論侵入住宅罪相關問題

[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

侵入住宅罪(《刑法》第130條前段)處罰的是，“無正當理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦”的行為。(1)日本《刑法》第130條規定，“無正當理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經要求退出但仍不從上述場所退出的，處3年以下懲役或者10萬日元以下罰金”；第132條規定，“犯罪未遂的，應當處罰”。——譯者注眾所周知，有關本罪中的“侵入”的含義，存在侵害意思說與侵害平穩說之間的對立。不過，要求本罪存在實質性法益侵害的立場的影響力日益擴大，使得研究狀況更為復雜。而且，對于進入集體住宅公用部位的行為，即便以侵害意思作為問題，究竟應該重視誰的意思或者應該多大程度地重視，也會產生解釋論上的難題。

侵入住宅罪之解釋上的難點在于，應該就何種行為認定成立本罪，對此缺乏理解上的共同點。例如，如后所述，按照判例的理解，偷偷攜帶發煙筒進入音樂會場的行為應構成侵入建筑物罪。那么，偷偷攜帶相機進入禁止拍照的音樂會場的，或者，明明禁止轉賣門票，卻持被轉賣的門票進入會場的，是否也應成立本罪呢？雖然都是違反管理權人之意思的進入行為，但不可否認的是，均在會場入口得到了相關人員的許可。究竟是將所有案件都以侵入建筑物罪來處罰，還是按照某種標準來“畫線”，就屬于非常困難的問題了(關于這一點，與詐騙罪之處罰范圍的限定存在相近之處)。

本文在概述侵入住宅罪之成立要件的基礎上，想就本罪之解釋做些探討。(2)本文采取“侵入住宅罪”這種表述時，既有(區別于侵入宅邸罪、侵入建筑物罪、侵入船艦罪)僅指第130條前端之侵入“他人的住宅”的情形，也有作為有關第130條前段之整體罪名而使用的情形。請參照上下文做相應理解。

二、 本罪之保護法益與侵入的含義

(一) 概述

圍繞侵入住宅罪之保護法益，存在居住權說與平穩說之間的對立，前者認為是居住權人支配、管理住宅內部的權利，后者則主張是住宅內部之事實上的平穩。并且，對于作為本罪之實行行為的“侵入”，完全應該被作為侵犯保護法益的行為來理解，因此，有關保護法益之對立，就與有關“侵入”之含義的理解上的對立直接相關。亦即，按照居住權說，違反住宅權人(管理權人)之意思的進入就屬于“侵入”(侵害意思說)，相反，按照平穩說，則應該根據是否侵害了住宅內的平穩來判斷是否具有“侵入”之該當性(侵害平穩說)。

不過，保護法益論與“侵入”之判斷的關系，并非如此簡單。按照平穩說，作為侵害平穩的重要判斷標準，一般也應考慮是否違反了管理權人的意思，因此，在此限度之內，居住權說與平穩說在判斷標準上就存在大幅度的重合。相反，按照居住權說，如后所述，有力觀點主張，不僅僅是違反管理權人的意思，還要求對住宅內的管理、支配存在實質性的侵害。按照這種觀點，作為對管理、支配之實質性侵害的內容，就有部分納入侵害平穩說之視角的余地。這樣，圍繞對“侵入”的解釋，與居住權說和平穩說之間的對立本身相比，毋寧說，如何理解各種觀點的內涵才是更重要的問題。

(二) 保護法益論

有關本罪之保護法益，如前所述，存在居住權說與平穩說之間的對立。“二戰”前，判例采取的是居住權說，但僅承認作為家長的丈夫具有居住權(“舊居住權說”)。例如，大審院大正7年(1918年)判決認為，“侵入住宅之罪以侵害他人之居住權為本質，因違反居住權人之意思違法地侵入其住所而成立”，在此基礎上，對于趁丈夫不在家之機，某男子出于通奸目的，征得妻子的同意而進入住所的案件，以該情形下不能認定存在作為居住權人之丈夫的推定的承諾為理由，判定成立本罪。(3)參見大判大正7·12·6刑録24輯1506頁。“二戰”后，學界對“舊居住權說”提出了嚴厲的批判：只有家長才有居住權，僅僅保護家長的意思，這種理解并不妥當。這樣一來，就有下級裁判所的判例以侵入住宅罪的保護法益是住宅的事實上的平穩為理由，對于在丈夫不在家期間，出于通奸目的進入住宅的案件，否定成立本罪。(4)例如，尼崎簡判昭和43·2·29下刑集10巻2號211頁。不僅如此，最高裁判所的判例也認為，“侵入住宅罪應保護的法律上的利益，是住宅等的事實上的平穩”，從而開始采取平穩說。(5)參見最決昭和49·5·31集刑192號571頁。此后，對于將建筑物的周邊地塊(庭院)認定為《刑法》第130條之客體(行為對象)的理由，最高裁判所昭和51年(1976年)判決指出，即便是侵入周邊地塊(庭院)，“(本罪之)旨趣無非在于，對建筑物的平穩使用不遭受侵害或者威脅”，(6)參見最判昭和51·3·4刑集30巻2號79頁。因此，對于這種判例態度也完全可以理解為，判決的前提是，就保護法益采取的是平穩說。(7)關于這一點，參見松本光雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和51年度)35頁。

