疫情反復時代共享用工的法律風險及規制建議

曹 越

(蘇州新區高新技術產業股份有限公司,江蘇 蘇州 215000)

一、共享用工是“喜”還是“憂”

歷史上曾經爆發過的數次災難級疫情,毫不例外地都對國際政治格局產生了不可逆轉的影響,例如十四世紀中期的黑死病造成了普遍的勞動力短缺,改變了歐洲原有土地領主的優勢地位,粉碎了農奴制度。二十世紀初的西班牙大流感也導致一戰各國疲于奔命,無心戀戰。另一方面,每一次重大疫情也都極大地變革了生產力的發展方式,在打擊傳統行業的同時又催生了新的行業。比如,2003年的SARS促進了電子商務、電子支付、醫藥健康等領域的萌生發展,2016年的禽流感帶動了冷鏈物流、規模化養殖的崛起,而新冠疫情給直播帶貨、生鮮網售、線上教育等業務制造了全新的商機。[1]在這些新舊行業的更替起伏中,作為生產要素重要一環的勞動力資源也必然會在不斷洗牌的行業之間流動和再分配。“做廚師的跑起了快遞,做地產銷售的干起了酒店大堂”,借助互聯網科技的進步,很多受疫情影響而失業的勞動者都不約而同地加入到了“跨界”的序列中,從而催生了“共享用工”這一全新的用工方式。[2]

實際上,共享經濟的概念是從2016年的共享單車大戰后才被社會大眾廣泛認知的,此后更是如鼓點般密集出現了以GOFUN出行、街電為首的眾多“共享”類產品。但在“共享”概念被急速熱炒之后,不少企業因為經營模式基礎不牢而倒閉,共享行業開始逐漸退潮并進入調整期。根據調查顯示,2018年國內互聯網共享經濟參與人數超過7.6億人次,其中作為服務提供者的約7 500萬。2020年,整體共享經濟市場將突破9萬億的規模。[3]共享經濟已蛻變為社會經濟發展的新錨點,整體行業將繼續保持快速有序的發展態勢。

由此可見,因為疫情催生出的“共享用工”,對于經濟社會而言既是挑戰也是機遇。在當前復雜多變的經濟環境下,閑置要素能否得到高效流動可以說是小到一個企業存活、大到一個國家的區域發展都不得不重視的問題。在人力資源這一細分市場上,人的勞動作為商品,其自由流動恰恰反映出勞動力商品完成供需自我調節的過程。面對疫情不斷反復出現的時代,由于人們的日常生活方式會存在行為慣性,共享用工這種“新生事物”很可能會被保留下來、甚至發揚光大。故此有必要在享受共享用工帶來的便利性的同時,研究和探析共享用工的潛在風險,并在現有法律框架內提出相應的解決策略。

二、共享用工的成因和法律性質分析

據了解,2019年宅家上網的網民中,五分之一的人群的線上消費金額就占到了總消費金額的近三分之二。在疫情的推動下,強制隔離措施無疑是增加了居家時長,所有線下需求都轉移到了互聯網上,使得“宅經濟”成為各路資本爭相追逐的下一個市場敞口。[4]一方面,由“宅經濟”帶來的日化必需品需求增加導致了運輸配送、家政服務等勞動密集型企業的用工緊缺。另一方面,防疫措施也導致餐飲娛樂、酒店、影院等服務企業停工,造成了大量員工暫時失業,即所謂“旱澇不均”。為應對企業用工荒,自2020年2月起,盒馬同云海肴、莜面村等開展共享用工,陸續引入了餐飲、酒店、影院等不同行業的企業加盟,上千余人獲得了新的崗位。無獨有偶,上海大眾出行、財新聯合汽車租賃、壹玖壹玖酒類平臺也與盒馬達成了全國范圍的用工合作。阿里本地生活服務公司甚至直接建立了專門的共享平臺,由商家為員工報名,解決就業需求。[5]從這些案例中我們可以看出,共享用工實際上解決的是不同企業之間用工需求不平衡的問題,讓閑置的勞動力資源充分得以運用是共享用工出現的本質原因。而在這過程中,正確認定共享用工的法律性質有助于我們明晰共享用工與現有勞工模式的界限,更好地對勞動者權益進行保護。所以,我們必須要從共享用工的特征為切入點加以分析。

