從事的一切保險活動；⑥《保險法》第3條規定：“在中華人民共和國境內從事保險活動，適用本法。”二是依據最高人民法院相關司法解釋，海外投資保險類推適用《保險法》。根據最高人民法院2013年發布的司法解釋，審理出口信用保險糾紛可以參照《保險法》的規定，除非保險合同另有約定。⑦最高人民法院2013年《關于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關法律問題的批復》就出口信用保險的法律適用作出解釋：“對出口信用保險合同的法律適用問題，保險法沒有作出明確規定。鑒于出口信用保險的特殊性，人民法院審理出口信用保險合同糾紛案件，可以參照適用保險法的相關規定；出口信用保險合同另有約定的，從其約定。”據此，筆者認為司法解釋既適用于出口信用保險、又適用于海外投資保險。究其原因，從法理上看，后者屬于保證保險合同，而保證保險和信用保險并無本質上的差異，經常被學者交替使用。保險人都相當于保證人，保證承擔東道國違反義務的責任。當前，這種混合式立法模式的負面影響在于，中國信保的設立和運營只能依賴級別較低的規范性文件，缺乏國家層面的立法依據。因此，及時推出上位法——《海外投資法》，并在其中設置海外投資保險章，是當下亟待解決的問題。首先，須厘清海外投資保險有別于普通商業保險的特殊之處。包括海外投資保險的定義（是否強調其服務于“數字絲綢之路”的宗旨）；中國信保具有何種法律定位（是否唯一的政策性保險公司）；監督管理機構。其次，須明確如何規制海外投資保險合同。主要包括保險合同的標的（是否涵蓋數字投資）；保費支付（如何體現數字保險保費約定的公平合理）；審查與批準（現由財政部、外交部、商務部相關部門聯合審批）①保額超過三億美元保單的審批權限由財政部行使，經財政部審批后，還須再報國務院征求外交部、商務部意見后批準。財政部審批過程中，首先核實上一年在項目所在國是否有理賠發生，如有，則要求理賠項目要實現關閉，即向項目出險所在國政府索回理賠款，理賠金額很小的可放棄追索。參見《境外投資網上審批流程》，https://m.lawtime.cn/zhishi/a3425269.html，2022年5月2日訪問。。最后，如何保證中國信保有效地行使代位求償權，即被保險人如何協助保險人了解并掌握通信網絡基礎設施、算力基礎設施、智慧基礎設施和提供數字服務的核心技術。

四、“數字絲綢之路”視閾下解決中國海外投資保險法律問題的對策

鑒于現有海外投資保險合同的不足，建議盡快修訂中國信保海外投資保單；同時需要完善頂層制度設計——提供國際法和國內法的可行性方案。

（一）完善中國信保的保險合同

海外投資保險仍須運用商業保險的原理，包括保單的基本框架，如保費、險別等基本條款的設計。從現實出發，推出數據保險是海外數字投資保險的基石。

1.從商業保險角度推出數據保單

如前所述，哪些數字資產可以被開發成為保險標的尚不清晰。但從目前國內展開的數據資本化創新性探索來看，主要有以下三種形式：一是數據質押融資；二是數據銀行；三是數據信托。隨著數據價值化的發展，我國數據要素市場格局逐漸明朗，已形成包含數據交易主體、數據交易手段、數據交易中介、數據交易監管四位一體的市場格局。②參見中國信息通信研究院：《中國數字經濟發展白皮書2021年》，第38-40頁。以此類推，既然在數據資本化創新探索中，數據交易、數據質押和數據信托均已成為商事活動，那么，在這些活動中面臨的一系列風險則需要保險作為保障是毋庸置疑的。無論如何，數據要素成為數字保險標的，是開辟海外數字投資保險的第一步。

2.修訂中國信保的海外投資保單

首先，完善中國信保海外投資保單險別的設計。建議有三：一是修訂第4條“征收”的定義，增加漸進征收。即增加一款：“東道國政府通過在一段時間內采取行動，有效地將企業管理和控制，逐漸剝奪投資者在企業中的基本權利或者財務利益。”二是開辟獨立的恐怖主義責任險險種，獨立于戰爭及暴亂險。這種安排有利于抵御日益增長的網絡恐怖主義風險。三是借鑒MIGA保單，完善違約險表述。即明確此種風險是指東道國不履行或違反與被保險人簽訂的合同，被保險人無法求助于司法機關或仲裁機構，或者不合理延誤或無法執行最終判決或裁決，以應對中國海外投資投訴無門或無法獲得充分的司法救濟這一風險。

