自動化行政處罰中的權力規制
——以道路交通執法中的應用為視角

王嘉偉

(北京理工大學 法學院，北京 102488)

隨著人工智能以及自動化等技術的不斷發展，政府機關也逐步將自動化技術應用于政府的行政管理和服務過程中。國家層面先后出臺了《國務院關于加快推進“互聯網+政務服務”工作指導意見》《新一代人工智能發展規劃》《關于深入推進審批服務便民化的指導意見》等一系列規范性文件，鼓勵行政機關采用自動化技術進行管理和提供服務。目前自動化行政手段正在不斷地介入行政審批、行政處罰甚至行政決策過程中。在應用領域方面，自動化行政被廣泛應用于環境監測、交通違章、食品安全、醫療衛生等場景，未來自動化行政將應用于更多的執法領域之中并發揮更大的作用。從弱人工智能時代向強人工智能時代邁進，技術將進一步改變政府的執法方式并給社會帶來更大的變革。然而，自動化行政手段在提升執法效能、節約行政成本的同時，也帶來了處罰密度過高、壓縮行政程序、縮減自由裁量、增強了執法過程中的不透明性等問題。尤其在部分地方政府存在趨利性執法趨向的前提下，技術賦能更是加重了這一問題的嚴重性，給行政相對人的權利保護提出了挑戰。2021年新修訂的《行政處罰法》第41條也對行政處罰過程中應用電子技術等新式執法工具進行了回應，其他法律法規也針對自動化行政處罰做出了不同層級、不同方面的規定。然而，我國現有的行政法規范尚未對自動化行政中的權力擴張進行系統化的調適與改造，自動化技術應用于行政處罰過程所引發的問題亟待訴訟制度、補償制度、行政程序的變革，學界鮮有文章對自動化行政下“政府-公民”權力結構變化以及權力規制方式展開研究。本文以自動化行政處罰在交通違法領域的應用為例，分析了自動化行政背景下的“政府-公民”權力結構變化，針對自動化行政處罰對權力治理范式的挑戰，探索自動化行政處罰權力運行的法律規制路徑，以期能夠讓自動化行政處罰更好地發揮作用。

一、自動化行政背景下“政府-公民”權力結構變化

行政權力、算法權力的結合將使得行政相對人處于更加被動的地位，權力異化的風險不斷增大。[1]技術因素的介入將進一步改變國家與公民個人、行政機關與行政相對人的權力關系，喬治·奧威爾筆下的“監控社會”(Surveillance Society)正成為現實。智能化治理既是一種政府管理體制的創新，也給行政相對人的權利保障帶來了潛在的風險，“技術利維坦”亟待法律對其做出回應。[2]

(一)技術賦能下的政府權力擴張

現代責任制政府應當代表人民的利益，而非脫離這一目標將政府部門的自身利益凌駕于人民利益之上。然而政府也符合經濟學上的理性人假設，如果缺乏有效的激勵，那么政府作為理性的主體很可能會懶政、怠政；但是如果賦予其相應的激勵，很有可能會造成趨利性執法以及過度執法問題。在我國政府問責制度不健全的現狀下，行政主體的執法動力很大程度上是來源于財政激勵。[3]盡管國家規定了行政罰沒收入遵循收支兩條線管理，但財政部門返回罰沒款額與行政機關上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關系。[4]這導致了趨利性執法的問題依舊突出，罰款甚至成為交警“創收”的工具。根據《半月談》在北方某縣調研發現，這個山區縣一年的一般公共預算收入才1億多元，但當地交通違章罰款一年竟“創收”了3 000多萬元，交通罰款撐起了地方可用財力的1/3。[5]而交通管理部門對新技術的采用進一步加劇了此種問題的嚴重性，相較于設置監控設備的成本而言，罰沒收入所帶來的利益是巨大的，行政機關存在借公共管理之名實現部門利益的動機。甚至有地方交管部門采用BOT模式將電子抓拍交通違章外包給私人企業，企業雇用人員專門進行拍照并按照指標領取工資與提成，罰款資金由交管部門與私人企業按比例分成。[6]2007年公安部下發了《關于規范使用道路交通技術監控設備的通知》，禁止各地將電子警察系統外包給企業，這一現象才得以緩解。2021年11月15日國務院印發的《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》再次禁止要求當事人承擔或者分攤設置電子技術監控設備的費用，嚴禁交由市場主體設置電子技術監控設備并由市場主體直接或者間接收取罰款，2021年12月8日公安部印發的《公安部關于貫徹實施行政處罰法的通知》也對此再次進行了規定。然而，自動化行政處罰的實施僅僅依靠行政機關的自由裁量是遠遠不夠的，缺乏監督的自由裁量權可能會使行政行為脫離法律所預設的目標。