(一)用工主體的雙重性

用工主體的雙重性是由共享用工的“共享”所決定的,也是共享用工的首要特征。“幫老人擦洗身體、喂藥……護理工作正式開始。原本在某養老服務公司工作的高娟,在家樂福工作的共享期滿后,近期重回了原單位上班。”[6]諸如此類的案例數見不鮮,共享員工在不解除與原用人單位(本文以下統稱“出借方單位”)勞動關系的基礎上,為急需用工單位(本文以下統稱“借用方單位”)提供服務。《勞動法》明確規定了勞動關系成立的必要條件就是簽訂勞動合同,但在共享用工模式下,類似高娟這樣的共享員工為借用方單位實際提供了勞動服務,卻沒有與借用方單位簽署新的勞動合同,也沒有解除和出借方單位的勞動合同,自然會導致用工主體的雙重性問題出現。

目前,按照國際慣例分類,多方雇傭關系屬于非標準就業的一種。[7]我國現行立法沒有條款明確禁止勞動者和用人單位只能建立一對一單向的勞動關系(1)但在一些極個別場合下,實際上還是有規定禁止雙重用工的。比如《注冊建造師管理規定》第十三條第一款規定:“在注冊有效期內,注冊建造師變更執業單位,應當與原聘用單位解除勞動關系,并按照有關規定辦理變更注冊手續。”,但通過《勞動法》第九十九條(2)《勞動法》第九十九條:“新用人單位招用尚未解除勞動關系的勞動者,對原用人單位造成損失的,該用人單位應當承擔連帶責任。”和《勞動合同法》第三十九條(3)《勞動合同法》第三十九條:“若勞動者存在雙重勞動關系對完成原單位的工作任務造成嚴重影響,或者經原用人單位提出,拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同。”的規定可見,我國在立法導向上傾向于主張上述限制存在。在此例中,借用方單位家樂福超市和員工高娟均滿足必要的資格條件;在家樂福超市工作期間,家樂福超市制定的各項勞動規章制度適用于高娟本人,且該勞動服務是有償的;高娟提供的勞動是家樂福超市業務的組成部分。(4)這里的分析依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)。所以共享用工的模式滿足成立事實勞動關系的條件,與立法導向相悖。此外,由于高娟是在特定期間內從早到晚均在家樂福工作,不符合非全日制用工的定義(5)《勞動合同法》第六十八條:“非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”,自然也不能適用該情形下的多重雇傭關系的規定(6)《勞動合同法》第六十九條:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”。

不過值得注意的是,雖然勞動法本身并不提倡多重雇傭,但司法解釋又將特殊范圍內的人員的二次用工定性為勞動關系(7)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十二條第二款:“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員,因與新的用人單位發生用工爭議而提起訴訟的,人民法院應當按勞動關系處理。”,而且《勞動合同法》第三十九條只是確認了原單位有權隨時解除合同,其并未否認建立新勞動關系的合法性。在福建省連城縣人民法院的一則關于雙重勞動關系的判例中,原告周某在與福建省某地質大隊形成勞動關系的前提下,因病保在家,后又與被告連城縣某行政單位簽訂了一份《臨時人員聘用合同》,在其處擔任門衛工作。后被告以雙重勞動關系為理由辭退原告,法院認定被告單方解除的行為違法并應支付賠償金。[8]由此可知,雙重用工并不直接違反法律規定,只要前后用人單位均同意即可。在共享用工情境下,正是基于前后用人單位對于“閑置勞動力資源”的互換才達成了共享合意,所以我們應當承認共享用工的雙重用工法律性質。

