重思知識產權的地域性

宋曉

一、為何應重思知識產權的地域性

地域性是知識產權的基本屬性，是涉外知識產權法律適用和知識產權國際保護的邏輯起點。關于知識產權的地域性，在我國現有研究成果中，徐祥博士作出了迄今最為深刻的論述，這集中體現于他的兩篇論文：《論知識產權的地域性》和《論知識產權的法律沖突》。①參見徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第601-606頁；徐祥：《論知識產權的法律沖突》，《法學評論》2005年第6期，第37-43頁。在此之前，我國知識產權學界對知識產權的地域性原理已有初步闡述，但因缺乏國際私法的維度，其深度和廣度還遠遠不足。我國國際私法學界在很長一段時間以為，知識產權的地域性特征從根源上消除了該領域的國際私法問題，導致該領域并不存在法律沖突，一國法院不太可能適用外國知識產權法，因而對知識產權的地域性原理及可能存在的國際私法問題并無深入探討。①例如，我國20世紀90年代的權威國際私法教材就否定了知識產權法律沖突的存在：“盡管各國的立法互不相同，但由于這類立法是以知識產權的地域性和權利獨立原則為基礎制定的，如果各國不簽訂條約，彼此承認和保護依對方國家法律所獲得的知識產權，那么，在嚴格地域性限制的條件下，就不可能產生知識產權的法律沖突。”韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第402頁。知識產權的國際私法問題在歐美國家也長期被忽視，直至20世紀90年代，才開始得到真正重視。知識產權的地域性原理由此得以被重新審視。②See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,713(2009).

正是在西方學界興起對知識產權國際私法研究的最初一波浪潮中，徐祥博士作為一名國際私法學者，在國內幾乎最早捕捉到了這一新動態，并以極大熱情投身其中。彼時西方學界因起步不久，這一領域仍充斥種種陳舊頑固的觀念，加上問題本身復雜纏繞，所以常令研究者望而卻步。何況我國國際私法研究恢復不久，知識產權領域無國際私法問題的陳舊觀念，更是主宰著學界，徐祥能夠跨出重要一步，實屬不易。時至今日，知識產權的地域性為何不能從根本上消除法律沖突？涉外知識產權爭議為何在一定情形下還應適用外國法？如何在知識產權地域性基礎上構建雙邊沖突規范？這一系列知識產權國際私法的根本問題，仍然在很大程度上困擾著我國學界和司法實務界。

知識產權雖以地域性為基本特征，但自從知識產權法律制度誕生以來，知識產權幾乎與生俱來具有國際化的需求和動力，因為文學、藝術的跨境傳播是其自然本能，附載知識產權的商品也在不斷開拓全球市場。知識產權地域性與其國際化、全球化之間自始就存在一種緊張關系。為回應這種緊張關系，西方從19世紀末以來，就致力于以統一的國際立法方式，確立國民待遇原則，樹立統一的最低保護標準，以促進知識產權的國際保護。國際統一法方式最初是以獨立的知識產權條約的面目出現的，③早期最重要的兩項公約：1883年《保護工業產權巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下稱《伯爾尼公約》）。可自從WTO成立以來，便更多寄寓在國際貿易法框架中，如《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs），又或諸如《區域全面經濟伙伴關系協定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement,RCEP）等區域性貿易條約中。國際統一法對知識產權國際保護的貢獻無論如何高度評價都不為過，但是，國際統一法所貢獻的知識產權的實體法規則仍然非常有限，涉外知識產權個案的權利保護仍主要依賴各國國內法。令人遺憾的是，知識產權國際私法在西方長期落后于國際統一法的發展，直至20世紀90年代以來才有顯著改觀。

以徐祥博士的兩篇論文發表為界，在此之前，論及知識產權的國際保護時，我國學界也主要關注和重視國際統一法，而鮮少去探究知識產權的國際私法。那時尚無對知識產權地域性問題的深刻認識，也缺乏對知識產權法律沖突的本質追問，知識產權國際私法問題因此難以真正浮出水面。徐祥博士的兩篇論文，正是以國際私法的理論和思維方式，深層次闡述了知識產權的地域性及與此密切相關的知識產權法律沖突的真正含義，并將西方開始重視知識產權國際私法研究的前沿信息傳遞到了中國。

徐祥博士兩篇論文發表后的近20年中，西方國家快速推進了知識產權國際私法的立法和示范法編纂工作。其中最有代表性和影響力的當推2008年歐盟《非合同之債法律適用條例》（以下稱《羅馬條例II》）關于知識產權侵權法律選擇規則之立法，以及為回應知識產權全球化問題的幾部代表性示范法，包括2008年美國法學會推出的《調整知識產權跨國爭議的管轄權、法律選擇及判決原則》（Intellectual Property Principles Governing Jurisdiction,Choice of Law,and Judgments in Transnational Disputes,以下稱ALI原則）、2011年德國馬克斯·普朗克小組完成的《知識產權沖突法原則》（Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property,CLIP）、韓國和日本國際私法協會成員起草的2010年《知識產權國際私法原則聯合提案》(Joint Proposal on the Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights)，以及2020年國際法協會知識產權國際法委員會在日本京都會議上通過的《關于知識產權與國際私法的指南》（Guidelines on Intellectual Property and Private International Law,以下稱《京都指南》）。另外，世界知識產權組織也開始重視國際私法問題，聯合海牙國際私法會議于2019年推出了《當國際私法遇到知識產權法——法官指南》，①See Annabelle Bennett&Sam Granata,When Private International Law Meets Intellectual Property Law:A Guide for Judges(WIPO and the HCCH 2019).在學術界也產生了廣泛影響。上述代表性立法、示范法和指南在短短20年中連番問世，既反映了國際社會希望以國際私法方式來回應知識產權的國際化、全球化問題的迫切愿望，也同時表明知識產權國際私法的研究獲得了極大發展。

在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下稱《涉外民事關系法律適用法》）的立法準備過程中，中國國際私法學會起草了《涉外民事關系法律適用法建議稿》（以下稱《學者建議稿》）。《學者建議稿》為了彰顯知識產權國際私法問題的重要性，以專章形式規定了知識產權的法律適用問題。徐祥博士即為《學者建議稿》知識產權國際私法規則的核心起草成員。②參見黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版。其中知識產權的法律適用規則規定在第六章“知識產權”第50、51條，另外，知識產權合同的法律適用規定在第58條，知識產權侵權規定在第69條。《涉外民事關系法律適用法》采納了《學者建議稿》關于知識產權法律適用的主要規則，知識產權法律適用的三個核心問題，即知識產權的內容和歸屬、轉讓和許可合同以及侵權的法律適用問題，規定在第七章第48~50條之中，體系完備程度一躍超過了世界上許多國家的國際私法單行立法。

《涉外民事關系法律適用法》第七章規定，知識產權及其侵權適用被請求保護地法律，這是各國普遍認可的知識產權法律適用的基本規則。盡管我國有了相對完備的立法，但司法實務界至今對被請求保護地法這一系屬仍然較為陌生，而且產生種種法律解釋上的誤區，其根源還是在于沒有深入掌握知識產權地域性的基本原理，沒有深入理解地域性和以被請求保護地法為系屬的雙邊沖突規范之間的關系。實踐中經常將被請求保護地法簡單認作法院地法或侵權行為地法，其實際效果就是最后都適用了法院地法，而幾乎無適用外國法之實例，等于否定了依據外國法來保護外國知識產權之可能，這就違背了被請求保護地法規則擴展知識產權國際保護的立法初衷，第七章的立法價值因此幾乎喪失殆盡。