不過，其后，最高裁判所昭和58年(1983年)判決則判定，本罪中的“侵入”，“應該被理解為，是指違反管理權人的意思進入他人看守的建筑物”。(8)參見最判昭和58·4·8刑集37巻3號215頁。由于本判決是對“侵入”的含義作出判斷，而未言及侵入住宅罪的保護法益，(9)想必這是為了避免與前述最高裁判所昭和49年(1974年)的判決(最決昭和49·5·31集刑192號571頁)相抵觸。關于這一點，參見森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)70頁。因此，這樣理解也并非不可能：雖然作為保護法益論立足于平穩說，但作為其判斷標準，則援引了違反管理權人的意思這一標準。然而，“違反管理權人的意思”屬于本罪之處罰基礎，因而難以否定，該判決的判斷更傾向于居住權說。

在現在的刑法學界，仍然可以看到居住權說與平穩說之間的對立。(10)另外，前田雅英教授認為，“‘保護法益是哪一個’這種思考并不妥當”，“應該綜合二者進行判斷”。參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)109頁。現在的居住權說(新居住權說)認為，“舊居住權說”之所以不妥當，就在于該說僅承認家長具有居住權，從而將居住權理解為所有居住者平等享有的利益。(11)參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)130頁；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)78頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)98頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)130頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)142頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)98頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)118頁；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)131頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；川端博「住居侵入罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)108頁以下；等等。并且，近期，在居住權說內部，對于居住權的理解也不盡相同，既有觀點主張，居住權是“決定讓誰、何時可以進入住宅之內的權利”(許諾權說)；(12)參見平野龍一「住居侵入について」『警察研究』57巻7號(1986年)9頁以下；山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)66頁以下；等等。也有觀點將居住權理解為，對住宅等進行空間上的管理或者支配本身(領域說)。(13)盡管論者之間會存在微妙的差別，但以下學者大體上是按照這種方向來理解的，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；嘉門優「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大學法學雑誌』55巻1號(2008年)172頁以下；伊東研祐「住居侵入等罪(刑130條)を巡る法益論と解釈論」『法曹時報』63巻2號(2011年)21頁以下；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)152頁；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9號(2015年)42頁以下；等等。另外，也有有力觀點主張平穩說。(14)參見大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)110頁以下；井田良『講義刑法學·各論』(2016年)145頁；只木誠「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)93頁以下；等等。不過，近期的平穩說傾向于，判斷是否平穩，不僅要看進入行為的樣態，還要包括伴隨于進入行為而對住所等的內部造成利益侵害的可能性(實質的利益說)。例如，行為人出于搶劫目的，從沒有上鎖的大門以平穩的樣態進入住所內，即便是這種情形，住所內發生了遭受搶劫的危險這一事實，就能為侵害了平穩提供根據。(15)并且，也有觀點主張“多元的法益論”：將客體(行為對象)區分為個人的住所與公共建筑物、社會性建筑物(百貨商場等)，在此基礎上，認為前者的保護法益是居住權，后者保護的則是在建筑物內部平穩、順利地開展業務。參見関哲夫『住居侵入罪の研究』(1995年)323頁以下。