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]傳統法學理論強調限制政府的權力，往往指的是通過分散抽象的法律上的權力來限制政府權力，并且通過正當程序加以控制。然而，隨著科技的發展，一些傳統政治學以及法學理論所忽略的因素開始在權力分配體系中起著越來越大的作用，隨著技術的進步，技術因素在權力重構過程不斷地凸顯。政府以信息技術為工具的治理過程已經沖擊了原本的政府權力結構，信息技術引發了形式權力與實際權力的失調，重塑著政府內部及其與社會的權力關系。[8]技術因素正在不斷重塑著當今社會，成為國家治理的重要手段，然而權力與技術的結合也可能使其面臨失控的風險，人臉識別、大數據、自動化等新式技術擠壓著公民的個人隱私、個人信息、肖像權等私權利空間。

(二)自動化技術沖擊傳統“政府-公民”權利平衡結構

行政權力具有兩重性，一方面，行政權力維護了社會秩序，提供了社會所必需的公共服務；另一方面，行政權力也面臨著被濫用的風險。不同于其他公權力，比如立法權與司法權，行政權力與公民有著更加廣泛、直接的聯系，對公民權利產生著直接的影響。在現代行政國家，行政權因為靈活性與專業性的特點，逐步滲透入社會管理的各個領域，具有越來越多的準立法權、準司法權的特征，呈現出擴張和膨脹的趨勢。如何保護政府權力擴張下的個人權利成為行政法亟待解決的問題。現代行政法的目的在于既保證行政管理的有效實施，也保障公民的權利，在總體上平衡行政主體與行政相對人的權利義務關系。[9]行政法在發展過程中逐漸賦予了相對人聽證權、申辯權、申請補救權等一系列權利以彌補行政主體與行政相對人天然的地位不平等。現代行政法通過合理分配行政主體與相對人的權利義務、在執法過程中引入民主參與程序來實現二者權利義務從不平衡到平衡。行政法不應是管理法、控權法，而應是“平衡法”。然而，技術因素在國家的監控能力以及治理能力方面，都將給現有社會的格局帶來重大的轉變，導致現代行政法所構建的“政府-公民”權利義務平衡關系被打破。有學者從博弈論的視角出發，指出自發市場下的“政府-市場-公民”三元結構能夠自發地矯正“政府-市場”二元結構下的二者權利失衡問題，因為技術具有中立性，政府可以采用新技術來施加監管，個人也可以利用技術來規避監管。[10]此種遵循“道高一尺，魔高一丈”的論點認為技術既可以為政府機關所采用，也會為市場所利用，市場對政府管制的回應會削減此種技術變革帶來的負面影響。比如技術服務公司通過出售“駕駛安全預警儀”來提醒司機前方有自動抓拍設備，這既讓司機能夠遵守交通規則，也維護了交通秩序，更好地實現了行政管理的目標。市場化的力量確實可以在一定程度上削減政府的技術賦能性擴權對相對人的影響，并一定程度上有利于交通秩序的實現，因為行政相對人會更加注重這種信息并注意遵守規則。但是在此種政府與市場力量的博弈之中并未實現社會效益的最大化，并且有違行政處罰的目的和初衷。首先，電子地圖難以標記所有自動化抓拍設備的位置并做到有效提醒，其次，過密的自動化抓拍設備設置也一定程度上分散了司機的注意力，反而不利于司機的安全駕駛，加重了司機行駛的負擔，甚至有可能造成事故,這無形中增大了社會成本，造成了社會資源的浪費。由此可以看出,市場的力量并未能矯正自動化背景下政府與公民力量不均衡的狀態,政府與公民之間權力結構失衡需要制度的回應與平衡。