其次，準確計算風險概率、制定合理保費。依據聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）劃分的“高數字化國家”和“低聯網國家”標準，各提取若干國家的政治風險因子建立模糊綜合評價模型。此外，建議收集、整理相關法律糾紛案例；還可利用模擬仿真實驗室進行數據分析。科學的評估結果可以幫助中國信保設定合理的保費，從而有利于新型保險業務的開展。

最后，加強從業人員掌握數字技術的實務能力。在這方面，保險業界已經作出了正面的回應。①2021年12月，由上海市大數據股份有限公司牽頭，美國再保險RGAX、衛寧沄鑰科技（上海）有限公司、深圳小步奔跑科技有限公司多方共建的“數字保險研究中心”正式成立。未來希望通過數字解決方案提供三個方向：保險產品的創新、風控理賠、C端人群的運營增長。參見《數字保險研究中心成立預計2023年一季度交付應用級數字解決方案》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719309583704289084&wfr=spider&for=pc，2022年5月2日訪問。“數字保險研究中心”成立之后，有望促進中外學者、技術人員和從業人員對5G、互聯網、物聯網、區塊鏈、云計算、人工智能等數字技術及風險的交流，幫助保險公司正確地理解、評估乃至理賠各類數字保險案件。

（二）完善“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險立法

“一帶一路”倡議既未劃定特定區域，又不拘泥于某一組織或個人。②自“一帶一路”倡議提出以來，各種版本的“一帶一路”地圖、“一帶一路”路線圖等不絕于耳，這其實是對“一帶一路”倡議的一種誤解。“一帶一路”不是簡單的線狀經濟體，它跨越不同地域、不同發展階段、不同文明，是一個開放包容的經濟合作倡議，是各方共同打造的全球公共產品。劃定“一帶一路”沿線國家名單、制作地圖的做法并不值得提倡。中國政府從來沒有對“一帶一路”限定過范圍，任何國家或地區都有機會享受“一帶一路”的“紅利”。參見《關于“一帶一路”的15個認知誤區》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/sy/zlbw/86705.htm，2021年11月30日訪問。據統計，截至2021年11月29日，中國已經同143個國家和32個國際組織簽署了200多份共建“一帶一路”的合作文件，這些合作文件包括：合作協議、合作備忘錄、諒解備忘錄、聯合聲明等。③參見《已同中國簽訂共建“一帶一路”合作文件的國家一覽》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2021年11月30日訪問。截至2019年4月，中國已與16個“一帶一路”沿線國家簽署共建數字絲綢之路的合作協議，并與7個“一帶一路”沿線國家共同簽署“一帶一路”數字經濟合作倡議。④See The Belt and Road Initiative and the SDGs:Towards Equitable,Sustainable Development,Gong Sen and Li Bingqin,The Digital Silk Road and the Sustainable Development Goals,50 IDS Bulletin 29-30(2019).也就是說，只要與中國簽署這些合作文件的國家或地區所覆蓋的區域都可稱之為“一帶一路”沿線國家。由此，建議中國重啟BIT范本起草，為中國與“一帶一路”沿線國家簽訂或修改BIT、加強對數字投資的保護提供參照。此外，建議加快推進《海外投資法》的立法進程，將海外投資保險用專章規定，由此作為上位法，指導海外數字投資保險的實踐。

1.中國修訂BIT范本時應體現對數字投資的保護

中國商務部于2010年草擬了一個BIT范本——《中華人民共和國政府與政府關于促進和保護投資的協定》［以下稱《中國投資保護協定范本（草案）》］。①參見溫先濤：《〈中國投資保護協定范本〉（草案）論稿（一）》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第169-204頁。雖然這一范本在過去十余年間沒有實質上的修改，但它事實上為2010年以后修訂或簽訂的BIT提供了一定的參照。不過，在這期間，中國海外投資的國別、結構和風險等均發生了巨大的變化，因此《中國投資保護協定范本（草案）》應當與時俱進，契合“數字絲綢之路”的發展需求，進行修訂完善，為中國當前簽訂或修訂BIT提供參照。