(三) “侵入”的含義

1. 基本視角

基于上述保護法益論，下面討論如何判斷本罪之“侵入”的含義。不過，盡管針對保護法益論還存在對立，但仍然應該以下述基本視角作為研究的前提。

第一，侵入住宅罪在侵入行為的階段即達到既遂，至于行為人進入之后實施了何種行為，這不應該被當作是否成立本罪的判斷材料。因此，即便出于搶劫目的的進入行為應構成侵入住宅罪，也不是因為行為人實際實施了搶劫行為而構成侵入住宅罪，而只能理解為，以搶劫為目的的進入本身就屬于本罪的“侵入”。亦即，即使以住宅內部的實質性利益侵害作為問題，最終也只是被用于評價行為人的進入行為的樣態或者目的。

第二，對于基于居住權人之有效承諾的進入，無論是以何種觀點為前提，也不應成立侵入住宅罪。例如，日本職業棒球隊阪神隊(Tigers)的球迷吹著黃色喇叭，高唱著“六甲寒風”進入球場，盡管這種行為能夠被謂為侵害平穩的進入，但如果得到了居住權人的承諾，就顯然不能成立本罪。相反，居住權人沒有意識到熟人抱有搶劫目的，答應該人進入住宅的，由于居住權人沒有認識到行為人的目的，基于錯誤作出了可以進入的承諾，因而，是否屬于“侵入”，就取決于能否認定存在有效的承諾。不管怎樣，只要能認定存在居住權人的有效承諾，就不成立本罪。對于這種理解，也許存在這樣的解釋：就搶劫目的的案件而言，問題不在于是否存在居住權人的有效承諾，搶劫目的的進入無論如何都不能被謂為平穩，因此應成立侵入住宅罪。然而，即便是出于搶劫目的，如果居住權人明知而仍然答應其進入的，(16)例如，居住權人明明知道朋友對與自己住在一起的祖父母存在搶劫的意思，卻仍然邀請朋友進入的，就屬于這種情形。在這種情形下，雖然也存在即便存在部分居住權人的承諾，是否仍應成立本罪的問題，但不管怎么說，不應該從目的的違法性，而應該從承諾的有效性的角度進行研究。理應不成立侵入住宅罪。因此，問題最終還是在于居住權人之承諾的有效性。

這樣，能認定存在居住(17)作為對“侵入”的文義解釋，得到居住者之許可的進入，原本也不應該被謂為“侵入”。權人之有效承諾的場合，進入住宅等行為就不屬于“侵入”。按照居住權說自不必說，就是采取平穩說，也不得不以此結論為前提。因此，在對“侵入”進行解釋時，(1) 何種場合能認定存在居住權人的“有效的承諾”，就屬于最重要的問題。圍繞基于錯誤的承諾、概括性承諾的界限等，還會出現需要進一步探討的問題，下文將專門探討。

針對下一問題，學界會出現觀點的對立：(2) 是否只要是違反居住權人之意思的進入(也就是，非基于有效承諾的進入)，就總是該當于“侵入”，或者也有可能存在根據具體狀況或樣態而應該否定該當于“侵入”的情形？圍繞本罪之保護法益的相關研究，正是在這一點上，具有實際性意義(前者屬于“承諾權說”的立場，后者屬于“領域說”的觀點)。另外，值得注意的是，上述第(1)點與第(2)點這兩個問題，雖然在理論上屬于獨立的問題，但實際上屬于密切關聯的問題。亦即，如果對第(1)點采取廣泛承認承諾之有效性的解釋，那么，對第(2)點就沒有必要進行很大程度的限制解釋；相反，如果以限制理解承諾之有效性要件的立場為前提，在第(2)點的階段，就有必要對“侵入”之該當性進行限制。在最近的研究中，之所以強烈地意識到，有必要在第(2)點的階段進行限制，正是下面這種問題意識之反映：由于判例在第(1)點的階段廣泛承認，存在認定承諾無效的余地，因而僅憑被害人的意思這一視角，無法合理地限定本罪之處罰范圍。

2. 侵害管理權的含義

正如反復強調的那樣，要認定成立侵入住宅罪，應該以進入行為違反了居住權人的意思作為出發點，因而“(新)居住權說”基本上是妥當的。平穩說是通過一并綜合考慮進入的樣態或者目的、住宅內的利益等其他相關情況來判斷居住權人的意思，但是，將本屬于決定性標準的居住權人的意思作為綜合判斷之一個要素，在這一點上并不適當。對于上述第(2)點而言，在侵害居住權之外，是否還存在對平穩的侵害，不應該以此作為問題，而應該以原本在何種范圍之內會發生對居住權的侵害作為問題。