(二)用工時長的短期性

雖然共享用工屬于全日制用工,但其較其他傳統的用工方式具有明顯的期限性或周期性,大多數是為應急而生且由一方單位派至另一方,而這一特征與勞務派遣存在著相似之處。根據規定,勞務派遣分為三種。由于共享用工實質上參與到了主業的經營,比如配送服務企業的主業是配送,共享員工從事騎手職業就不屬于輔助性或替代性的工作崗位,所以只有共享用工的短期性可能符合勞務派遣的臨時性特征。不過,因為用工單位使用的被派遣勞動者有數量上限且派遣單位須取得經營許可,而共享用工情境下出借方單位一般來說不具有勞務派遣的行政許可,借用方單位使用共享員工的人數也可能會大于10%,所以共享用工和傳統意義上的勞務派遣不同,僅具備“短期派遣”的外表而已。此外,人社部也明確“出借方單位和借用方單位不能假借共享用工的名頭,干違法勞務派遣之實”[9],可見二者不能一概而論。

另一方面,共享用工也與試用期、普通勞務雇傭關系及外包工不同。首先,試用期用工最多不超過半年,而共享用工無此限制,并且試用期內的員工和正式員工的權益也不盡相同(8)比如試用期間的工資可以不按照正式員工工資標準發放;在試用期內,勞動者可以無條件隨時通知用人單位解除勞動合同,而正式員工會受到特定條件的限制等等。。其次,與共享用工相比,普通勞務關系更為靈活,存續時間雖然有時也具有短期性,但大多數情況下是長短不一的,并且報酬的支付也具有不固定性(比如日結、周結、月結均有可能)。[10]相反,前文已經充分論證了共享用工屬于雙重用工下的勞動關系,且基本上都是因為勞動力資源溢出和緊缺造成的,多發于生產的淡旺季交替時節,絕大多數都是短期性的,發放工資也是固定的(月結居多),所以共享用工并非勞務關系。最后,常見的外包工是指用工單位通過直接購買“勞務包”的形式獲取勞動服務,勞動者的報酬和相應的用工風險是由外包單位來承擔的,而實際用工單位并不負責該外包員工的報酬和風險。由于共享用工成立雙重勞動關系,所以無論報酬部分是否由實際用工單位發放,員工在共享工作期間內的人身損害和造成的第三人的損害,應按照《民法典》由實際用工單位承擔侵權責任,這一點與外包工也截然不同。

(三)用工崗位的錯位性

除上述兩大特征以外,共享用工還具有用工崗位的錯位性,即共享員工所從事的新崗位與原崗位之間分屬于不同行業領域,存在明顯錯位。“國強公司是一家制造手動及電動工具的企業,受疫情影響,外來員工返崗率只有40%,招兵買馬成了國強公司新一年的頭等大事。通過人社部門的助力,來自不同行業的 20 名‘共享員工’當了一回‘救火隊員’。”[11]正是這種錯位性讓共享用工區別于傳統意義上單位之間的人員借調用工。關于企業職工“借調”的規定(9)國家機關工作人員不適用借調,而是適用調任的規定。詳見《中華人民共和國公務員法》第六十九條。最初見于1987年《關于全民所有制單位技術工人合理流動暫行規定》中,其第五條規定技術工人的跨單位流動形式包括了調動、招聘和借調三種,且主體僅限于技術工人。在1990年《勞動部關于加強職工余缺調劑工作的通知》中,也規定有“職工余缺調劑的形式應當多種多樣,因地制宜。既可以正式調動,也可以臨時借調。”同時,司法解釋中亦有相關規定。(10)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第四十六條強調了勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作包括用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行的工作調動。所以,傳統借調常見于關聯企業之間,用工形式和范圍較為單一固定,所屬行業基本相同,且崗位本身需要的技能也是相似的。但共享用工不僅可以發生在關聯企業之間,也可以發生在有合作關系的非關聯企業之間,跨行業使得員工不局限于某個特定工種。最關鍵的是,員工是自愿前往借用方單位,而傳統借調一般來說是基于原單位的強制性安排。這是共享用工和借調用工的最本質差異所在。