關于數字投資是否屬于BIT“投資”定義的外延，需要討論兩個問題：首先，明確數字投資屬于中國BIT“投資”定義的外延。《中國投資保護協定范本（草案）》第1條開門見山地擬定了投資的定義，這符合大多數BIT的規律。鑒于在各國BIT范本中投資定義的外延非常寬泛，尤其是吸收《中國—加拿大BIT》的經驗，建議《中國投資保護協定范本（草案）》可明確規定：企業或個人存儲在網絡、計算機或云存儲中的任何可能有經濟價值的資產，以及域名、在線賬號、電子郵件、個人網頁、應用軟件、數據，還包括游戲中的虛擬貨幣、得分、道具等數字資產應被視為《中國投資保護協定范本（草案）》中的“投資”。其次，明確數字投資項目須與東道國存在真實充分的領土聯系。關于云計算管轄權難以確定的問題，早在1995年，《歐盟數據保護指令》為云計算的管轄權沖突提供了一個新思路。②依據《歐盟數據保護指令》第4條，非歐洲經濟區的云計算用戶或云計算提供商因為使用歐洲經濟區數據中心或歐洲經濟區的云計算提供商，或者通過在歐洲經濟區居民的設備上保存cookie，而被要求遵守歐盟數據保護指令。參見王志安：《云計算和大數據時代的國家立法管轄權——數據本地化與數據全球化的大對抗？》，《交大法學》2019年第1期，第11頁。對于締約方投資者參與陸海光纜、寬帶網絡、衛星通信等通信網絡基礎設施，大數據中心、云計算等算力基礎設施，人工智能、5G網絡等智慧基礎設施，或通過建立子公司或分公司、提供數字服務時，具有真實充分聯系的特定網絡行為，以及與之相關的網絡設施、網絡主體，均可認定東道國對其具有管轄權。為順利實施此類管轄權，主權國家應當遵循國際禮讓和屬地優先的原則，加強彼此的協助管轄與跨境合作。

此外，基于FPS標準在BIT中的含義，有必要考慮如何將FPS標準應用于數字投資，防范現代威脅。

2.加快推進中國海外投資保險立法

中國海外投資保險立法以什么方式進行，學界目前還存在分歧。盡管大多數國家立法是以美國立法為藍本建立和發展起來的，但中國不宜全盤照搬，制定一部專門立法是不太現實的。以己之見，盡快推動《海外投資法》的立法進程，將海外投資保險問題作專章規定，不失為一種可行的方案。實際上，早在2013年，這部法律已由國家發改委和商務部共同發起、醞釀起草。①參見尹振茂：《兩部委醞釀出臺海外投資法》，《證券時報》2013年6月18日，第A2版。這也表明在《海外投資法》的框架下設計海外投資保險的專章規定同樣符合立法者的初衷。在解決了立法模式這一問題之后，需要進一步訂立立法的具體條款，將現有的規范性文件的核心內容吸收進來。

首先，一般規定。第一，可明確立法宗旨為：“為了規范海外投資保險活動，保護海外投資保險活動當事人的合法權益，加強對海外投資保險業的監督管理，服務于‘一帶一路’和‘數字絲綢之路’，制定本章規定。”第二，可明確中國信保是從事海外投資保險業務的政策性的國有獨資企業。第三，可明確中國銀行保險監督管理委員會、中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室/中華人民共和國國家互聯網信息辦公室共同作為監督管理機構，以強化對數字投資保險業的針對性監管。

其次，設計海外投資保險合同的強制性條款（任意性條款由保單約定）。建議條款主要包括：（1）保險合同的標的涵蓋數字投資，這與中國簽訂的BIT和中國信保出具的保單保持一致；（2）保費約定體現數字公平正義，避免算法濫用、算法歧視、算法黑箱等問題；（3）審查與批準，現由財政部、外交部、商務部相關部門聯合審批的機制尚不足以發揮針對海外數字投資有效的監管效應，建議增加工業和信息化部的審查權限，共同督導《數字經濟對外投資合作工作指引》的實施。

最后，保證中國信保有效地行使代位求償權。明確被保險人有義務派出熟悉通信網絡基礎設施、算力基礎設施、智慧基礎設施和提供數字服務的核心技術人員，參與和協助保險公司的調查取證以及損失評估。

五、結語

“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資風險的動因在于數字經濟全球化的博弈加劇以及聯美反華集團零和博弈的新冷戰思維。本文旨在探索以保險救濟化解中國海外投資重大風險的方案，從法理上，尋求構建“數字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險的“特殊范式”，超越現有成果一般意義上的“普遍范式”；從實踐上，立足數字海外投資特質，聚焦三大政治風險，縷析域外立法模式并有效借鑒，完善BIT條款，彌補現有研究與“數字絲綢之路”脫節的不足，有利于解決“真問題”、探索風險防控的具體方案，而非片面強調以域外經驗倒逼中國啟動立法。進而言之，利用啟動《海外投資法》立法程序這一契機，設計海外投資保險專章，全面融入數字經濟理念，是迥異于西方模式的中國方案。