學界也并沒有因第七章之立法告成，而廓清知識產權地域性的概念迷霧。在過去十年中，有數篇專門論述知識產權地域性的論文，其中有繼續像徐祥博士的論文那樣綜論知識產權地域性的，也有專門論述知識產權其中一個分支諸如專利地域性和商標地域性的。①其中，代表性論文主要有阮開欣：《論知識產權的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第81-97頁；徐升權：《專利權地域性之省思》，《知識產權》2014年第9期，第11-17頁；黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第80-96頁。可認真檢視這些論文后可以發現，徐祥博士在其論文中早已澄清的若干理論誤區，卻仍然再三出現；徐祥博士已經為某些問題指明了路徑的，只要沿此指示就不至于迷失前行方向的，可它們最終還是誤入了歧途。從這些新作的注釋文獻中可知，它們都漏引了徐祥博士的論文。或許是因為徐祥博士的論文過于理論和抽象，也或許是無法對發表之后的最新發展，諸如《羅馬條例II》、我國《涉外民事關系法律適用法》第七章之立法以及廣有影響的諸示范法，作出具體有效的回應，才導致這些新作忽略了其學術價值。但在研究知識產權地域性問題時，漏引國內已發表的具有開創性價值的文獻，這無論如何是說不過去的。

綜合而論，新近論文主要在以下問題上仍然云遮霧繞：第一，知識產權是否和一般私法一樣具有地域性，知識產權的地域性和一般私法的域內域外效力有何關聯？第二，知識產權的地域性是否等同于公法的屬地性，一國知識產權法是否可以域外適用？如可域外適用，是否等同于公法的域外適用？第三，知識產權國際條約是否削弱了知識產權的地域性，知識產權的國際保護應該更多依賴于國際統一法還是各國國際私法？第四，知識產權的地域性限制了雙邊沖突規范的發展嗎？被請求保護地法的認定和知識產權地域性有何關聯？針對上述理論難題，本文將在徐祥博士論文的基礎上，針對近年新作中的種種誤解，重作反思和探討。

二、知識產權的地域性與一般私法的屬地性

知識產權是知識產權法賦予的，因而知識產權法的地域性和知識產權的地域性在一般情況下可視為同義詞。對知識產權地域性的淺層認知，我國學界并沒有多少分歧。知識產權地域性是指一國法律賦予的知識產權的空間效力范圍只及于該國領土范圍。對此，徐祥博士概括為：“各國依法授予或確認的知識產權的空間效力范圍限于本國內，這就是我們通常所講的地域性。”①徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第602頁。知識產權的地域性直接帶來的法律后果是，對于同一知識產品，例如同一文學作品，或同一發明，得到一國賦權后，若希望同時得到外國知識產權法的保護，則需要外國知識產權法重新賦權，而且各國知識產權法保護的內容和保護方式不盡相同，各自平行展開。這就是知識產權的獨立保護原則。

知識產權為何具有地域性？從知識產權的歷史發展看，知識產權起源于封建特許權形式，而封建特許權自然具有嚴格的地域屬性。②參見徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第602頁。但是，封建特許權早成了歷史遺跡，知識產權早就屬于各國普遍承認的民事權利范疇，這就不能從歷史起源來解釋知識產權的地域性了。既然知識產權是其中一種民事權利，就需要從一般民事權利或一般私法的角度出發，來認識知識產權的地域性。如果一般私法具有地域性，那么知識產權無非承其特性而已，也相應具有地域性；但如果一般私法不具有地域性，或兩者的地域性內涵具有本質差別，那就需要深入考察其背后成因了。

（一）法律的屬地性問題

當論及法律的空間效力范圍時，我們常用法律的屬地性概念。法律的屬地性是指一國頒布的法律只在其領土范圍內有效，而在外國無效。這里所指的法律包括主權國家頒布的所有法律，包括公法性質的法律和私法性質的法律。在民族國家形成和主權觀念涌現的歷史階段，國家主權從觀念上和現實上極大強化了法律的屬地性，法律的屬地性被認為是國家主權的自然產物。荷蘭法學家胡伯在其“胡伯三原則”的第一原則和第二原則中，闡明了強化版的國家主權原則和法律屬地性：“每個國家的法律只在其境內有效，約束境內所有臣民；所有居住于境內的人，無論永久居住或臨時居住，都視為其臣民。”③胡伯第一原則和第二原則，參見Ernest G.Lorenzen,Huber’s de Conflictu Legum,13 Ill.L.R.375,403(1918-1919)。僅根據這兩個原則，所有法律都是絕對屬地主義的，只適用于本國境內，而不可能適用于境外。反之，任何國家在境內都不可能適用外國法。胡伯為了緩和絕對屬地主義，在前兩個原則的基礎上提出了更為重要的第三原則：“主權國家出于禮讓，可以保護外國法賦予的既得權，只要不減損本國的主權權力和本國臣民的利益。”④胡伯第三原則，參見Ernest G.Lorenzen,Huber’s de Conflictu Legum,13 Ill.L.R.375,403(1918-1919)。

以胡伯為代表的荷蘭學派最強調法律的屬地性，但也同時承認法律的屬地性不是絕對的，一國在必要時應該保護外國法律賦予私人的既得權，事實上仍然承認在一定條件下應該適用外國法。據此，任何國內法都具有屬地性質，但通常不是絕對的。真正的難題在于：我們何時應堅持法律的屬地性，何時應緩和法律的屬地性？在一國法律體系中，國際私法正是致力于回答這個問題的部門法。從國際私法發展至今的結果來看，一般私法的屬地性已經大為緩和了，甚至問題本身得以消解，所有涉外私法的法律關系都有可能適用外國法。

那么，知識產權的地域性和一般法律的屬地性究竟是何種關系？知識產權法作為國家法律的一部分，當然也具有屬地性，但如果地域性等同于一般法律的屬地性，似乎就沒有必要另行強調知識產權的地域性了，可見知識產權的地域性必然不同于一般法律的屬地性。我國有學者認為，知識產權的地域性是特殊的屬地性，較之一般私法來說，具有更為嚴格的屬地性；地域性通常只指向知識產權法，而不指向其他私法，地域性是一種狹義的屬地性。①參見阮開欣：《論知識產權的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第84頁。但這仍然沒有回答為何知識產權的地域性不同于一般私法的屬地性。如果說知識產權的地域性較之一般私法的屬地性更為嚴格，其嚴格程度又是如何表現呢？

（二）知識產權地域性與有形財產權地域性之差異

我國權威知識產權法學者認為，知識產權之所以具有獨特的地域性特征，源于知識產權不同于一般有形財產權：對有形財產的保護原則上沒有地域性限制，當有形財產從一國移至另一國境內，所有權并不會失去其法律效力；而知識產權則不同，依據一國法律獲得承認和保護的知識產權，只在該國境內有效，除非條約有相反規定，他國沒有義務保護該知識產權，任何人均可在他國自由使用該知識產權，既無須權利人同意，也無須向權利人支付報酬。②參見吳漢東：《知識產權法》，北京大學出版社2019年版，第10-11頁。

我國還有其他學者，同樣從有形財產和無形財產的區分角度來論證知識產權為何具有獨特的地域性：“在甲國取得的動產進入乙國后，只要仍對其進行有效占有，乙國就可依本國占有制度，推定其為合法所有人并加以保護。相比之下，知識產權因其無形性，權利人根本無法進行實質上的占有，因而也根本談不上因占有而進行的權利推定。”③劉家瑞、史威：《知識產權地域性沖突法評述》，《中央政法管理干部學院學報》1998年第6期，第9頁。

在甲國取得的有形動產進入乙國后，如果沒有新的法律事實導致物權變動的，則物權維持不變，這是各國國際私法普遍承認的涉外動產法律適用規則。④See Lawrence Collins(with Specialist Editors),Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 1336-1340(Sweet&Maxwell 2013).但是，其背后原理并非基于占有的權利推定。當在甲國取得的動產進入乙國后，只要根據乙國法不發生導致物權變動的法律事實，如買賣、贈與或抵押等，不管動產由原所有人占有，還是由其他人占有，都不會發生物權的變動。如果根據乙國的物權法，發生了導致物權變動的法律事實，則物權發生變動，即使物權發生變動時仍由原所有人占有。總之，動產從甲國移動到乙國，在乙國是否發生物權變動，取決于根據乙國法是否發生了導致物權變動的法律事實。因此，認為有形動產可維系于占有，而知識產權作為無形財產無法維系于占有，以此來證明知識產權的地域性原理是不能成立的。

