刑法案例分析的方法及實踐展開

王煥婷

(揚州大學法學院，江蘇 揚州 225000)

盡管我國法學教育在知識傳授面向存在基礎性、體系性不足的問題，但更為突出的問題在于，如何適用法律解決案件的實踐技能的培養，并未受到足夠的重視。尤其是近年來，我國高校教師理論研究水平的不斷提升，導致在對個案予以分析時，雖空有理論但卻束手無策的尷尬局面。盡管在對刑法規范以及對抽象概念予以演繹與詮釋的知識傳授模式下，刑法教師也在援引案例，增強學生對規范的理解，增加了教學活動的生動性、互動性。但“以案釋法”也存在一定局限，其突出地表現為該教學模式并未呈現出分析案例的方法和技術。面對一個完整的刑事案件，應如何分析行為人相關行為的刑事責任。如當刑事案件中行為人主觀罪過并不明確時，是先從過失分析還是先從故意分析、否定行為人主觀罪過的故意性是，是否就可直接得出行為人無罪過的結論；故意犯罪領域，當犯罪未達于既遂，應在何處分析得出犯罪未遂、中止、預備的結論；在數人共同參與實施數個犯罪時，是否并不存在責任認定的先后順序而可從任意一人入手分析，還是要注意責任認定的邏輯順序。如何實現理論與實務并重的法學教育訴求，我國在繼續推行以案釋法教學模式的當下，填補“以法釋案”即如何適用規范解決整體個案的方法論教育不足，使法學生掌握一套規范嚴格的刑事案例分析方法、程序，對于“誰做出了怎樣的可罰行為”做出合乎規范和邏輯的分析。這是刑法教學改革的重要嘗試。

一、刑法案例分析的思維框架

與我國多數法學生對于案例的無序式、重復式、漏洞式、天馬行空式的分析不同，德國法科生對于案例的解決，遵循著嚴格的方法以及形式、邏輯順序。德國學生除講授課程之外，還要上專門的案例研習課，主要學習案例分析的方法——鑒定式案例分析，并對此加以訓練，而要完成的家庭作業、期末考試以及第一次國家考試，均要采納鑒定式分析方法完整詳細呈現出對案例的分析過程及最后的結論，這是案例分析最為重要的部分，也是終局環節。事實上，在德國，解決案例的思維框架，在法學學習之初即被建立起來，這也是法學教育的靈魂所在。[1]而其在刑法案例分析上所推行的模式，是可供借鑒的有效方法論。

(一)刑法鑒定式案例分析的框架結構

對于刑事案例的解析而言，鑒定式案例分析法的基本要求是，在準確審查案件事實的前提下，查找相應罪名，隨后以文本形式呈現以下內容：

①以假設性語句拋出問題(某人的××行為可能構成×法第×××的××罪)；②逐步、逐要件(個罪犯罪構成)地確認；③得出該行為是否成立該罪名之結論。

其間，尤為重要的步驟是②，作為德國刑法理論的重要成果，階層犯罪論體系的創造和發明，具有重大的理論和實踐價值。刑事案件的分析，就是要求法科生對行為人的行為是否構成以及構成何罪做出解答，而這一過程必須要適用相應階層犯罪論體系來審查、評價。事實上，刑法鑒定式案例分析明確呈現出來的部分就是適用相應犯罪的階層犯罪論構造來審查案件事實。這樣的形式要求能夠保障刑法適用的可預測性、論證(主要是思維過程)過程的公開性，從而確保犯罪與否的結論具有可說服性。適用階層犯罪論體系審查的另外一大優勢是，對案件結論持不同意見者，可在此體系下迅速找出爭論焦點，從而提高溝通的效率。

首先，以故意作為既遂犯罪為例，針對諸如甲使用匕首刺入乙的心臟，乙流血過多而亡案件，對其進行鑒定式分析，其框架結構是：

甲使用匕首刺入乙的心臟，涉嫌觸犯刑法第232條的規定，可能構成故意殺人罪。

1.構成要件

(1)客觀構成要件：甲必須將他人殺害。殺害指的是導致他人死亡，乙死亡，因而出現了構成要件的結果。且甲的殺害行為與乙的死亡結果之間具有因果關系。由此，殺人的客觀構成要件得以實現。