所謂居住權，是居住權人對住所等的內部領域進行支配或者管理的利益。因此，作為本罪之法益侵害的內容，重要的不是違反了被害人的意思這一事實本身，而在于實質性地侵害了對住宅內部的支配或者管理。這一點與盜竊罪是一樣的，在盜竊罪中，為該罪之法益侵害提供根據的，不是被害人的意思本身，而是被害人對財物的占有(以及所有權)遭受了不法侵害這一事實。按照這種理解，學界有觀點主張，限于能夠評價為，對住宅等的客觀上的支配遭受了侵害的場合，也就是，能夠評價為，跨越了為了確保對住宅等的內部進行支配的物理上的或者心理上的障礙的場合，才該當于本罪之“侵入”。(18)參見松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9號(2015年)43頁。對這種理解本身，筆者也不持異議。問題在于，物理上的或者心理上的障礙之存在與否的判斷標準。在違反管理者的意思而斷然進入的場合，原則上來說，行為人難道不存在心理上的障礙嗎？至少就個人的住宅而言，未經居住權人許可而進入住宅內的行為，想必就總是應該作為突破了物理上或者心理上的障礙的行為，而被理解為該當于“侵入”。(19)相反，有觀點認為，對于進入個人住所的行為，也應該以“進入樣態在客觀上的不平穩”為必要。參見嘉門優「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大學法學雑誌』55巻1號(2008年)172頁。即便是其他建筑物，一般來說，如果進入行為屬于在禁止場所或者禁止期間的進入，就屬于跨越了心理上的障礙的行為，也當然該當于“侵入”。

原本來說，何種場合會發生心理上的障礙，這不屬于一種可視性的概念，因而，無法予以明確界定，然而，心理上的障礙之存在與否成為問題的情形，實際上限于，進入諸如百貨商場、火車站那樣，對于進入行為，已經概括性地予以了承諾的情形。對此，有觀點主張，在這種情形下，只要外形、樣態正常，誰都可以進入，因此，心理上的障礙并沒有發揮作用，因而不屬于“侵入”。(20)持這種理解者，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)115頁。這種解釋當然也是完全有可能的。但是，這種場合之所以心理上的障礙沒有發揮作用，是因為對于進入能認定存在管理者的概括的承諾(正因為是概括的承諾，行為人對于進入才沒有感受到心理上的障礙)。因此，對于這一點，即便不特別討論心理上的障礙之存在與否的問題，只要討論概括的承諾的有效性的問題即可。

侵入住宅罪不是針對意思之自由的犯罪，而畢竟是針對住宅等的管理或者支配的犯罪。因此，最近的學說重視的是，是否存在足以評價為“侵入”的法益侵害性，這是一種正確的研究方向。但是，對于對住宅等的管理、支配，既然管理權人原則上能夠自由地處分或者決定，在存在違反管理權人的意思而進入的行為的場合，還是不得不承認存在客觀的法益侵害。毋寧說，應該成為問題的是，是否“違反管理權人的意思”這種評價。不應該認為，只要違反了某種意思，就總是該當于“侵入”，終究還是應該以限于與侵入住宅罪之法益侵害相關重要事實，是否“違反意思”這一點作為問題。在這一點上，東京高等裁判所平成5年(1993年)的判決可以作為參考。(21)參見東京高判平成5·7·7判時1484號140頁。對于被告人深夜侵入小學校園的行為，東京高等裁判所判定，“雖說是管理權人的意思，但不是將其自然意思絕對化，而是應該以是否違反從規范上看能認定具有合理性的意思作為問題”。本文出于同樣的問題意識，在將本罪中的“侵入”解釋為“違反管理權人之意思的進入”的基礎上，通過對“違反意思”這一要件進行合理限定，進而采取限定本罪之成立范圍的解釋。