有形財產從甲國進入乙國，只要不發生物權變動的事實，物權就可以在乙國得以延續，那為何作為無形財產權的知識產權卻無法在乙國延續呢？是否就是基于有形財產和無形財產的區分呢？在整個法律體系中，無形財產權不僅包括知識產權，還包括其他多種類型，例如股權、債權等。依據甲國法在甲國獲得了甲國注冊公司的股權，如在其他國家發生相關股權爭議，其他國家的法院通常會適用公司注冊登記地法即甲國法，保護依據甲國法獲得的股權。①例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第14條即作出了類似規定。同樣，當在甲國依據甲國法獲得一項債權后，其他國家也很有可能保護該項債權。因此，有形財產權可在外國獲得保護，無形財產權同樣可在外國獲得保護。從有形財產和無形財產的區分上，并不能證明知識產權地域性的發生機理。

有形財產權和無形財產權都可以延續到外國，并得到外國法的保護，我國有學者據此走到了另一個極端，試圖從根本上否定專利的地域性：“物權法等領域并不強調權利的地域性，那么專利權領域為何卻要僵硬地為地域性辯護呢？”②徐升權：《專利權地域性之省思》，《知識產權》2014年第9期，第14頁。依此觀點，專利權和其他有形動產物權或無形財產權并無本質區別，專利權的地域性也就失去了邏輯基礎。繼續推導下去，所有知識產權的地域性都將缺乏邏輯基礎。但是，經驗告訴我們，其他有形財產權或無形財產權都可以在不同國家繼續延續并獲得保護，但知識產權則不能。對于同一知識產品，在甲國登記注冊獲得甲國的知識產權后，如果希望在乙國境內獲得保護，就需要在乙國重新注冊登記，兩個國家對同一知識產品的保護是獨立進行和平行展開的。因此，知識產權的地域性是一種獨特的“事實存在”。當我們不能從有形財產和無形財產的區分上去證明它時，就需要探索其他理由。

我國有學者從另外角度提出，知識產權之所以比一般私法具有更嚴格的地域性特征，本質原因在于“知識產權是法定權利，同時也是一國公共政策的產物”。③王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第11頁。誠然，知識產權含有鮮明的公共政策色彩，國家一方面需要促進知識和科學技術的傳播、鼓勵發明創造和促進市場公平競爭，另一方面需要保護權利人的專有權利，知識產權法需要同時平衡上述政策目標。相較于一般私法來說，知識產權法確實具有更強的政策導向。但是，刑法和眾多經濟管制法等公法，其公共政策導向更強，是否就具有和知識產權法相同的地域性特征呢？對此，我國從公共政策角度來論證知識產權地域性原理的學者，幾乎都沒有給出有力的闡釋。相反，他們往往又會從公共政策的立論上后撤：“公共政策導向的權利正當性并不否定知識產權作為私權的本質，但知識產權的地域性程度和私權屬性存在密切聯系”。①阮開欣：《論知識產權的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第88頁。鐘擺又擺回到了私法一端。但是，私法中的大量規則也同樣具有公共政策因素，例如不動產法，那為何不動產法沒有知識產權法的地域性特征呢？這又回到了問題起點：知識產權法在地域性特征上為何有別于一般私法？

（三）一般私法屬地性問題之消解

為了回答這個問題，我們需要重新考察私法屬地性的發展。在國際私法誕生初期，法則區別說認為，物法只具有域內效力，而人法才具有域外效力。這是從法律的性質和內容出發，來認定私法的域內效力或域外效力。②參見[法]亨利·巴蒂福爾、保羅·拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第306-307頁。至少可以說，具有域外效力的人法已經突破了法律的屬地性。荷蘭學派從主權原則的高度，重新強調了所有法律的屬地性質。從國際私法的發展角度看，將嚴格的屬地性強加于所有法律，無疑是在開歷史倒車。現代國際私法奠基者薩維尼正確地指出，從主權原則高度強調法律的屬地性固然正確，但不能解決問題本身——在涉外案件中如何進行法律適用，何時適用法院地法，何時適用外國法呢？③參見[德]薩維尼：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，武漢大學出版社2016年版，第10頁。薩維尼拋棄了法則區別說的單邊主義法律適用傳統，另辟蹊徑，發展出了多邊主義的法律選擇方法，將所有國家的私法置于平等的可相互置換的地位。依據薩維尼理論，當涉外法律關系的本座位于甲國，即案件與甲國有最密切、最本質的聯系，則適用甲國法；反之，則適用乙國法。甲國法和乙國法事實上處于平等的可置換的地位，相互之間都具有域外效力，只要案件與另一國有更密切聯系，原則上就應適用另一國法律。④參見[德]薩維尼：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，武漢大學出版社2016年版，第43-49頁。薩維尼從法律關系的性質出發，發展了多邊主義的法律選擇方法，事實上是繞開了法律的屬地性問題，甚至可以說從根本上消解了這個問題本身。在薩維尼框架中，談論法律的屬地性，乃至于討論法律的域內域外效力，已經失去了意義。

如果定要從屬地性角度考察薩維尼的方法論，則在薩維尼國際私法體系中，任何國家的私法在一定條件下都可能被外國法院所適用，因而任何國家的私法都具有了域外效力，私法的屬地性事實上不復存在。但是，這一結論只適用于涉外法律適用領域。在純國內案件中，法院當然只適用本國的法律，而不可能適用外國法律，因而法律在純國內案件中仍然保留了其屬地性。《中華人民共和國民法典》（以下稱“我國《民法典》”）第12條之規定承襲了我國《民法通則》和《民法總則》的原有規定，狹隘地宣告了私法的屬地性原理。①我國《民法典》第12條規定：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規定的，依照其規定。”殊不知《民法典》既可能適用于純國內案件，也可能被我國法官適用于涉外案件，還可能被外國法院的外國法官所適用。在后兩種情形下，事實上都不存在民法典的屬地性問題。在今日全球化時代，我國《民法典》無視涉外案件與純國內案件平行存在的現實，而一味固守私法的屬地性，為此受到了我國國際私法學界的猛烈批評。②參見許慶坤：《我國民法地域效力立法之檢討——以〈中華人民共和國民法通則〉第8條第1款為中心》,《法商研究》2015年第5期等。

知識產權法為何沒有跟上一般私法的步伐，在涉外案件中突破法律的屬地性呢？從本質上說，各國知識產權法不同于一般私法，彼此并不是平等的、可置換適用的。在一個涉外知識產權侵權案件中，即使被告和侵權事實都發生在甲國，案件和甲國具有最密切的聯系，也并不一定適用甲國法，因為甲國可能并不承認該知識產權。只有適用承認該知識產權的國家的法律，知識產權才可能獲得保護。從形成原因看，知識產權的地域性是被各國知識產權法明示或默示加以規定的，各國知識產權法對同一權利客體獨立提供保護，這從根本上否定了相互置換適用的可能。

在一般私法領域，權利客體上只存在一個權利，比如一個物權、一個監護權、一個合同權利，其權利將依據國際私法規則，在某個特定的國內法體系中最終予以確定。但是，在知識產權領域，對于同一個權利客體或知識產品，世界上有多少個國家或法域，在其上就可以存在多少個平行展開的知識產權。這是知識產權法和一般私法的本質不同之處，因而一般私法在涉外案件中已經消解了法律的屬地性問題，而知識產權法仍在強調地域性原理。徐祥博士已經在其論文中深刻指出：“知識產權不同于物權，后者奉行一物一權原則，承認外國物權法的域外效力，必定限制本國物權法的域內效力。而前者，同一知識產品上依法存在多個知識產權，承認外國知識產權法的域外效力，不要求限制本國知識產權法的域內效力。”③徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第604頁。如果深刻理解了這段論述，我國現今關于知識產權和一般私法的地域性異同的種種似是而非的認知，就可以滌除了。

三、知識產權的地域性與公法的屬地性

從國家主權概念的邏輯出發，一國制定的任何法律，包括公法和私法，都具有屬地性，法律的效力邊界等同于領土邊界。但是，在涉外民商事領域，依據多邊主義的國際私法體系，不同國家的一般私法處于平等的、可相互置換的地位，一國私法隨時可能被外國法院適用，此時也就突破了法律的屬地性，而具有了域外效力。各國一般私法通常放棄了法律的屬地性規定，其域內域外效力問題完全托付給國際私法另行集中規定。因此，私法的屬地性問題一般只限定在純國內案件中才有意義，而在涉外案件中，私法的屬地性問題就被多邊主義的國際私法給消解了。私法所賦予私人的權利，在大多數情況下是可以自由處分的。在經濟全球化的今天，私人權利在全球形成并在全球流動。國際私法為賦予全球形成和全球流動的私人權利以安全和秩序，于是拆除了私法的屬地性藩籬。