(2)主觀構成要件：依據刑法第14條規定，甲在行為時必須具有故意。故意是指實現客觀構成要件的認知和意欲。該案中由于甲已認識到用匕首插入他人的心臟會導致其死亡。他也意欲殺死乙。因此甲在行為時具有故意。

2.違法性：可以看出，本案并不存在違法阻卻事由，由此，甲的行為違法。

3.罪責：甲的行為有責。

4.結論：甲構成刑法第232條規定的故意殺人罪。

當然，針對個案不同情形，階層犯罪論體系的審查并非均要至罪責階層才能終結。若上述案例中的甲在其該當故意殺人的客觀構成要件后，通過進一步的主觀構成要件層面分析，相應案件事實不能得出肯定是否具有殺人故意的結論，出于審查經濟性和必要性的考量，即應停止違法性和罪責階層的進一步分析，得出甲并不構成故意殺人罪的結論。不過對于該案的分析并非止步于此，而是應開啟新的犯罪審查體系，適用故意傷害致死抑或過失致人死亡罪的犯罪構造分析其行為的刑事可罰性。即無論如何，不能在是否構成一罪的分析框架之下得出成立另一罪的結論。

盡管對于各類犯罪行為予以審查的階層犯罪論體系均涉及構成要件該當性、違法性和有責性，基于犯罪類型的差異性，犯罪審查框架及具體程序并非完全相同，這使得刑法鑒定式案例分析模式更具典型性和個別性。如將前例改編為“甲使用匕首刺入乙的心臟，但乙最后卻奇跡般地被救活”，針對此類故意犯罪未遂的分析，被認為應從主觀而非客觀構成要件分析，在肯認行為人存在故意時，進一步從客觀構成要件分析其行為是否著手：

甲使用匕首刺入乙的心臟，涉嫌觸犯刑法第232條、第23條的規定，可能構成故意殺人罪未遂。

1.預先檢驗：因為乙還活著，所以殺人的行為沒有既遂

2. 行為決意：甲必須具有行為決意。行為決意不僅包括對所有客觀構成要件要素的故意，還包括其他可能存在的主觀構成要件要素。

所謂故意，是指行為人對所有客觀構成要件的情狀存在認識，且有實現構成要件的意欲。刑法第232條規定的客觀構成要件要求殺死他人。甲主觀上必須對此有故意。甲已認識到用匕首插入他人的心臟會導致其死亡。同時他也意欲殺死乙。因此甲在行為時具有故意。

3.著手：根據刑法第23條的規定，甲還必須進一步著手實現構成要件。如果行為人依據自己的設想，其行為對于保護法益已造成現實、緊迫之危險，即可認定著手。本案中甲已經將刀刺入乙的心臟，顯然已經對乙的生命造成緊迫性危險，甲已著手實現構成要件。

4.違法性：可以看出，本案并不存在違法阻卻事由。因此甲的行為違法。

5.罪責：甲的行為有責。

6.結論：甲構成故意殺人罪的未遂。

有關過失犯罪的審查框架，與故意犯罪也存在差別但僅限于構成要件階層。如對于某一案件，經過前階審查認為欠缺故意，需要審查是否是過失犯罪時，在客觀構成要件層面要認定行為人的結果回避義務、結果回避可能性、結果回避義務與法益損害結果之間的因果關系等。近年來隨著客觀歸責理論的興起，德國刑法教學中也有論者倡導應以此為審查模型。