二、自動化行政處罰對權力治理范式的挑戰

自動化行政，就是人工智能在行政領域中的具體運用，是指行政程序中特定環節或所有環節由人工智能代為處理，而無需人工的個別介入，從而實現部分或全部無人化的行政活動。[11]自動化行政已廣泛應用于查處交通違法的“電子警察”“電子眼”自動抓拍、人臉識別闖紅燈等過程，自動化行政相較于傳統的行政方式而言更加智能與精確，并且可以在人工智能技術的輔助下實現更加復雜的識別判斷，甚至其已經可以通過機器學習來模仿人的思維并獨立做出判斷。以交通違章處罰領域的自動化行政為例，監測技術已不僅僅局限于電子抓拍、雷達測速等傳統執法工具，還有新式的車輛衛星定位系統、人臉識別闖紅燈抓拍系統、靜態違停抓拍等新技術，可以識別的違法行為類型也更加多樣，比如違法變道、接打手機、不系安全帶等傳統執法手段無法識別的交通違法行為。隨著行政過程由部分自動化行政向完全自動化行政的變革，未來自動化行政將介入越來越多的行政程序，發揮更大的作用。自動化行政在發揮著技術優勢的同時，也對以傳統執法方式為規制對象的權力治理范式提出了新的挑戰。

(一)執法密度更高

法律的制定和實施過程其實納入了對行政處罰密度這一因素的考量，雖然這并未明確寫入法律條文中，但是在行政機關的人員編制、資金預算等方面都有所體現。[12]技術因素的介入已經打破了這一格局，技術賦能使得行政機關只需要少量的工作人員就可以處理大量的行政事務。現在已經有了人工智能自動化違章處罰系統，能夠實現從前端抓拍到處罰告知、收繳罰款的整個程序。可以看到其有效地解決了警力不足的問題，使得行政過程的人力成本與物質成本大大壓縮，有效節約了時間成本，并且克服了傳統行政機關由于人員數量限制所帶來的處罰失效、低能的問題。對于有效的監管、法律的貫徹執行來說，這是一種進步。但是執法密度增強可能變相放大了攝像頭設置不合理的問題，造成“惡法”的影響進一步上升。畢竟，低密度的行政處罰可能掩蓋一些交通標線設置不合理的問題，人們會形成一種自發的秩序來規避不合理的規則秩序。[13]然而，行政執法密度的增強，消滅了這種自發秩序形成的土壤。

(二)縮減了自由裁量空間

機器執法一方面能夠保證執法過程中的公平性，因為其壓縮了執法者個人徇私枉法的空間，有效杜絕了執法者個人的干涉，“避免了鏟單子、走后門等不正之風”[14]。但算法不存在二義性，自動化行政設備只能夠根據算法設定的程序進行判斷，而無法根據具體情勢中相對人的情形進行判斷，這也造成了執法過程的僵化。比如說因為運送病患、避讓特種車輛而導致違章、避讓故障車輛而導致壓線違章、車輛被套牌、按交警指揮行駛而造成的違章，很難被機器有效地排除出處罰的范圍，在此過程中，極易產生錯誤的處罰決定。這時就需要人工的篩選判斷以及事后的查證、救濟程序。同時，自動化程序中需要考慮的相關因素需要系統的事先設定，這使得一些本來可以通過人類靈活判斷的事項必須事先予以設定并賦予不同指令之間的優先、比例關系，且不論這在技術上是否可以實現，僅僅是“相關因素”就難以進行明確的界定，“人性化執法”中的情感因素、道德評價的空間被規則不斷地壓縮。