（一）公法的屬地性及其域外適用

一國制定的公法，典型如刑法和行政法，其屬地性特征并未弱化，更不存在被消解的可能。公法的屬地性特征表明，公法的效力邊界及于一國領土范圍。一國法院或行政機關一般是不會去適用外國公法的，而本國制定的公法也不會期待被外國執法機構或法院所適用，這就是各國普遍承認的“公法禁忌”原則。①See William S.Dodge,Breaking the Public Law Taboo,43 Harvard International Law Journal 161(2002).一國公法集中表達了國家安全、社會公共利益和各種公共政策，動輒與他國公法表達的同類政策和利益相互抵觸，適用外國公法就意味著損害本國主權權利和公共利益。即使兩國公法各自所表達的政策和利益相互兼容，各自也是獨立表達和獨立適用。因此，各國公法彼此不可能相互平等并可置換適用。今日全球化時代，各國公法仍固守屬地性之藩籬，只能通過條約方式去實現有限突破和推進國際合作，諸如國際刑事司法合作、國際貿易管制合作以及其他各類行政執法合作。

公法的效力只及于領土范圍，公法賦予的權力或權利亦不能延續至他國領土，這和知識產權的效力只及于領土范圍，并且不能延續至他國是一致的。從這個意義上說，知識產權的地域性和公法的屬地性非常類似。知識產權法較之一般私法具有更強的公共政策屬性，是國家保護創新和促進市場公平競爭的有力工具，因而其地域性特征區別于一般私法，而趨近了公法的屬地性特征。

今日各國人員和商品在很大程度上實現了自由流通，跨國法律事務層出不窮，但基于公法屬地性原理，各國公法管制只限于本國領土范圍，因而無法有效應對跨國公法事務時常需要統一管制。國際公法雖能實現統一管制，但制度供給遠為不足，因而在各國屬地管制和全球統一管制之間，還存在大量的法律真空地帶。為了防范這一法律真空地帶可能帶來的混亂狀態，也為了防止由此可能對國家利益和社會公共利益帶來的損害，各國都在不同程度上發展了國內公法的域外適用或域外管轄制度。②參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，《法學研究》2021年第3期，第190頁。例如，各國常常依據積極屬人管轄原則、消極屬人管轄原則、保護性管轄原則，甚至是普遍管轄原則，將本國刑法適用于境外的犯罪行為；又如，各國常常依據效果原則，將本國反壟斷法適用于境外的反壟斷行為等。①參見2018年美國《第四次對外關系法重述》[Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law]第402節。從理論上說，從刑法到各類經濟管制法，所有公法都可能進行域外適用或域外管轄。因公法種類繁多，管制目標和方法各不相同，公法的域外適用零散而缺乏統一的標準和方法，更不可能像私法那樣形成一個涉外法律適用的部門法體系，即國際私法體系。這就更加給人以公法的域外適用無處不在、無時不在的感覺。

知識產權法在這一點上，非常類似于公法。知識產權法具有嚴格的地域性特征，亦被嚴格限定在本國領土范圍內，但文學藝術作品渴望全球傳播，專利產品和注冊商標產品或服務亦希望馳騁全球市場。如果說地域性幾乎是知識產權與生俱來的基本特征，而知識產權事務的國際性也同樣幾乎是其與生俱來的現實需求。為回應知識產權的國際事務的迫切需求，國際社會在過去一百多年中不懈努力，制定了一系列統一的知識產權國際條約，這對于推進知識產權的國際保護貢獻巨大。但是，知識產權國際條約所形成的統一實體法還非常有限，知識產權的種類、內容和保護方法，主要還是各個國家國內法的事情，知識產權保護還主要由各國國內法擔負起主要任務。因此，知識產權領域和公法領域一樣，同樣面臨國際制度供給不足的問題，因而為回應知識產權的國際事務的需要，各國也在不同程度地擴大本國知識產權法的域外適用。

（二）知識產權法的域外適用

從廣義上說，當法律關系中的人、行為或財產中的一個因素或多個因素位于境外時，本國法律適用于該法律關系時，便構成了域外適用。就知識產權法而論，域外適用可能基于行為本身，也可能基于行為的效果。當一個侵權行為實際上是由境外行為和境內行為共同構成時，本國知識產權法基于境內那部分行為實施的立法管轄權，其法律適用的效果其實也及于境外那部分行為。這事實上是將整個跨國行為“本地化”于境內，而在本國法律看來，這甚至就是一種單純的域內適用，而未必承認是域外適用。但是，如果此時行為人的國籍或經常居所位于境外，無論如何應被視為是一種域外適用。當本國知識產權法的適用是基于效果時，即行為發生在境外，而行為的實施效果發生在境內，這就是一種典型的域外適用。知識產權法的三大分支，都存在域外適用的情形。相對而言，著作權法和專利法，更偏重于考察行為本身；而商標法，則更偏重于考量行為的效果而非行為本身。

在跨國著作權爭議中，某些典型行為具有跨國性質，這就引發了本國著作權法是否適用于該行為的問題。例如，在20世紀90年代，美國法院曾經認為，違反著作權法的電視節目轉播，侵權行為地被認定為衛星信號的接收地，而非衛星信號的發送地。但是數年之后，就有美國法院擴大了行為地的概念范圍。在全美足球聯盟案中，美國第二巡回上訴法院認為，侵犯著作權的電視節目轉播行為，發生在“被保護作品通向觀眾的任何一個步驟”。據此，通過衛星信號的電視節目轉播行為，既發生在衛星信號的接收地，也發生在衛星信號的發送地，從而美國著作權法就可適用于境外的信號發送行為。①See National Football League v.Primetime 24 Joint Venture,211F.3d 10(2d Cir.2000).同樣，美國法院認定在線著作權侵權的侵權行為地，既包括在線作品被下載和閱讀的本國境內，也包括上傳在線作品的境外服務器所在地，于是美國著作權法也同樣適用于境外上傳行為。②See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,727(2009).通過這種擴張解釋方法，本國著作權法中所規定的諸如復制、轉播等行為，均可包括一連串完成行為的境外行為部分。

在專利法中，以美國為代表，對專利實施行為的認定，已呈現出地域擴張的趨勢。在2005年著名的NTP公司案中，原告作為專利受讓人，起訴加拿大公司侵犯了其無線電子郵件技術專利。被告辯稱侵權行為并不是發生在美國，而是發生在加拿大，但加拿大并沒有授權此項專利。在此案中，被控侵權的專利是專利系統，被告發送設備位于加拿大而非美國。盡管加拿大政府提交了法庭之友意見，認為基于地域性原理，被告行為不構成侵權，但美國聯邦上訴法院仍然認為：被告行為雖然不是全部發生在美國，但系統最后在美國使用，消費者在美國，信息交換和經濟收益均發生在美國，所以被告行為構成了專利侵權。③See NTP Inc.v.Research in Motion Ltd,,418 F.3d 1282(Fed.Cir.2005).