而不作為犯罪的審查框架，其獨特的部分在于在客觀構成要件層面，要以行為人是否具有可被期待的作為義務的審查為主要內容。

(二)刑法鑒定式案例分析的重要思維環節——涵攝

在此，需要提及的重要問題是，適用某罪犯罪構成審查案件事實，是將抽象的刑法規范運用于具體案件的過程，即判斷某一刑法規范的刑罰后果能否適用于該案件，此即法的適用。此時即不可避免地要適用邏輯三段論的方法，大前提是法律規定即刑法分則關于構成某罪的構成要件要素內容以及法定刑，小前提是相應案件事實。結論是該案能否被可以相應的法律效果。對結論的認定起決定作用的環節是在小前提部分，在闡明案件事實的基礎上，分析案件事實能否被該罪犯罪構成要件所評價，從而在相應刑法規范與事實之間建構關聯。而所采取的方法被稱之為涵攝[2]。簡單來說就是將抽象的法律規范術語進行相對具體化的解釋和說明，以說明相應案件事實是否符合該概念。如我國刑法第275條規定了故意毀壞財物罪，其構成要件行為是毀壞，當具體案例事實中的行為人以高價買入、低價拋出他人股票從而造成他人財產損失時，即需要分析該行為能否被理解為該罪中的毀壞。

雖然邏輯三段論只是說明法律適用的思維過程，其存在于案例分析者的主觀認知中，并不需要完整呈現在對案例的解析文本之中。不過在適用某罪的犯罪論構造對案件事實進行審查時，多少需要說明呈現涵攝的過程。

二、刑法鑒定式案例分析的獨特方法與規則

(一)厘清案件事實中的行為和行為主體

通常而言，法學生所面對的刑事案例，涉及的事實情節較為復雜，有時一個案件中的一個行為主體會實施多個侵害同一或不同法益的行為，有時多個行為主體會共同或分工實施一個或數個行為。若要實現對相關行為主體的相關行為予以準確的刑法評價，首要的工作就是對案件事實進行庖丁解牛式的分解，從而在其中準確找出需要評價的行為以及行為主體。對此德國刑法教育提倡的是一種建構行為綜合體的方法[3]。而比較明白的說法是以案件中涉及的應受評價的行為為準來區分。對于一個行為的認定，需要從整體觀加以把握，而不能將同一行為的預備、實行行為予以割裂并分別評價。盡管最后可以通過犯罪的競合規則來處理，但如此審查顯然并不經濟。此外，對于單個行為主體實施相應犯罪行為的評價而言，自然較為容易。比較有問題的是多個行為主體的場合下，因為需要對每個行為主體予以評價，在此就需要注意評價的先后順序。當然若案件中甲和乙共同決議殺害仇人丙，且均分別向其開槍射擊，均打中了丙的要害部位，因而導致丙的死亡。此時由于甲與乙是共同正犯，在此當然可以直接將甲乙二人一起討論審查其刑事可罰性。但若不同行為主體在相應犯罪中有著明確的分工時，對于每一行為主體的審查有著嚴格的邏輯順序要求。

根據共犯從屬性原理，幫助犯、教唆犯的可罰性從屬于正犯，因而在犯罪的審查上，對于正犯行為的評價順序應當優先于幫助犯和教唆犯。當該當構成要件的被利用者與幕后之人具有支配關系時，幕后之人可能應視為間接正犯，對其刑事責任的分析，仍應對親自實施了該當構成要件的被利用者行為的審查為前提，并隨后開啟新的審查框架，在客觀構成要件層面，透過間接正犯理論論證為何并未親手實施該當構成要件時，相應的歸責仍應由其負責。在主觀構成要件層面，強調分析其對于和被利用者具有支配關系的認知。

(二)罪名審查的先后順序與罪數問題的處理

為避免對案件事實的評價漏洞與評價不足，刑法鑒定式案例分析法遵循著“應檢盡檢”的原則，因而對于一個行為，有時涉及多個罪名的審查。不過在罪名的適用上，也并非雜亂無章而可從任一罪名開啟審查。出于審查經濟性的考量，刑事案例的分析原則上應從對同一行為的評價所涉嫌的，具有一定的包容評價關系的重罪開始審查。

在刑法對同一行為的故意和過失均予以處罰的情形，需要首先從主觀不法程度較高的故意犯罪開始。如甲乙在發生沖突過程中，甲朝乙扔磚塊，砸中乙的頭部，致其死亡的案件。甲的行為可能涉嫌故意殺人罪、故意傷害(致人死亡)乃至過失致人死亡罪，此時即應從較重的犯罪即故意殺人罪開始審查，這樣審查的好處是，如果能夠肯定甲的行為構成了故意殺人罪，則因其構成了重罪而就不需進一步審查其行為是否屬于故意傷害(致死)罪和過失致人死亡罪。但若從輕罪過失致人死亡罪審查的話，則即使肯定甲構成該罪的話，也并不能就此終結審查，畢竟在過失主觀罪過之上還有不法程度較高的故意罪過及其內容，也有可能被滿足。