(三)壓縮了行政程序

目前交通違章的自動化處罰程序有如下幾個階段：第一，前端抓拍，主要是通過相關系統采集交通違法的圖像、視頻等資料。第二，人工確認，主要是系統后臺審核人員對圖像、視頻等內容進行審核，經審核無誤后錄入相關交通違法處理系統，作為違法行為的證據。第三，發布、通知程序，即通告短信、網站等方式通知違法行為人并告知其繳納罰款方式。從技術方面來講，目前已經能夠實現完全自動化的行政過程，完全自動化行政已經被用于一些地方的行政審批過程。在自動化行政處罰領域，公安部于2020年4月修改了《道路交通安全違法行為處理程序規定》規定對交通技術監控設備采集的內容仍需進行人工審核判定，目前我國對完全自動化的行政處罰還持保守態度。自動化行政處罰模式壓縮了行政相對人的陳述、申辯程序。同時，由于其壓縮了行政過程，使得傳統行政執法過程所具有的教育與警示意義被大大壓縮。

(四)執法過程不透明

行政主體單方面的采取自動化行政技術造成了“技術黑箱”問題，使行政主體與行政相對人之間的信息不對稱進一步加劇，行政主體的執法標準不易于外部觀察，選擇性執法現象可能進一步被掩蓋，還有可能涉及到歧視與差異化執法的問題。相比于傳統執法模式下可以從外部感知特征，自動化行政處罰使得技術的操控者擁有更大的信息、數據優勢，除非政府公開后臺審核的數據信息，否則很難知曉自己是否被歧視或者選擇性執法，其過程往往更易受到系統后臺操作者的干涉。

三、自動化行政處罰中的權力運行的法律規制

美國行政法學者蓋爾霍恩·博耶認為：“行政法是控制和限制政府機關權力的法律制約機制。”[15]要實現對自動化行政處罰的有效規制，需要從設置階段、執法階段、相對人救濟方面構建完備的規制和保障體系。自動化行政處罰的設置應當引入聽證程序，法律應當對設備標準、執法程序、罰沒款項公示等問題予以規定，縮減自動化技術應用于行政處罰的領域，防止自動化行政的濫用。行政機關在執法階段應當樹立執法為民的理念，遵循正當程序、懲罰與教育相結合的原則，提升執法的透明度，完善公共服務配套設施建設。司法救濟方面，應提高行政機關行政行為合法性的證明標準，行政救濟需完善相對人的申訴途徑，建立自動化行政處罰錯誤補償制度。

(一)設置階段的規制

1.國家層面應當對設備標準、罰沒收入公示等原則性問題予以規定。在罰沒收支兩條線的管理上，法律應更加發揮積極有效的作用，對罰沒收入數額、用途進行公開。同時，地區之間也應當建立統一的標準，打破不同地區標準之間的地域分割。我國的公路系統全國互通，但是公路上的自動化行政處罰設備卻歸各地方部門管理，所以在其設置密度、技術上難免會有差異，也造成了執法不統一的現象。國家應設立原則性的統一標準，為執法部門的自由裁量與政策創新劃定范圍[16]，以防止執法密度過高的現象產生，降低自動化行政處罰濫用的風險。

2.在設置自動化交通違章處罰的決策階段引入聽證程序。由于自動化行政可以快速做出大量行政處罰，行為的波及范圍廣，且行政相對人事后通過復議、訴訟的方式維權成本太高，可以說是處罰容易維權難，對行政處罰進行事前規制是控制行政權、保護相對人權利的較優路徑。[17]在行政程序上，行政聽證程序是可以利用的方式，使民眾真正地參與進來，增進政府與公民的互動，這也是構建現代服務型政府的應有之義。其次，如果說自動抓拍設備設置的合法性容易判斷，那么合理性的判斷則相對困難，聽證程序可以為行政行為的合理性界定提供途徑。江蘇省江都嘗試“測速聽證”試行一年多來，取得了群眾投訴下降41%、行政復議案件下降77%的顯著效果。[18]在地方政府留言板上，建議有關職能部門對道路固定測速拍照系統召開聽證的呼聲強烈，自動抓拍設備的設置既要尊重行政機關的自由裁量權，發揮其能動性，也應當在符合社會公眾心理預期的情況下開展，聽證程序是實現公眾參與的較優途徑。