美國專利法的域外適用，不僅發生于未經許可制造、銷售專利產品或使用專利方法的專利直接侵權案件，還發生于專利間接侵權案件，對侵權行為的解釋也擴張到了境外的行為。專利間接侵權的主要形態，是通過向他人提供專用于制造專利產品的零部件而幫助或引誘他人實施直接侵權行為。④參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第483頁。據此，如果外國出口商向美國出口構成美國專利產品的零部件的行為，就可能承擔美國專利法中的間接侵權責任。⑤美國專利法對間接侵權作出了特別規定，參見35 U.S.C.§271(c).我國最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第21條借鑒了美國專利法，也對間接專利侵權作出了規定。我國有學者主張，應效仿美國司法實踐，將引誘侵權行為擴張解釋為包括境外的引誘行為。⑥參見韓書立：《我國專利法的域外適用問題研究》，《法學評論》2021年第4期，第160頁。

著作權法和專利法的侵權規制對象主要是行為，而商標法的侵權規制對象則是行為所引發的效果，即在相同或類似商品或服務上使用的商標，將產生導致消費者混淆誤認的效果。當行為發生在外國，而效果發生在本國時，如本國適用本國商標法用以規制外國行為時，這便是將本國商標法域外適用于外國行為。無論如何，依據效果來規制外國行為，其背后更多體現的是域外管轄原理而非知識產權的地域性原理。美國是根據效果原則來實現商標法域外管轄的典型國家。例如，在1994年的先令藥業公司（Sterling Drug）案中，美國原告在美國法院起訴德國被告商標侵權，但德國被告只在德國使用商標。德國政府提供了法庭之友意見，根據地域性原理主張德國被告不構成侵權。但聯邦上訴法院最后認定，德國被告的行為雖發生于德國，卻在美國境內產生了誤導美國消費者和損害美國市場的實質效果，因而違反了美國商標法，應承擔侵權責任。①See Sterling Drug Inc.v.Bayer AG,14 F 3d 733(2d Cir.1994).

商標法規制的重心在于效果而非行為，當一國可能依據效果原則擴大商標法的域外適用范圍時，也應適當依據效果原則來反向限制對境內行為的不法認定。在過去許多年，圍繞商標貼牌行為在我國是否構成商標侵權的問題，司法實踐多有分歧，理論更是有爭議。②參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第91-92頁。在商標貼牌加工案件中，我國境內的加工方只負責加工產品，并貼上委托方指定的商標，貼牌產品全部出口給境外委托人，由境外委托人自行在境外市場銷售。那么，境外商標權人能否以境外市場的商標混淆為由，在我國法院要求加工方承擔商標侵權責任？或者，境內相同商品的商標權人，能否在我國法院要求加工方承擔商標侵權責任？在上述兩種情形下，貼牌加工商品只在境外市場銷售，而沒有在我國境內市場銷售，因而有可能在境外市場發生混淆，而不可能在我國市場發生混淆。也就是說，商標混淆的效果只可能發生在境外。根據知識產權的地域性原理，貼牌行為本身并沒有違反我國的商標法。但是，我國法院可能依據知識產權侵權的沖突規范，適用外國法認定貼牌行為構成侵權。

在著作權法和專利法中，依據行為標準實現法律的域外效力，本質是將境外行為和境內行為作為不可分割的整體行為來看待，當著作權法和專利法適用于本國境內的行為時，也同時適用于境外的不可分割的部分行為。但在商標法中，依據效果進行法律的域外管轄時，行為全部發生在外國，本國境內產生的效果并不直接成為境外行為的一部分，因而依據效果標準的域外適用，其對知識產權的地域性的突破要大于依據行為標準的域外適用，實踐中也更容易引發不同國家的利益沖突。美國法院在適用效果標準時，也認識到應進行平衡和協調，應考察被告的國籍、與外國商標法的沖突程度，進行必要的自我克制。③See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,784(2009).

從上述知識產權法的域外適用的分析可知，知識產權法如同公法，在承認地域性的大前提下，在特殊情況下都有可能進行域外適用。徐祥博士指出：“各國知識產權法原則上僅在本國內有效。但是，也存在一國知識產權自設域外效力的特殊情形。”④徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第603頁。知識產權法和公法的域外效力，都是各國自設的。國際習慣法對域外效力存在哪些限制，目前還不是特別確定。當然，只有在經濟、科技和金融各方面占有優勢的強國，自設的法律的域外效力才能真正得以實現。對于弱小國家而言，當其想要實現法律的域外適用時，或因缺乏商業連結因素而難以行使司法管轄權，或因判決作出后敗訴方在本國境內沒有可供執行的財產，因而即使本國法律自設了域外效力，最后也很可能只是一紙空文。

一國法律在突破地域性原理而進行域外管轄時，極易和外國法律或政策產生沖突。因此，各國對于域外立法管轄一般都會采取克制態度。在今天域外管轄表現得最為強勢的美國，也以“反域外適用之推定”為其邏輯前提，即首先推定本國法律沒有域外效力，只有在兩種例外情形下，法律才能域外適用：其一，法律本身明確表明了域外適用的意圖；其二，在法律沒有明確表明域外適用的立法意圖時，境外行為落于國內立法的規制焦點范圍之內。①“規制焦點”方法是美國聯邦最高法院在2010年莫里森案[Morrison v.National Australia Bank Ltd.,561 U.S.247(2010)]中提出的。在該案中，證券欺詐行為發生在美國，而證券交易發生在澳大利亞，美國聯邦最高法院認為，美國證券法的規制焦點在于規制境內證券交易而非境外交易，因而認為美國證券法不適用于該案。詳細分析參見William S.Dodge,The New Presumption against Extraterritoriality,133 Harvard Law Review 1582(2020)。對于知識產權法而言，從地域性原理出發，反域外適用之推定同樣應予適用。各國知識產權立法明文表明域外適用的情形較為罕見，上文所討論的域外適用的各種情形，基本上都落于“規制焦點”范圍之內。例如，著作權和專利權的規制焦點是境內行為，當境外行為是境內行為不可分割之一部分時，則落于規制焦點范圍之內。同理，商標法的規制焦點是本國市場發生的混淆和誤認，當外國行為導致本國市場發生了商標的混淆和誤認，則落于本國商標法的規則焦點范圍之內。

從法律的地域性以及突破地域性的域外適用或域外管轄的角度出發，一國知識產權和公法幾乎沒有差別。但是，知識產權法畢竟是調整私人因創造或使用智力成果而產生的財產關系和人身關系的法律，其調整的手段和適用原則主要是民法的手段和原則。②參見吳漢東：《知識產權法》，北京大學出版社2019年版，第30頁。同時，知識產權作為一種重要的民事權利，以列舉方式規定在我國《民法典》之中。③參見我國《民法典》第123條。這就決定了知識產權的地域性特征必定不可能等同于公法的屬地性特征。兩者的本質區別在于：知識產權的地域性最終并沒有阻礙知識產權國際私法規則的發展，而在可預見的將來，公法因其屬地性都不可能發展出公法的國際私法規則。④參見徐祥：《論知識產權的法律沖突》，《法學評論》2005年第6期，第38頁。“在公法領域并不存在沖突法規則，只包含起直接調整作用的單邊適用規則。”徐祥博士此處所說的單邊適用規則，即指單邊域外管轄規則。下文即詳細展開此論點。

四、知識產權的地域性與國際私法規則的發展

知識產權的地域性，一般被認為長期阻礙了知識產權國際私法規則的發展。從知識產權的地域性原理出發，容易延伸出兩個結論：其一，在司法管轄方面，一國只受理侵犯本國知識產權的案件，而不受理侵犯外國知識產權的案件；其二，在法律適用方面，一國在涉外知識產權案件中只適用本國知識產權法，而不會適用外國知識產權法。上述兩個結論在世界范圍內很長時間支配著人們的觀念，以致許多人認為，當國際社會需要發展跨國知識產權法律制度以實現知識產權的國際保護時，只有通過條約締結方式才是可行的，只有通過制定統一適用的實體法規則，才能最終超越地域性。從19世紀末到20世紀末的百年之中，知識產權條約法因此得到了很大發展，而知識產權國際私法則幾乎被視為一個“偽問題”。

（一）知識產權條約對于知識產權國際保護的限度

歐洲工業革命成功之后，對專利和商標兩項工業產權提供國際保護的呼聲日益高漲。1883年《巴黎公約》成功問世，三年之后，促進著作權國際保護的《伯爾尼公約》也順利誕生了。這兩個公約是國際知識產權保護的支柱性公約，經過多次修訂，被各國廣泛認同和加入。在《巴黎公約》談判之初，許多人幻想通過多邊協議制定統一的、超國家的國際知識產權，但是這一理想旋即破滅。①關于《巴黎公約》的形成過程，參見[美]阿伯特、[瑞士]科蒂爾、[澳]高銳：《世界經濟一體化進程中的國際知識產權法》（上），商務印書館2014年版，第274-282頁。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》最后不僅未能打破知識產權的地域性，相反，兩個公約都從地域性特征出發并以之為基礎，結果是固化和強化了知識產權的地域性特征。②黃匯教授認為：“商標地域性原理可追溯至《巴黎公約》第6條”。這種說法不能成立，知識產權地域性原理早于公約的形成，《巴黎公約》只是承認了工業產權地域性的現實而已。參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第81頁。