(四) “違反意思”的含義

1. 基于錯誤的承諾

在管理權人因陷入錯誤而許可行為人進入的場合，什么范圍之內該承諾歸于無效，因而能被評價為“違反意思”的進入，就成為問題。關于這一點，最高裁判所已經作出了相關判決。例如，被告人掩藏搶劫殺人的目的，裝作顧客，進入剛剛關門的舊衣店，由于錯過了下手的時機，于是一旦走出店外，大約四十分鐘之后，又敲門說，“我剛剛來過的，麻煩把門打開”，從而讓被害人打開店門，被告人進入店內。對于這種行為，最高裁判所昭和23年(1948年)判決認為，“存在居住權人之承諾的場合，當然阻卻違法，這一點毋庸置疑，然而，不能說，因為被害人相信偽裝成顧客而來店的犯罪人的要求，允許其進入店內，所以對于其出于搶劫殺人的目的而進入店內也給予了承諾”，進而以此為理由判定成立侵入住宅罪。(22)參見最判昭和23·5·20刑集2巻5號489頁。又如，對于被告人掩藏搶劫意圖進入住宅的行為，最高裁判所大法庭昭和24年(1949年)判決認為，如果被告人向該住宅的家人打招呼“晚上好”，家人回答“請進”，即便存在該事實，但“從真實情況來說，是缺少承諾的，這一點毋庸置疑”，進而以此為理由，判定成立本罪。(23)參見最大判昭和24·7·22刑集3巻8號1363頁。這些判例的態度被認為是，對于所有可以被謂為，如果被害人知道真實情況就不會同意的情形，最高裁判所都是以同意應歸于無效為理由而判定成立本罪。(24)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)101頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁；等等。

與上述判例態度相反，學界有力觀點立足于“法益關系的錯誤說”主張，如果行為人對“讓誰進入”存在認識，即便對除此之外的其他事情陷入了錯誤，仍然應認定為有效的承諾。(25)參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁；佐伯仁志「住居侵入罪」『法學教室』362號(2010年)103頁；等等。按照這種觀點，即便對于進入的目的陷入了錯誤，只要對“那個人”的進入作出了承諾，該承諾就是有效的，應否定成立侵入住宅罪。作為一般論來說，這種觀點本身并沒有什么不妥，但問題在于，“讓誰進入”這種意思內容的特定。例如，邀請朋友進入，但該朋友事實上抱有搶劫或者敲詐的目的，就這種情形而言，由于對“讓該朋友進入”這一事實不存在錯誤，因而承諾應該被認為是有效的。又如，被告人掩藏搶劫意圖，謊稱是快遞員而進入室內的，能認定對“那個人”的進入作出了承諾嗎？在這種情形下，即便被害人通過門禁系統確認了行為人的長相與外觀，但被害人并非是以該人的長相與外觀作為判斷標準而同意其進入的。正是因為對方是快遞員這一職業屬性，被害人才同意其進入。這樣，在以對方具備一定的屬性作為同意其進入的前提的場合，對于那些針對行為人之屬性存在錯誤的情形，還是應該理解為，承諾無效，應成立本罪。(26)持同樣旨趣者，參見和田俊憲「住居侵入罪」『法學教室』287號(2004年)60頁以下(限于對同一性、屬性存在錯誤的情形，才認定成立本罪)。另外，如果將這種理解往前推進的話，(未必是很恰當的例子)例如，行為人并非快遞員卻穿著快遞公司的制服，謊稱送快遞而進入室內的，應成立本罪；相反，真正的快遞員掩藏搶劫目的進入的，其結論卻是，承諾有效，不成立本罪。當然，這種情形也可能存在這樣的理解：不管是否是“快遞員”，應根據是否是“為了送快遞而進入的人”來判斷屬性的同一性，然而，如果主觀上把握屬性到如此程度的話，就與重視進入的目的本身的觀點沒有什么不同。有關對行為人之同一性與屬性的判斷的區別，詳細分析，參見佐伯仁志「被害者の錯誤について」『神戸法學年報』1號(1985年)97頁以下。那么，按照這種理解，對于前述最高裁判所昭和23年的判例，根據究竟是將“那個人”特定為“剛才作為顧客已經來過的人”，還是“為了購買舊衣服已經來過的人”，結論就會不同(以具體案情為前提，本文認為，應該作為前者來把握，否定成立侵入住宅罪)；對于前述最高裁判所昭和24年的判例，盡管案件事實未必清楚，如果家人以為，“這么晚過來，應該是家里誰的熟人吧”，于是回答“請進”的，按照本文的立場，這種承諾也是無效的，應成立本罪。