3.縮減自動化技術應用于行政處罰的領域。自動化時代下行政處罰的高密度性更讓公民處于高度的監控之下，個人自由空間正不斷地縮小，降低自動化行政處罰的密度可以一定程度上減少對公眾隱私及自由的侵害。同時，自動化行政處罰的設立應當經過“成本-收益”模型的檢驗，以達到社會效用的最大化。對于一些傳統的執法方式就可以解決的問題，就沒有必要引入自動化行政。此外，應當建立行政處罰標準的動態調整機制，從而可以實現行政處罰靈活性與確定性的平衡。[19]

(二)執法階段的規制

1.收縮非現場執法的比例。行政處罰中適用完全自動化行政方式(即使是無裁量的情況下)，仍需高度謹慎。與一般性的行政許可不同，行政處罰是負擔行政，將會對相對人的權利產生結果性的不利影響，因此其在正當程序上比一般性的授益行政行為的要求更高。[20]行政處罰除了通過制裁違法行為人以實現懲罰功能外，還有一個非常重要的目的就是社會教育，即通過行政處罰的實施，使違法行為人回歸守法的秩序，并以此為戒不再違法。[21]隨著非現場執法比例的大大增加，傳統行政處罰所具有的宣示意義以及教育意義被大大地縮減，應當收縮非現場執法的比例，發揮人工執法特有的優勢。[22]

2.完善公共服務配套設施建設。自動抓拍設備的濫用通常與道路交通規劃不合理有很大的關系，交通道路設置本身不合理更讓此種嚴密的執法更加欠缺合理性，甚至有可能會危害行車安全。佛山高速路一岔道有62萬人違章被罰1.2億， 舉報人反映違章是交通標線不合理造成的。該事件引發輿論危機，最終以佛山交警提出了優化改進措施、部分車主申請消除違章獲得批準結束。部分城市的公共停車位緊張是造成車輛違停問題的一個因素，政府應當加大對公共物品的供給，協同發展和運用多種行政管理手段，而非粗暴執法、以罰代管，從源頭解決車輛亂停放的問題。在城市公共停車位減少、道路標線設置不合理、提示不明顯的情況下，設置自動化交通違法查處系統更是給司機“添堵”[23]，以罰代管的觀念既不符合行政處罰設立的目的，也不利于社會秩序的維護。

3.提升執法過程的透明度。根據行政執法的公開性原則，行政機關應當公開執法行為的標準、條件。《道路交通安全違法行為處理程序規定》也規定了交通技術監控設備的位置應當公開，但是根據筆者的觀察，目前大多數交通違法抓拍設施的公開存在如下問題：第一，自動化抓拍提示不明顯或者位置不合理；第二，自動抓拍內容不明確，行政相對人很難從眾多的監控設備中分辨所抓拍違法行為類型。有的自動化抓拍系統設置位置隱蔽、抓拍內容不告知，甚至有“釣魚執法”的現象。

4.改變行政執法理念。盡管自動化行政模式客觀上壓縮了自由裁量以及人性化執法的空間，但只要行政機關改變行政理念，這一問題是可以解決的。技術的工具價值可以經過人為的設計而合理地嵌入到柔性執法的過程中，人性化執法可以借助自動化行政得以實現。在西安、杭州等地，交通管理部門利用電子信息系統對違章停車的人員先行進行提示，經過催告后仍不挪車的行為人，執法機關再施以處罰。自動化行政帶來的程序僵化問題與人性化執法要求的靈活空間并不是完全對立的，只要通過一定的程序設計，充分發揮執法部門的能動性，改變交管部門的執法理念，就能讓僵化的自動化算法程序中充滿執法過程中的人性關懷。行政機關應樹立建立服務型政府的理念，強調以人為本，讓自動化行政處罰真正為公民提供方便，而非僅僅一罰了之。

(三)事后救濟的調適

1.司法救濟中應提高行政機關行政行為合法性的證明標準。在實際執法的過程中，設備的運作情況可能受各種情況的影響，尤其是在技術還不成熟的當下，可能會產生誤判的情況。湖北宜昌夷陵區一處測速設備拍到幾百人超速違法，導致有的司機年審受阻，但司機都反映沒有超速，后夷陵交警大隊稱當地下雨打雷對設備造成損壞，導致測速設備配時系統出錯，也就是系統默認的限速標準以內正常通行的時間大幅縮短，導致很多司機正常行駛卻被測速儀記錄為超速。一位濟南司機在行駛到濟南旅游路港九路交叉口時，用右手摸了一下臉，結果被“電子警察”抓拍成了打電話。在技術缺陷存在的現實下，既需要科學技術予以改進，也需要法律對由此帶來的風險進行分配。