國民待遇原則是《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的首要原則，其要求締約國給予外國國民的待遇等同于給予本國國民的待遇，本國知識產權法應統一、無歧視地適用于本國國民和外國國民。③參見《巴黎公約》第2條第1款、《伯爾尼公約》第5條第1款。國民待遇原則無疑擴大了對外國國民的保護，因為如果沒有國民待遇原則，外國人可能就無法在本國申請注冊工業產權了，或外國人的作品就無法獲得本國著作權法的保護了。但是，國民待遇原則是以承認知識產權的地域性為邏輯前提的。我們可以對比一般民商事領域的情形：各國的一般私法早就破除了地域性限制，依據國際私法規則，彼此可平等地相互置換適用；無論是本國國民還是外國國民，如果在涉外案件中適用本國法律，則享有本國法律賦予的民事權利，如果適用外國法，則享有外國法律賦予的民事權利，因此國民待遇原則在一般私法領域沒有意義。但對于知識產權而言，外國人在本國境內享有本國知識產權，而不享有外國知識產權。因此，國民待遇原則與兩公約所規定的獨立保護原則是相輔相成的。

除了國民待遇原則，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》在諸如保護期限、優先權等問題上規定了最低保護標準。《伯爾尼公約》確立了自動保護原則，作品無須通過國家行政機關的審查、批準和授權，就可獲得成員國著作權法的自動保護，而且擴及在其他締約國產生的作品。①參見《伯爾尼公約》第5條第2款。因此，較之《巴黎公約》，《伯爾尼公約》提供了更高的國際保護水準，但自動保護原則也以獨立保護原則為前提。

對以兩公約為基礎的國際知識產權法所提供的最低保護，發達國家并不滿意。在20世紀80年代之后，以美國、歐盟和日本為代表的發達國家和國家組織，借助于國際貿易公約的談判平臺，利用它們貿易市場的優勢，對發展中國家施壓，最終在WTO框架中訂立了TRIPs協定。TRIPs協定強化了多邊協調，并在多方面提升了知識產權的保護水準，知識產權的國際保護由此邁入了新階段。21世紀之后，WTO的更進一步談判逐漸陷入僵局，新的階段所開啟的利用貿易公約平臺推動知識產權的國際保護，就從全球性的多邊貿易協定平臺，轉入了區域貿易協定平臺和雙邊自由貿易協定平臺。②對知識產權國際公法發展進程的詳細描述，參見P.Sean Morris,Private Intellectual Property Regulation in Public International Law,26 U.C.Davis Journal of International Law&Policy 147(2019)。

《巴黎公約》和《伯爾尼公約》開啟了知識產權國際保護，可一百多年來，國際社會并沒有創設出完全超國家的知識產權，知識產權仍以國別和地域性為其基本特征。誠然，知識產權的國際保護標準在不斷提高，國際統一實體法規則在不斷深化和擴展，這在一定程度上超越了各國知識產權法的地域性。但是，這種超越是極為有限的，個人知識產權保護最終還是主要依賴于國內法，原因如下：第一，各個時期的公約都以國民待遇為基本原則，以知識產權的地域性和獨立保護原則為前提條件，雖有最低保護標準突破知識產權的地域性，但其實在更大范圍內固化和強化了知識產權的地域性。第二，公約所提供的最低保護標準的統一實體規則，無論是數量還是保護內容，與各國國內法規則都無法相比，知識產權保護主要還是依賴于后者。第三，知識產權國際條約在許多締約國不能被法院直接適用，③我國司法實踐似乎傾向于否定知識產權條約的直接適用性質，最高人民法院2012年《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第4條規定條約的可直接適用時特別增加了但書：“……但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。”雖然我國《民法典》沒有承繼《民法通則》第142條關于國際條約的規定，但我國法院一般不直接適用知識產權條約的司法實踐則是清晰的。而是被納入國內法后間接予以適用，當條約規則被納入國內法后，從形式上就不再是國際規則，而成為國內法規則，并和原有國內法規則一樣具有地域性特征。第四，除極個別區域性共同法院，如歐洲統一專利法院之外，私人知識產權的糾紛尚缺專門國際司法機構解決，而仍留待各國國內法院解決。因此，不能擴大知識產權國際條約對于知識產權國際保護的作用。

知識產權條約所構建的國際保護機制，并不能滿足知識產權國際保護的需要，而一國動輒擴大本國知識產權法的域外效力，以實現對本國知識產權的國際保護，則容易導致各國惡性競爭。各國爭相搶奪對涉外知識產權案件的立法管轄權，將會在更大范圍內加劇各國法律沖突和現實利益的沖突。在多邊國際條約機制和單邊域外管轄之間，其實還存在著一大片中間地帶，那就是國際私法發揮作用的領域。在整個涉外民商事領域，以條約方式存在的國際統一實體法，無異于是汪洋大海中的幾座孤島。各國民商事法律沖突的協調和解決，主要還是依賴于以多邊主義法律選擇規則為主體的國際私法。為何在涉外知識產權領域，國際私法方法會被長期忽視呢？這主要還是因為受限于知識產權的地域性。

（二）地域性與涉外知識產權管轄權規則之發展

對于侵犯外國知識產權的案件，一國是否享有司法管轄權？長期以來，受知識產權地域性原理的影響，各國普遍表現出了猶豫的態度，英美法系國家更甚。①See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,734(2009).直到20世紀90年代，美國聯邦上訴法院還曾經作出裁決，認為美國聯邦地區法院對侵犯日本專利的案件沒有司法管轄權，應由日本專屬管轄。該判決背后的核心理由便是認為知識產權具有地域性特征，應由各國獨立進行保護，而且知識產權法是市場規制工具，一國不應干涉外國登記注冊的行政行為；知識產權法的本質關乎公眾利益，是一國決定公眾應該為合法壟斷支付對價的問題，應由該國自行決定。②See Mars Inc.v.Kabushiki-Kaisha Nippon Conlux,24 F.3d 1368(Fed.Cir.1994).如果一國拒絕對外國知識產權侵權案件行使司法管轄權，就不可能引發法律選擇問題，遑論最后選擇適用外國知識產權法。

從邏輯上說，司法管轄和法律適用并沒有必然聯系。如果涉外案件自始不可能適用外國法，并不妨礙法院行使司法管轄權，因為法院最后還可以適用法院地法。但在起訴侵犯外國知識產權的案件中，如果法官依據知識產權地域性原理，認定不可能適用外國知識產權法來保護外國知識產權，同時也不可能適用本國知識產權法來保護外國知識產權，意味著法院根本不能對侵犯外國知識產權的案件提供任何救濟，那么自始不去行使司法管轄權，便似乎是合理的。因此，涉外知識產權案件的管轄權問題和法律選擇問題彼此就成了惡性循環之存在：沒有司法管轄權，就不可能發生適用外國法的問題；不發生適用外國法的問題，行使司法管轄權便失去了意義。

20世紀60年代以來，以歐洲國家1968年《民商事管轄權及判決承認與執行公約》［以下稱《布魯塞爾公約》，現發展為2012年《布魯塞爾條例I（重修版）》，統稱為歐盟布魯塞爾管轄權體系］為代表，宣告了涉外知識產權的管轄權開始與一般民商事案件的管轄權趨近，一國可以受理涉及外國知識產權的案件。與此同時，知識產權的法律選擇問題也隨著司法管轄權的擴大而涌現。涉外知識產權適用被請求保護地法這一法律選擇規則，逐漸被各國國際私法立法所采納。我國《涉外民事關系法律適用法》中的知識產權章就以被請求保護地法為最基本之系屬。20世紀90年代以來，互聯網的飛速發展加劇了涉外知識產權案件的復雜程度，管轄權和法律適用問題受到了學術界史無前例的重視。面對互聯網新時代，各國國內法遽然難以實現相應改革，于是各知名國際組織和學術機構紛紛投入示范法之制定，諸如ALI原則、CILP和《京都指南》相繼問世，在學術界產生了廣泛影響。知識產權國際私法在過去20多年來的迅猛發展，一方面得益于新技術條件下跨國知識產權實踐對國際私法提出了發展要求，另一方面也得益于學界在不斷地重新審視和反思知識產權的地域性原理。