刑法分則規定了諸多情節加重犯和結果加重犯，當行為人實施了基本構成要件的行為，又存在法定的加重處罰情節或者出現更為嚴重的加重結果時，由于加重構成要件包含了基本構成要件，在評價時，原則上亦應優先適用加重構成要件來審查。

以上情形外，罪名的審查無須明確的順序。案例分析者可根據行為發生的時間順序、行為評價的難易程度等自行安排。而在平行罪名非此即彼的認定上，為能全面考察分析者的法律適用能力，似乎也會強調優先分析被否定的罪名，進而開啟新的審查框架，得出該案的肯定性犯罪結論。

對于罪數問題的處理，在刑法鑒定式案例分析模型下，并非是難點問題。因為其以對行為該當犯罪構成的個數的分析為前提，只要案例分析者對同一行為或行為人的數個行為的審查并無遺漏，案例分析者在準確把握罪數處理原則，即能在案件的最終結論部分，呈現出完整的案例解析答案。

(三)刑事案例分析中的爭論問題的處理

案例分析者只要清楚把握案件事實，準確適用了相應類型的犯罪審查框架不無遺漏地實現對案例的解析，基本可認為熟悉并熟練運用了刑事案例分析的方法，也間接證明了其對于相應刑法規范的理解和運用能力。不過真正考驗案例分析者實力和功底的部分，是那些在理論上存在爭議的問題。對此，案例分析者顯然不能一筆帶過而徑直得出處理結論，相反這正是需要重點處理的部分。在鑒定式案例分析的體系框架下，案例分析者不僅需要全面呈現對此問題加以處理的既有理論學說，同時也要能夠自如地對相關理論做出否定性評價，在論證支撐某一主張的前提下，結合案件事實，實現對該問題的處理。

例如針對以下案件：A雇傭職業殺手B,想要殺死C，A向B詳細描述了C的體貌特征，并告知C的具體位置，為避免錯殺，又給了B一張C的照片，但最后B還是打死了站在C旁邊的D。案例分析者在解決B將D殺死是否該當故意殺人罪的刑事責任時，盡管能夠輕易得出行為該當了故意殺人的客觀構成要件，但是在主觀構成要件層面分析是否具有殺死D之故意的問題上，即需要分析，理論上對于打擊錯誤的處理主張。

三、鑒定式案例分析法與我國刑法教學的融合

德國法學教育的目標具有明確的實踐導向，不管是基礎階段的學習還是法律職業資格考試以及隨后開展的為期2年的實習培訓，其均服務于這項教育目標。而鑒定式案例分析法成為有效的操作模式。以此反思我國目前的法學教育，如何使以法釋案的解決具有方法論，的確是一塊需要被補的短板。但傳授此一方法論的方法為何，其在法學教育中究竟應占據多大的分量，則又成為我們需要解決的難題。在既有解決方案中，想要原封不動地將德國的案例分析課程模式引入我國，并不現實且也并不能夠實現預期效果。

(一)難以繼受德式案例分析課程模式

從德國法學教育的培養來看，鑒定式案例分析課程的設置，的確能夠增強法科生的適法能力，相應地其法律思維也會得到極大的提高，經由此一模式培養出來的人員，在分析法律問題的思維上，也容易達成統一。但這均建立在法學生在法學學習期間，經由大量的、題海式的訓練的基礎之上。但是，我國目前的法學教育欠缺如同德國法學教育以鑒定式案例分析為模式的培養條件。法學課程設置、法學畢業的要求以及法律職業資格考試題目的既有設定，實際上均未為鑒定式案例分析課程的引入助力。我國法學生在現有考核體制下，也并不具有以鑒定式案例分析法來強化自我法律思維的動力和自覺性，而如果缺少如同德國法學生的日復一日的訓練強度，那么即使推行這種模式，也難以達到相應的效果。