最后,用工崗位的錯位性也把共享用工和員工自身的兼職行為區別開來。兼職通常是利用主職工作下班后的個人支配時間內,為供職單位以外的其他單位服務的行為。目前沒有專門規制兼職行為的有關文件。但我們可以從部分規范性文件(11)比如1982年《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》和原《上海市專業技術人員業余兼職管理試行辦法》。中窺探得知,可以進行兼職的人員定位于具備一定專業知識和技能的專業技術人員,而不是一般勞動者,但共享用工卻不局限于此。從繳納個稅的角度來說,兼職收入屬于勞務報酬所得(12)見《個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題》(國稅函[2005]382號)。,而前文已經論證過共享用工不同于勞務關系,故不再加以贅述。

綜上,共享用工兼具數個傳統用工方式的不同特征,但又不滿足其中任一方式的完整硬性要求,屬于共享企業和員工三方之間的自由安排,亟待法律規制。

三、共享用工的法律風險

在一定程度上,共享用工的確幫助很多企業渡過了無人可用的艱難時刻,避免員工下崗失業,也讓員工體驗到了不同的工種,刷新了工作履歷。甚至,共享用工還火到了國外——美國藥妝連鎖大企業CVS健康集團與希爾頓集團、艾伯森與富達投資等企業都在積極尋求雇傭合作。[12]但是,共享用工的三大特征也勢必會帶來勞動關系執行上的若干風險。

(一)用人單位的風險

1.合理解聘難度大

用人單位的風險主要來自于對共享員工管理的難度加大,尤其是對出借方單位而言,如何對共享員工進行考核,并依據考核情況發放薪酬和解除勞動合同提出了挑戰。例如,共享員工違反借用方單位的紀律或規章,或者員工故意或重大過失給借用方單位造成了經濟損失的,出借方單位是否可以隨時解除與共享員工的勞動合同未可知。同時,出借方單位和借用方單位之間因共享員工出現問題,是否會導致違約責任需要討論。例如,員工生病或者因自身原因受傷,待康復后,對借用方單位原先工作不再具有執行能力的,此時會面臨以下問題:第一,借用方單位是否應當重新安排其他工作還是可以直接將員工退回出借方單位?第二,如果借用方單位安排了新的工作,而該員工仍然不能從事該另行安排的工作的,出借方單位是否要向借用方單位承擔違約責任?第三,若出借方單位承擔了上述違約責任之后,出借方單位是否有權利預告解除勞動合同?這些都給用人單位合理合法解聘蒙上了不確定的陰影。

2.個稅扣繳難管理

根據個稅相關法律規定,用人單位作為扣繳義務人應當采用累計預扣法為本單位的員工辦理稅務問題。具體用公式可表示為“應納稅所得額=月度收入-免征額-各扣除項”。按照常理,假設月度收入為10 000元,各扣除項為3 500元,則應納稅所得額為1 500元。但是在共享用工情境下,如果出借方單位和借用方單位約定由出借方單位支付基本生活費2 020元(13)以江蘇省人社廳《關于調整全省最低工資標準的通知》(蘇人社發〔2018〕173號)為例。,剩余工資報酬7 980元由借用方單位支付給員工,月度收入被拆分為了兩部分,那么兩家單位理論上均應分別作為扣繳義務人完成納稅申報。根據規定(14)《個人所得稅法實施條例》第二十八條規定:“納稅人同時從兩處以上取得工資、薪金所得,并由扣繳義務人減除專項附加扣除的,對同一專項附加扣除項目,在一個納稅年度內只能選擇從一處取得的所得中減除。”,如果納稅人選擇在借用方單位進行專項附加扣除,則可能會導致兩家單位在納稅申報時的應納稅所得額均為0元。上述差別是否會被稅務機關認定為漏稅是存疑的,所以共享用工單位在個稅扣繳管理方面也存有一定風險。