行政訴訟要求政府應當對做出的行政處罰的合法性負擔舉證責任，舉證責任分為事實性的證據以及法律性的依據。筆者通過在裁判文書網上檢索相關案例發現，對于交通違章違法行為的證明，交通管理部門通常以抓拍圖像，以及違法抓拍設備由計量監督檢測研究院進行鑒定并有合格證作為證明證據。如果行政相對人有相反的證據能夠證明其并未交通違章，在司法過程中很難推翻行政機關的證據，在馬鵬與河北省公安廳高速公路交通警察總隊保定支隊淶源大隊、河北省公安廳道路交通管理(道路)行政訴訟一案中(1)參見保定市中級人民法院〔2020〕冀06行終229號行政判決書。，原告馬鵬提交了取證圖像、行車記錄儀視頻、實地測試視頻證據，并提交了運用GB/T 33195-2016《道路交通事故車輛速度鑒定》中規定的基于視頻圖像進行車速鑒定的方法、基于車載記錄設備信息進行車速鑒定的方法等多種技術得出的實際車速，但兩審法院均判決其敗訴。行政機關與行政相對人相較而言顯然有著更大的信息優勢，政府不僅僅應當證明設備的合格，更應當證明設備在特定情形下的正常運行，比如是否受天氣情況、車輛顏色等情況的影響以及設備設定的具體參數、當日的運行情況，同時應當降低行政相對人的證明責任，以彌補行政相對人舉證能力的弱勢地位。

2.在行政救濟方面，需完善相對人的申訴途徑。目前的抓拍系統有的采用視頻記錄、人工捕捉的方式，有的直接采用自動抓拍形式，不會有完整的視頻形式的資料形成，行政機關很難有完整的執法錄像來證明整個違法行為的過程。目前已有自動化交通違章處理系統設置了申訴渠道，但是需要行政相對人上傳行車記錄儀視頻等證據材料來證明并未交通違法，可以說這變相地加重了行政相對人的舉證責任。同樣，在車主與實際駕車人不屬同一人的情形下，有的交管部門要求車主證明實際駕車人并非自己，此種“有罪推定”變相違反了行政法上的舉證責任制度。行政機關應當發揮申訴、復議渠道的作用，適當降低行政相對人的證明責任。讓爭議通過行政機關內部的救濟這一成本較低的方式得以解決。同時，應當進一步優化行政措施。目前常見的問題是接受處罰容易，但是申訴卻很困難。大部分的電子系統可以讓行政相對人便捷地線上獲取通知、繳費，卻很難通過線上進行申訴、復議。行政機關也應當通過自動化技術拓寬相對人的救濟渠道，讓行政機關執法成本降低的同時也使相對人的救濟成本降低，而非讓行政機關在自動化行政的背景下單方面受益。

3.建立自動化行政處罰錯誤補償制度。目前我國的《國家賠償法》規定行政機關及其工作人員違法實施罰款、吊銷許可證和執照，侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，應當返還財產。傳統的行政補償模式，仍需要行政相對人主動地發起，其不僅要經過漫長的訴訟程序且還要需要花費很高的訴訟成本。行政權力在因技術而受益的同時，也應當負擔由此而帶來的義務與風險，應當加大行政機關在做出錯誤行政行為時的補償數額，補償行政相對人在自動化行政變革下的弱勢地位。

四、結語

自動化行政處罰與傳統的執法形式具有相當大的差別，也改變了行政機關與相對人的權力分配體系，二者在信息與手段等方面的力量更加不均衡。隨著自動化技術進一步的升級，自動化技術將更加廣泛、深入地介入到政府的行政管理過程當中。法律在接納這種創新的同時，也應當對技術賦能下的政府權力擴張做出規制，對技術風險予以回應。法律應當將自動化行政合理地嵌入現有的規則體系之中，并從設置階段、執法階段、相對人救濟方面構建完備的規制和保障體系。