并且，我國目前也缺少相應的引入德式案例分析課程模式的成本。在既有的教學任務量上，德國法學教師的主要任務其實也是在傳授法學知識，而學生是否能夠熟練地操作鑒定式案例分析模式，并非是教師的主要授課任務，其案例課程也主要是由助教來完成。我國目前法學教師基本都是單獨授課、科研，多數高校并無形成團隊分工授課模式，單個教師難以憑借一己之力，在基本法教義學課程之余，利用業余時間指導、批閱大量的案例分析作業，在為數不多的開設了刑事案例分析課程的高校，教師也無力在授課之余，花費大量時間完成案例分析作業的批閱工作。而現有的法學教育機制，難以激發教師學習并傳授德式案例分析課程模式的興趣。

至于未來法學教育的改革，是否能夠與德國制度接軌，并廣泛推行鑒定式案例分析課程，在此前提下強化法學生操作案例分析的強調，并據此提升其適法能力，在當下看來，這樣的趨勢也是極為不明朗的。

(二)仍應強化法學知識教育

盡管我國既有的以法律知識傳授為主導的法學教育模式飽受詬病，但必須要承認，法學知識的傳授才是整個法學教育的重心。其是培養學生具備法學知識、熟悉法律內容、理解法律規范的重要途徑。當然也是適用法律的前提。試想，如果一個法學生，并未能夠熟悉規范內容、準確理解規范含義，即使掌握了案例分析的方法，也難以得出準確的結論。就刑法教學而言，如何以刑法釋案例，的確鮮少為教師所傳授。但從筆者的教學經驗來看，目前刑法教育真正的問題在于，刑法總論和分論學習完成后，學生頭腦中儲存的相關知識少之又少，以至于在隨后開設的刑法案例分析課中，不得不在首先帶領學生溫習既有刑法知識。實際上，受制于既有的法學教育模式，即使對于諸多刑法學博士、刑法教師而言，對于我國的刑法文本也缺乏體系性的把握。在科研為主導的學術體制下，多數人僅僅關注的是他們所研究的刑法領域，而對于其他刑法問題，也甚少關注。

因而繼續強化基礎法學知識教育，或許仍是現階段的主要任務。在刑法教學上，深化以案釋法課程模式的建設，會帶來較好的法學知識傳授效果。

(三)融入于基礎刑法課程的案例分析方法

刑事案例分析方法論的欠缺，的確需要被補足。在刑法總論和分論課程之余，另行開設刑法案例分析課程，至少在我國現階段的本科法學教育中，僅是少數法學院系的做法。其中，諸多教師帶領學生所解決的刑事案例，主要還是案例中有爭議的難點問題。而在現有的法學教育環境下，通過開設鑒定式案例分析課程，實現普遍提升法學生適法能力的目標，也同樣難以實現，畢竟此一能力的培養，決定于法學生案例訓練的強度。在效果不甚明顯的情形下，專門開設課程的性價比就不高。但不管如何，刑法案例分析的方法論，作為法學生未來職業技能的重要部分，應當在學習期間被傳授，以方便日后的實踐操作。筆者認為，基于我國法學教育的現狀，刑法案例分析的方法論，可以和相應的刑法知識，共同成為刑法教學的一部分。即對于刑法案例分析的方法論，重點在于刑法教師向學生予以介紹(Darstellung)[4]，而不過度強調其對刑事案例分析的實踐。在時間允許的范圍內，針對簡單的刑事案例，讓學生以作業形式，適用鑒定式案例分析法，完成對案例的解析，以此熟悉各個類型的犯罪審查構造和框架。此外，在刑法總論和分論的一定階段，可嘗試出一兩個復雜的大型案件，讓學生花費一定時間，通過各種資料的查閱，適用鑒定式案例分析法，完成對案件的整體分析。

未來我國的刑法教科書，也應嘗試融入刑事案例分析的框架和方法。從而讓法學生在深入把握刑法規范的同時，能更好地了解案例分析的法則。這或許是當下比較有效的統籌兼顧方法。