(二)勞動者的風險

1.工傷保險難認定

根據《工傷保險條例》,工傷保險的底層資產來源于用人單位繳納的保費,而社會保險行政部門統一負責管理和認定工傷是否成立。一旦認定員工構成工傷,其工傷醫藥費就將由工傷保險負擔。關于工傷的認定,雖然該行政法規沒有明確要求,但經辦機構仍需要核查用人單位的人事情況和薪酬安排,辦理登記并記錄工傷保險待遇情況。即實際上存在一個隱形的認定條件——用于支付的工傷保險基金須由同一家用工單位繳納。在共享用工中,由于員工的保費往往都是由借出方單位繳納的,而員工受到工傷又是在借用方單位的工作期間內發生的,盡管有《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款的規定(15)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定:“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系,工傷事故發生時,職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位。”,而且《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條也認可雙份工傷保險的存在(16)《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(勞社部函[2004]256號)第一條規定:“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的,各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷,由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任。”,但由于實踐中很多地方部門為方便管理,不允許開設多個工傷保險賬號,故其在核查借用方單位的工傷保險登記中或將無法查到該員工的保險記錄,所以很可能會以工傷保險費繳納主體和實際用工主體不一致為由而拒絕認定成立工傷,勞動者的人身權益將無法得到有效保障。

2.社保基數不確定

社會保險的保障水平是由繳納基數所決定的,因此可能存在以下風險:(1)因為基本養老和基本醫療保險應當按照職工本人工資收入的比例確定,所以在共享用工中,如果約定由出借方單位支付基本工資(通常為該城市最低工資標準),而借用方單位支付所謂“勞務費”的額外報酬,則會導致因為工資基數降低和工資發放的分散,而使上述兩項保險實繳數額下降;(2)由于工傷保險費是以不同行業的工傷發生的風險程度確定不同的費率檔次,而共享用工具有崗位錯位性,行業跨度區間比較大,很可能會導致員工從低危行業進入高危行業工作或從高危行業進入低危行業工作,從而使得工傷保險的繳費檔次出現短期波動,不利于確定繳納數額;(3)失業保險金的標準由省一級人民政府確定,并且不得低于員工所居住城市的低保水平。但由于新舊用人單位可能分處不同的城市,每座城市的居民低保水平也不盡相同,一旦發生兩家用人單位都裁員的極端情況,共享員工應按原工作地標準還是新工作地標準領取失業保險金數額也會不同;(4)生育保險待遇中的生育津貼是按照員工任職單位上一自然年度內,該員工的月度平均工資發放的。同基本養老和基本醫療保險一樣,因月平均工資基數降低,也會導致實繳數額的下降。綜上,共享用工的三大特征會導致社保基數的不確定性,影響員工的社會保險待遇。

3.休假補償無依據

根據年休假的相關規定,員工可以請休年假的天數應以其個人參加工作后的總年限時長確定,并且即使員工換工作的,其在前一家單位工作時間也應囊括在總時長內計算,以此來確定該員工可以請休年假的實際天數。對于新換工作的,其在當年可以請修年假的實際天數應按照請假日與當年年末的差額天數進行折算。(17)《企業職工帶薪年休假實施辦法》第五條:“職工新進用人單位且符合本辦法第三條規定的,當年度年休假天數,按照在本單位剩余日歷天數折算確定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款規定的折算方法為:(當年度在本單位剩余日歷天數÷365天)×職工本人全年應當享受的年休假天數。”但上述規定的前提是職工是從舊單位跳槽到新單位,而在共享用工模式下,則可能會引發以下數個問題:一是員工同時與新舊兩家單位保持勞動關系,是否意味著兩家用人單位都應當給予該員工年休假,即員工可享受雙份年休假?二是由于借用方單位會向出借方單位支付一定的費用,那么員工在借用方單位進行工作或被視為亦為借出方單位提供工作和服務,該員工的工作年限是否可以雙倍計算,從而加速實現年休假區間的屆滿?(18)《職工帶薪年休假條例》第三條:“職工累計工作已滿1年不滿10年的,年休假5天;已滿10年不滿20年的,年休假10天;已滿20年的,年休假15天。”三是若允許存在雙份年休假,則員工休假優先抵用哪家單位的天數額度,或若仍為單份年休假,則是否存在天數折算問題?此外,對于婚假而言亦存在如果員工在出借方單位領證結婚但未休婚假,在借用方單位工作期間申請婚假,借用方是否應當批準的問題。(19)一般而言,用人單位會在員工入職時統計員工婚姻狀況。如果入職時未婚的,則工作期間申請婚假應當予以批準,但在共享用工中,員工入職借用方單位時已婚,但在出借方單位卻又未休婚假,可能會存在沖突。除上述風險外,共享用工還可能存在解除共享關系時是否可以獲得經濟補償金等其他風險。