徐祥博士在論及知識產權地域性與專屬司法裁判管轄權的關系時指出：“實際上，為避免適用外國法于爭議而拒絕行使司法管轄權，與法院確保當事方適當司法保護的義務背道而馳，公正和便利的利益可通過允許一個當地管轄權能實施由外國法確定的權利得到更好的實現。對于大量產生的國際知識產權關系，充分發揮各國司法機關的管轄權能，是強化知識產權國際保護的重要環節。”①徐祥：《論知識產權的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第605頁。據此觀念，如果能夠突破“涉及外國知識產權的案件應由外國法院專屬管轄”的狹隘觀念，一國適當擴大司法管轄權，并在一定條件下適用外國知識產權法以保護外國賦予的知識產權，這不僅能夠提升知識產權爭議解決的效率，而且還能擴大對外國知識產權的保護，最終提升全球知識產權的國際保護水平。

在歐盟布魯塞爾管轄權體系中，除了規定注冊類知識產權的登記和有效性爭議由注冊登記地法院專屬管轄外，其余涉外知識產權爭議適用普通民商事爭議的管轄權規則。被告住所地、合同履行地和侵權行為地都可以作為涉外知識產權案件的客觀管轄依據。依據上述三個管轄依據行使的管轄權，案件所涉知識產權均可能是外國知識產權，而非法院地國的知識產權。特別是依據被告住所地行使的一般管轄，不僅案涉知識產權可能是外國知識產權，而且被告的行為也可能發生在外國。知識產權案件也同樣允許當事人協議選擇管轄法院，只要選擇不違反關于注冊類知識產權的有效性的專屬管轄。當事人合意選擇的管轄法院，未必就是案涉知識產權注冊地的國家的法院。因此，在歐盟布魯塞爾管轄權體系中，知識產權訴訟的原告行使訴權就變得更為便利了，原告可以在知識產權的注冊地國家以外，選擇對其更為便利和有利的國家的法院提起訴訟，這就從管轄程序上擴大了對原告知識產權的國際保護。

歐盟布魯塞爾管轄權體系堅持注冊類知識產權的有效性問題由注冊地國家的法院專屬管轄，是因為知識產權授予集中體現了國家權力的行使以及國家對知識產權種類和范圍這些涉及社會公共利益事務的獨立判斷，在此問題上仍須捍衛知識產權的地域性；而知識產權有效性之外的其他事務，諸如合同之債和侵權之債等，已經偏離了有效性的核心問題，更多關涉當事人相互間的私人利益，因而可以由非注冊地國家的法院管轄。當知識產權的債權問題和有效性問題發生交叉時，有效性問題還需要由注冊地國家法院專屬管轄嗎？對此，歐盟布魯塞爾管轄權體系明確規定，無論是直接起訴注冊和有效性問題，還是將有效性問題作為抗辯理由，均適用專屬管轄規則。②參見《布魯塞爾條例I》[Regulation(EU)No.1215/2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters(Recast)]第24條第4款。2006年德國法院受理的兩個德國人之間的知識產權訴訟，涉及法國專利侵權，一方當事人提出了法國專利的有效性問題，德國法院認為其在侵權之訴中對有效性問題仍有管轄權，因為德國法院最后作出的有效性判決只約束當事人，而不會產生對世效力。但歐盟法院則認為，非注冊地國家對效力問題作出認定，本質上是對世的，而且會造成不同國家效力認定的沖突，因而應嚴格適用歐盟布魯塞爾管轄權體系的專屬管轄規則。①See GAT v.Luk,Case C-4/03,2006 E.C.R.I-6509.

歐洲只在注冊類知識產權的有效性問題上適用專屬管轄，而在其他方面適用一般民商事案件的管轄權規則，這一立法模式逐漸獲得各國普遍認同。但在知識產權合同之訴和侵權之訴中，一方以知識產權的有效性作為抗辯，此時是否需要由注冊地國法院專屬管轄，對此還存在爭議。②例如，《京都指南》第11條第2款規定：專屬管轄之外的法院也可以對知識產權有效性問題作出裁決，但此裁決結果不能影響第三人。

（三）地域性與被請求保護地法規則的解釋和適用

涉外管轄權規則和法律適用規則是聯動的，這種聯動效應在知識產權領域表現得尤為突出。當一國擴大對涉外知識產權的管轄權時，如果再固守知識產權只適用法院地法而不可適用外國法的陳舊觀念，就不再適宜了。正因如此，各國逐漸承認了被請求保護地法規則，我國《涉外民事關系法律適用法》亦是如此。但是，被請求保護地法規則不僅在當時并不為我國司法實務界所熟知，時至今日仍為我國司法實務界所誤解，有將被請求保護地法簡單等同于法院地法的，也有將被請求保護地法簡單等同于侵權行為地法的。被請求保護地法規則在我國并沒有得到正確的理解和適用。③我國司法實踐將被請求保護地法直接認定為法院地法和侵權行為地法的司法案例及其相關情況，參見黃志慧：《我國涉外知識產權侵權法律適用規則的檢視與完善》，《法商研究》2020年第5期，第187頁。

被請求保護地法較之國際私法的其他系屬，確實更容易令人誤解。正確理解被請求保護地法這一概念的關鍵，在于厘清其與知識產權地域性之間的關系。被請求保護地法這一概念最早形成于《伯爾尼公約》第5條第2款，該款規定各締約國應對產生于締約國范圍內的作品自動提供保護，但鑒于各國著作權法的地域性限定，具體保護內容和方式由各國著作權法獨立規定，因而權利人主張依據哪國著作權法提供保護的，就應適用該國著作權法。《伯爾尼公約》第5條第2款事實上規定了著作權應適用被請求保護地法，只是作為法律選擇規則，它遠不夠清晰和簡明罷了。但無論如何，它為知識產權適用被請求保護地法這條普遍而簡明的規則鋪平了道路。

知識產權的效力和內容適用被請求保護地法，這最早獲得了普遍承認。知識產權許可或轉讓合同，其中不涉及知識產權效力和內容的，只涉及合同之債的部分適用合同本身的準據法，這種分割方法也被普遍認同。但唯有知識產權侵權的法律適用問題，最易產生爭論。一種思路是，區分知識產權權利和侵權之債，分割適用，權利適用被請求保護地法，侵權適用侵權準據法。另一種思路是，兩者不作區分，統一適用一個法律，或者統一適用被請求保護地法，或者統一適用侵權之債準據法。上述哪種方法更為合理呢？

侵權之債通常適用侵權行為地法，雙方當事人有共同經常居所地的，可作為例外適用雙方當事人的共同經常居所地法。侵權之債的法律適用現在還普遍允許當事人意思自治。①例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第44條也有類似規定。如果知識產權的侵權之債建立在知識產權和債權分割的基礎之上，當侵權行為地法律和注冊地法律不是同一個法律時，則很可能導致注冊地國家認為是侵權的，而侵權行為地法律卻不認為是侵權；或者相反。如此，知識產權的地域性就被全面突破而不復存在了。同樣，如果只是統一適用侵權行為地法，因侵權行為地法很可能不同于注冊地法，這也將導致知識產權地域性被全面突破而不復存在。歐盟《羅馬條例II》第7條明確規定知識產權侵權統一適用被請求保護地法，而且不允許當事人通過意思自治方式偏離它，就是為了繼續捍衛知識產權的地域性原理。②參見歐盟《羅馬條例II》第7條第1款、第3款。

被請求保護地法規則給了原告自由處分的權利，原告依據某個國家的法律來陳述其訴訟請求，并請求依據該國法律來保護其知識產權，這個法律就是被請求保護地法。被請求保護地法很可能與法院地法或侵權行為地法重合，但也有可能彼此分離。以下對三者的分合情況進行分類說明，以更好理解被請求保護地法這個概念的真實含義。

第一種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其甲國知識產權，侵權行為地位于甲國，此時原告一般會請求依據甲國法來保護其知識產權，因而被請求保護地法、侵權行為地法和法院地法三者合一。