2. 概括性承諾的界限

出于違法的目的進入一般允許進入的場所的，是否成立侵入建筑物罪呢？對于下述行為，既往的判例判定成立侵入建筑物罪：出于毀壞世博會展品的目的，將工具(活動扳鉗)藏在大衣口袋里進入展覽館的行為；(27)參見大阪地判昭和46·1·30刑月3巻1號59頁。出于通過投擲發煙筒等以妨害國家體育運動會開幕式的目的，裝作是普通的觀眾，持入場券進入開幕式會場的行為。(28)參見仙臺高判平成6·3·31判時1513號175頁。并且，近年的最高裁判所的判例對下述行為也判定成立本罪。行為人掩藏偷拍銀行自動存取款機(ATM)客戶的銀行卡密碼等信息的目的，攜帶裝有偷拍用的攝像機與信號接收機、圖像接收機的紙袋，進入雖沒有銀行職員值班，但正在正常營業，安放有ATM機的銀行營業網點，將裝有信號接收機等設備的紙袋放在ATM機前面，長時間持續占據該處，對于這種行為，最高裁判所平成19年(2007年)決定認為，“那種進入顯然是違反屬于該場所之管理權人的銀行支店長之意思的行為，因此，即便那種進入在外觀上與普通利用自動存取款機的顧客并沒有什么特別的不同，仍應該成立侵入建筑物罪”。(29)參見最決平成19·7·2刑集61巻5號379頁。最高裁判所的本決定明確了下述兩點，具有重要意義：(1) 在判斷是否“違反管理權人的意思”之際，也重視被告人進入的目的；(2) 即便是不能認定進入行為的外觀、樣態存在異常性的場合(因而，在進入之際，幾乎不可能拒絕這種進入行為的場合)，也有可能該當于“侵入”。(30)關于這一點，參見山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成19年度)225頁。

不過，如果將這種觀點繼續深入下去，那么，在出于某種違法目的進入建筑物的場合，就難免要成立侵入建筑物罪。(31)指出這一點者，參見佐伯仁志「住居侵入罪」『法學教室』362號(2010年)104頁。例如，對于出于偷竊的目的進入超市的行為、出于“無錢飲食”的目的進入餐廳的行為，理論上也要認定成立侵入建筑物罪，之所以實際上并沒有被處以侵入建筑物罪，不過是因為，對于行為人進入當時就具有偷竊、“無錢飲食”的目的難以舉證。(32)對于“無錢飲食”，如果案件事實是，被告人雖然認識到自己帶的錢完全不夠，卻仍然進入餐廳，那么，也許能認定被告人具有“無錢飲食”的目的(對偷竊而言，如果被告人攜帶了用于偷竊的特殊工具，想必也是如此)。對于此類案件，也有觀點主張，存在以侵入建筑物罪予以處罰的余地，參見只木誠「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)101頁。作為對于判例態度的理解，也許這種認識是最忠實于判例的。(理論上)雖說是在進入行為的階段肯定成立侵入建筑物罪，但實際上進入之后，幾乎都在建筑物內部實施了違法行為，因此，也許并沒有對實際的處罰范圍完全不加限制。然而，在本文看來，侵入建筑物罪的成立范圍在理論上完全不受制約，仍然是不適當的。

學界的有力觀點認為，限于有可能從外觀上判明違法目的的情形，才能認定成立本罪。在這種觀點看來：(1) 與承諾權人站在建筑物入口，個別判斷是否允許進入的情形相比，不應該特別保護只是對進入作出概括性承諾的情形；(2) 即便是站在建筑物的門口，如果違法目的在外觀上并不明顯，也理應會被允許進入。基于這種理解，該觀點主張，僅限于可以稱之為，如果管理權人當場確認進入行為的外觀，想必不會允許進入的情形，才能以概括的承諾歸于無效為理由，認定成立本罪。(33)參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)102頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁；佐伯仁志「住居侵入罪」『法學教室』362號(2010年)104頁；宮川基「建造物侵入罪と包括的承諾」『東北學院大學法學』74號(2013年)34頁以下；等等。筆者也一致認為這種觀點是適當的。(34)參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)93頁[橋爪隆]。不過，前述最高裁判所平成19年決定對于進入行為的外觀與普通顧客并無不同的情形也認定成立本罪，顯然沒有采取這種觀點。而且，完全有可能采取下面這種理解：即便行為人想在建筑物內部“搞點事情”，只要從外觀上無法判明其目的，就不能認定成立本罪，從保護對建筑物的管理或者支配的角度來看，這種做法就存在保護不夠的問題。正是出于這種問題意識，盡管尚屬于試論，本文仍然想探討，難道沒有從其他視角進行限定的可能嗎？