四、現有法律框架下的共享用工對策

黑格爾在其《法哲學原理》中曾言:“凡是符合自然客觀理性的事物就必定會出現,而出現的事物必然也是符合自然客觀理性的。”共享用工作為特殊調控政策下的應運而生的復工救濟措施,為市場提供了一種全新的用工解決方案,縱有諸多法律風險存在,但共享用工的出現也是符合基本經濟規律的,我們應當合理運用疏導,正確發揮共享用工的應有價值。目前,人社部已經出臺了《關于做好共享用工指導和服務的通知》(以下簡稱“通知”),通知對企業間開展共享用工表示了肯定和支持。此外,北京門頭溝法院2020年4月發布的《“共享員工”用工模式下法律風險與防范白皮書》(以下簡稱“白皮書”),以及北京市人力資源和社會保障局2020年12月發布的《北京市共享用工指導和服務指引》(以下簡稱“指引”),也值得借鑒一二。

(一)明確共享用工的性質

指引在勞動者權利第二條明確了在借用方單位工作期間,不會對員工與出借方單位之間的固有勞動關系產生任何影響,且共享用工期限也不得超過與原來勞動合同的剩余時長。第八條也規定如果共享員工在上述期限屆滿后重新回到出借方單位繼續工作的,該單位不得拒絕。可見共享用工模式至少肯定了原勞動關系的持續存在。對于與借用方單位成立何種關系,白皮書認為主要分為三種:一是直接派遣型,出借方單位與借用方單位直接達成合作協議,出借方單位直接將待就業員工派遣至借用方單位;二是雙重勞動關系型,由借用方單位與待就業員工簽署短期勞動合同,并直接支付報酬;一種是平臺加盟型,出借方單位的待就業員工通過個人報名的方式與各類用工共享平臺建立勞務關系,或者由出借方單位統一在平臺上為員工報名臨時“轉行”等。

對此,本文認為共享用工應且僅應認定雙重勞動關系一種模式。首先,由通知第五條可知共享用工一定屬于三方法律關系,任何權利義務的安排都必須基于出借方單位、借用方單位和勞動者三方合意而產生。(20)《關于做好共享用工指導和服務的通知》第五條:“勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的,不屬于本通知所指共享用工情形。”那么就排除了勞動者以個人名義參與共享,即其所加盟的平臺只不過是提供信息資源的渠道,而并非實際用工實體,應當穿透平臺關系而關注勞動者為借用方單位提供的勞動服務本身。其次,指引在原企業義務第二條直接指出共享用工絕不同于派遣用工,排除了直接派遣型模式。(21)《北京市共享用工指導和服務指引》第二條:“不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作;不得以共享用工名義違法開展勞務派遣和規避勞務派遣有關規定。”最后,為了方便統一管理,應當由當事人簽署三方協議,確定雙重勞動關系及其權利義務。

(二)明確共享用工的權義分配

1.共享協議和勞動合同

勞動者在被以共享用工形式安排到借用方單位工作前,有權利了解借用方單位的基本情況。作為三方協議當事人,出借方單位將共享員工安排到借用方單位工作前應征求員工意見,并依據借用方單位提供的有關資料依法對勞動合同進行修訂。修訂后的勞動合同應明確新的上班地點、工種和所屬崗位、上下班時間、放假和請假條件、工資標準和支付的時間與方式、食宿安排、勞動環境、借用方單位的員工手冊、可以退回勞動者的條件、工傷賠償分擔方式等。