第二種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產權，侵權行為地位于乙國。如法官在本案中適用法院地法即甲國法，由于甲國知識產權法具有地域性，無法保護乙國的知識產權，因而原告將會敗訴。如法官在本案中適用乙國知識產權法，對乙國境內的行為進行制裁并保護乙國的知識產權，原告得以勝訴。甲國法官適用乙國知識產權法，這并不違反乙國知識產權法的地域性，因為是乙國知識產權法支配乙國境內的行為，最后保護了乙國的知識產權。因此，原告在這種情形下只應選擇乙國法為被請求保護地法。

第三種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產權，侵權行為地位于甲國。如原告主張甲國法為被請求保護地法，因甲國法無法保護乙國的知識產權，所以原告將會敗訴。如原告主張乙國法為被請求保護地法，因侵權行為地位于甲國，乙國知識產權法限于地域性，無權支配境外的侵權行為，所以原告無法依據乙國法而勝訴。但是，侵權行為盡管發生在甲國，但如行為效果發生在乙國，依據域外適用的效果標準，乙國法可能主張域外適用于發生在甲國的行為。如果甲國法官承認被請求保護地法即乙國法的域外適用效力，則原告可以勝訴。但是，甲國法官很有可能將知識產權的地域性視為公共政策，認為乙國法的域外適用違反了甲國的公共政策，從而仍然判決原告敗訴。

第四種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其甲國知識產權，而侵權行為地位于乙國。如原告以侵權行為地法乙國法為被請求保護地法的，則乙國法無法保護甲國知識產權，原告將會敗訴。如被請求保護地法為甲國法，因甲國法不能適用于乙國的侵權行為，原告一般也會敗訴。但是，如果甲國知識產權法認為可以域外適用于乙國境內的侵權行為的，原告可能勝訴。

第五種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產權，而侵權行為地位于丙國的。如甲國法或丙國法為被請求保護地法，則甲國法和丙國法都無法保護乙國的知識產權。如乙國法為被請求保護地法的，乙國法也不能適用于丙國境內的侵權行為，但如果乙國法主張域外適用于丙國的侵權行為，那就最終取決于甲國法官是否承認乙國知識產權法的域外管轄效力。

依據上述分類討論可知，被請求保護地法是由原告通過自己的訴訟請求塑造和選擇的。①See Lawrence Collins(with Specialist Editors),Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 2242(Sweet&Maxwell 2013).但是，被請求保護地法并不能理解成原告單方選擇的法律，因為如果原告可單方選擇決定知識產權的準據法，就不可能給予法官充分的指示，令其結合知識產權的地域性原理，包括從地域性原理出發的域外適用規則，去綜合判斷原告主張的法律是否適用于具體案件。誠然，被請求保護地法并非理想之概念，它不夠確定，須留待法官個案判斷。法官在進行個案判斷時，應結合當事人的訴訟請求、知識產權地域性原理和域外效力規則作出整體判斷。然而，當下并沒有比被保護請求地法更好的概念，用來滿足上述個案判斷的要求。而且，被保護請求地法規則還隱含了一個實體價值判斷，那就是促使法官去逐個考察法院地法、注冊登記地法和侵權行為地法，考察其中哪個法律在滿足知識產權地域性原理的同時又能同步實現知識產權保護的，那么這個法律就應該被當事人和法官認定為被請求保護地法。

被請求保護地法規則盡管有不確定性之缺陷，但還是獲得了各國國際私法的普遍認可，成為涉外知識產權法律適用的基礎規則。被請求保護地法規則在形式上無疑是雙邊沖突規范，表明一國法院在涉外知識產權案件中有可能適用外國法。這是知識產權法真正區別于公法之所在，因為依據公法禁忌原理，一國法院是不應適用外國公法的。同時，被請求保護地法規則又是非常特殊的雙邊沖突規范，它以承認知識產權的地域性原理為邏輯起點，其適用須臾離不開地域性原理的輔助和指引。其他雙邊沖突規范的適用，并不需要附帶結合地域性原理，更何況在涉外案件中，一般私法已經消解了地域性問題本身。

被請求保護地法規則得到公認后不久，就迎來了網絡技術飛速發展時代。網絡知識產權侵權對被請求保護地法規則帶來了挑戰，尤其是在網絡著作權侵權案件中，一個通過網絡方式的單個侵權實施行為，損害發生地可能位于數國，甚至成為無處不在的全球性侵權。不管是著作權網絡侵權，還是工業產權網絡侵權，原告依據被請求保護地法規則，可能請求法院同時適用數國或更多國家的法律，這些平行的獨立提供保護的知識產權法，同時成為解決侵權糾紛的被請求保護地法。盡管從理論上說，同時適用多個被請求保護地法并無不可，但這畢竟會加重外國法查明的技術困境，以及增加同時解釋和適用多國法律的困難。多國法律甚至相互沖突，不同的保護內容和保護標準疊加在一起，從實體結果上也無法保證個案公正。因此，國際社會于此尤為著力，ALI原則、CLIP和《京都指南》都作出了有益探索，盡管各自的具體規則不盡相同，①對網絡知識產權侵權法律適用突破地域性原理之規定，參見ALI原則第321節、CLIP第3：603條、《京都指南》第26條。但它們的方向是一致的，都追求在網絡知識產權侵權問題上突破知識產權的地域性限制，尋求一個合理的法律統一適用于全球知識產權侵權。在可預見的將來，國內立法采納這些規則是完全可能的。

五、結語

我們為何需要重思知識產權的地域性？這是因為知識產權的地域性長期困擾著知識產權國際私法的發展。盡管在西方社會，這一現狀從20世紀90年代以來得以根本改觀，但我國學界依然存在諸多認識誤區，司法實務界至今未能正確理解被請求保護地法規則的立法本意，以致常常將被請求保護地法簡單等同于法院地法或侵權行為地法。

知識產權自始即存在地域性和國際化需求之張力，但地域性至今仍是知識產權或知識產權法的基本特征。一般私法在涉外法律適用領域已經消解了地域性問題，而涉外知識產權的法律適用盡管發展出了以被請求保護地法規則為主的雙邊沖突規范，但被請求保護地法規則的適用仍要結合地域性原理。知識產權的地域性有類似于公法屬地性的方面，特別是知識產權法共享公法的單邊域外適用的方法，但知識產權的地域性最后并未阻擋雙邊沖突規范的發展，一國在涉外知識產權案件中是有可能適用外國知識產權法的。但公法出于公法禁忌原理則不可能發展出雙邊沖突規范，一國法院一般也就不可能適用外國公法，這就是知識產權的地域性和公法屬地性之間的本質區別。

徐祥博士對于知識產權地域性以及與此相關的知識產權法律沖突的研究，揭示了如下原理：知識產權的地域性不應阻礙知識產權國際私法的發展，知識產權國際私法同樣可以促進知識產權的國際保護。徐祥博士是我國知識產權國際私法研究當之無愧的開拓者，本文便是對徐祥博士研究成果的補充、擴展和深化，希望有助于我國學界和司法實務界廓清盤踞在知識產權地域性問題上的種種迷霧。

徐祥博士一生鐘情于知識產權國際私法研究，未曾汲汲于學術上的名和利，只知以“不茍且”的學問態度投身其中。他從不貿然發表論著，寫下為數不多的學術成果，必求己心之所安。本文不敢也無意效仿太史公作《伯夷叔齊列傳》，慨嘆“君子疾沒世而名不稱”，去為徐祥博士謀取身后名。對于一個真正的學者，薩維尼早就道出了其心聲：“書成深感欣慰。我書中也許含有不少真理的種子，或將在他人著作中滋養生長，結出累累碩果。在學術推陳出新的過程中，本書播下種子，然后退居幕后，甚至將被遺忘殆盡，可這又何足道哉！個人作品只是匆匆過客，如同個人之肉身。但擦亮了個人一生的思考卻是不朽的——所有癡愛于思考的我們，將連綴成一個宏偉的永續的共同體。個人所作貢獻，即使微不足道，也在共同體中覓得了永生。”①See William Guthrie&Friedrich Karl von Savigny,Private International Law:a Treatise on the Conflict of Laws，and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time,Introduction,xxxi(Andesite Press 1869).