2.勞動者的安全保障

共享員工和借用方單位的現有員工一樣,借用方單位需保障勞動條件符合消防、環保、安全生產等要求,并提供一切開展工作所需要的防護用品。如果借用方單位未按約定履行保護勞動者權益的義務的,員工可以回出借方單位繼續工作,出借方單位不得拒絕。借用方單位應當提供勞動保護,特別是在疫情期間更要注重對員工的健康保護,應向員工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品,同時為減少職業危害、保障勞動者的生命安全和健康提供物質支持,確保工作場所的安全。

如果共享員工在借用方單位工作期間發生工傷事故的,考慮到共享用工的短期性和維持社保管理賬戶的統一性,可以參照《工傷保險條例》第四十三條第三款規定,由出借方單位繼續為員工繳納保費并負責申請工傷認定,再由工傷保險基金和出借方單位分別承擔員工的工傷保險待遇。但出借方單位與借用方單位可事先約定分攤相關費用。同時,為更周全地保護勞動者的安危,借用方單位也可考慮為共享員工另行購買商業保險,具體是否購買及購買金額大小等亦應以協議方式進行確認。

3.勞動報酬、社保和納稅

目前實踐中對于勞動報酬,主要有兩種支付方式,一種是由借用方單位直接向員工支付,另一種是由借用方單位向出借方單位支付,再由出借方單位向員工支付。對于上述兩種方式下的勞動報酬、社保和納稅問題,本文建議如下:

(1)關于是否需要發放基本生活費的問題。在第一種支付方式下,如果根據共享用工協議約定由借用方單位全額承擔勞動報酬的,則出借方單位無需再向員工支付基本生活費,僅需為其保留勞動關系并繳納社會保險費,且相關費用可以由借用方單位最終負擔。如果借用方單位僅發放崗位和績效津貼,則出借方單位仍需向員工支付基本工資作為最低限度的保障。但無論如何,對于借用方單位,都應當對共享員工實行同工同酬,不得歧視共享員工。

(2)關于納稅申報主體的問題。在第一種支付方式下,由于報酬來源混淆,如果出借方發放的基本工資未超過個稅起征點,因為該部分本就是免稅的,所以可以由借用方單位負責為共享期間的員工申報個人所得稅。在員工回到出借方單位后,再恢復由出借方單位代扣代繳。如果基本工資超過個稅起征點,則按照雙重取得收入的標準,由兩家單位分別代扣代繳。而在第二種支付方式下,由于支付關系和共享前保持一致,所以仍由出借方單位獨自承擔即可。

(3)關于拖欠工資或社保繳納主體不清的問題。無論是何種報酬支付方式,只要用人單位未足額支付或拖欠工資,共享員工均可以請求解除勞動合同。同時,為保證社保繳納主體的一貫性,共享用工協議宜約定員工社保的繳納主體仍為出借方單位,但共享期間的費用最終可以由借用方單位承擔。對于未足額繳社保的,共享員工亦可依據上條規定解除勞動合同,相關征收機構也可責令出借方單位在要求的期限內予以繳納補足。

4.勞動關系的解除

由于共享用工涉及多方主體,故勞動關系解除會涉及到共享員工分別與出借方和借用方兩家單位的解除。共享員工與出借方單位、借用方單位在簽署協議時應明確勞動關系解除的條件和情形,以及解除共享用工協議和勞動合同后的法律后果。對此,本文建議如下:

(1)出借方破產裁員和經濟補償。如果三方采取由出借方單位支付基本生活費、借用方單位支付剩余報酬的模式,因為共享用工本身就是在出借方單位無法開工生產以致人員富余的情況下產生的,所以如果出借方單位長期無營業收入最終瀕臨破產時,出借方單位可以進行經濟性的裁員,且由于共享員工已在借用方單位獲得新工作,所以共享員工即便符合特殊受保護人群范圍(22)《勞動合同法》第四十一條:“裁減人員時,應當優先留用下列人員:(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。內的,應當允許借用方單位不受上述條款的限制,對該類共享員工仍可以優先解除勞動關系。另一方面,共享員工也可以用人單位拖欠工資為由行使即時解除權,主動要求與出借方企業解除勞動合同。但是,不管哪一方提出解除,都會涉及到經濟補償的問題。

對于經濟補償的標準,一般而言應以員工離職前一年收入平均值計算。但在分別支付勞動報酬的情形下會產生經濟補償金計算基數差異的問題,即出借方單位的計算基數可能僅以其支付的基本生活費為準,借用方單位則以共享員工獲得的其余工資作為計算基數。本文建議按照員工所獲得的勞動報酬總額計算經濟補償金,由共享用工協議確定其中一家單位進行支付、兩家單位按約定比例分攤,這樣更有利于保護勞動者。

(2)有因的勞動合同解除。有因性即因共享員工一方的原因,用人單位方面可以辭退的情況。第一,盡管當下很多出借方單位陸續恢復了生產,但共享用工合作期滿后,員工有可能不愿再回到出借方單位工作,卻又不主動提出與出借方單位解除勞動合同。此時,建議在共享用工協議中明確員工的“及時回歸”義務,如果員工堅持不歸,則出借方單位有權依據協議解除勞動合同。員工擅自不回出借方單位或者直接一走了之給出借方單位帶來損害的,應當由該員工賠償。第二,對于不能適應借用方單位工作的以及出現符合共享用工協議中約定可以退回的情形的,借用方單位可以與出借方單位協商,將勞動者回退給出借方單位,且出借方單位不得拒絕。第三,共享用工協議應對出借方單位和借用方單位各自的員工手冊對共享員工的適用問題進行約定。共享員工應該同時遵守兩家單位員工手冊的要求,當其違反借用方單位要求的,視同違反出借方單位的要求,出借方單位有權單方辭退。如果共享員工在借用方單位工作時因嚴重違反借用方單位的要求或者違反保密協議、嚴重失誤等給借用方單位造成損失的,借用方單位可以依據該員工的在崗表現、業績以及過錯,主動退回員工并解除勞動關系。

(3)無因的勞動合同解除。如果借用方單位無合法理由辭退共享員工,將其遣送回出借方單位的,根據共享用工協議,應當對共享員工進行經濟補償,并向出借方單位承擔違約金。此外,如果借用方單位存在損害共享員工基本權益的行為時,出借方單位在追究對方違約責任的同時,也應當及時安排好共享員工的后續工作,保障員工正常上班。

(三)明確監管部門及平臺責任

對于如雨后春筍般涌現出的大量共享用工平臺,要注意明確定位平臺的性質。如果平臺僅為企業之間用工提供信息服務,可以認定為共享用工中介,適合《民法典》合同編關于中介合同的相關規定。如果平臺是單獨為員工與借用方單位提供服務,則分為兩種情形:第一,獨立的勞動者與平臺簽署合同,平臺作為人力資源公司,向借用方單位派遣員工,適用勞務派遣的規定,不屬于共享用工;第二,勞動者已與一家單位具備勞動關系,后自己通過平臺了解到借用方單位的情況實現靈活就業,平臺仍作為中介方提供服務。此時,勞動者應將自己擬參與的共享情況告知在先的用人單位,三方應當及時簽署共享用工協議。

根據通知要求,除商業運營的平臺之外,各級人力資源社會保障部門也應主動搭建共享用工信息對接平臺,第一時間主動將企業的用工需求和勞動者盈余的人數和技能情況上傳系統,免費為相關企業發布供求信息。同時進一步擴大勞動者的技能培訓范圍,對共享員工開展新崗位入職前的各類培訓。對達成共享用工合作的企業和勞動者,主動指導三方合作協議的訂立,確保三方權責清晰可行,防范共享用工風險。