原本來說，雖說能認定針對進入給予了概括性的承諾，但管理權人也不是無條件地承諾進入，而是限于滿足一定條件的情形，才對進入給予概括性的承諾。例如，進入車站內部的，就以持有有效的乘車券、入場券等作為進入的條件。并且，只要滿足了該條件，就不成立侵入建筑物罪，至于那些沒有滿足條件的進入行為，就存在以超出概括性的承諾的范圍為理由，認定成立本罪的余地。不過，也不應該是只要違反某種條件，承諾就總是被評價為無效，還是應該這樣理解：僅限于能夠被評價為，存在對于管理權人支配、管理建筑物之重要條件的違反的場合，概括性承諾才歸于無效，成立侵入建筑物罪。重視進入行為之外觀的學說會認為，只有“是否允許具有一定外觀者進入”才屬于重要的條件。不過，也有這樣理解的余地：對建筑物的管理、支配而言，所謂重要條件應該不限于此。基于這種問題意識，應該由下面這一點來劃定本罪的處罰范圍：對于管理權人試圖排除具有一定屬性或者目的者的意思(也就是，條件的設定)而言，在與本罪之保護法益的關系上，能否認定具有重要意義。基于這種前提，就有從下面的視角來判斷違反條件之重要性的余地：行為人在建筑物內的目的行為，(1) 只是危害建筑物內部的財產性利益或者妨害業務開展的程度；(2) 會給建筑物之管理、支配本身造成重要障礙。給內部人員的生命、身體帶來重大危險的行為，或者損壞建筑物本身妨害對建筑物的利用的行為等，就屬于第(2)種類型的行為。例如，以損壞建筑物，向建筑物放火，或者對內部人員的生命、身體施以重大加害等為目的的進入行為，就屬于此。(35)本文的這種理解，與圍繞盜竊罪中的“竊取”、詐騙罪中的“成為交付之判斷基礎的重要事項”之判斷的研究，無疑是基于同樣的問題意識。有關這種理解，參見橋爪隆「詐欺罪の実質的限界について」『法學教室』435號〔2016年〕108頁以下。中文版，參見[日]橋爪隆：《論詐騙罪的實質性界限》，王昭武譯，載《法治現代化研究》2020年第2期。不過，對于上述第(1)種類型與第(2)種類型，能否作出明確的區分，仍有質疑的余地。(36)從進入的樣態是否平穩的視角，提出同樣的標準者，參見井田良『講義刑法學·各論』(2016年)150頁。另外，有觀點認為，進入建筑物內部之后，與管理權人的對策(制止等)無關，如果具有實施犯罪的目的，也有可能以不屬于事后的退出要求能夠有效發揮作用的狀況為理由，認定成立本罪。參見鈴木左斗志「住居侵入等罪(刑法130條)」の検討」『慶應法學』35號(2016年)189頁以下。按照這種理解，對于本文的舉例，想必能認定成立本罪。關于這種理論結構的可能性，此后還將作進一步的思考。

三、 有關本罪之客體的相關問題

(一) 概述

本罪客體是“他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦”。對于宅邸、建筑物或者船艦，以“他人看守的”為要件，對于“住宅”，則只要是“他人的住宅”即可，不要求是“他人看守的”。盡管取決于對看守這一要件的理解，不過，也可以這樣理解：對于供人日常生活經常使用的“住宅”，由于通常會有人看守，因而沒有必要特意以“他人看守的”為要件。(37)關于這一點，參見齊藤彰子「刑法130條の『看守』について」『名古屋大學法政論集』250號(2013年)294頁以下；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9號(2015年)47頁。

這里想就住宅與宅邸之間的區別進行確認。所謂宅邸，一般是指諸如空關著的家、關著的別墅等，屬于居住用的建筑物，但屬于住宅之外的建筑物。例如，用于租賃的公寓剛建好，還沒有人入住的，整個公寓就屬于“宅邸”；有人居住之后，有人居住的房間各自成為“住宅”，包括空房間在內，其他部分仍屬于“宅邸”。這樣，隨著入住者的增加，正在供人居住的房間也隨之成為“住宅”，能被稱為“宅邸”的部分也就逐漸減少。(38)關于這一點，參見山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁。

按照這種印象，樸素的理解是，即便所有房間都轉化為“住宅”，租賃用公寓等公共住宅的通道、樓梯等公用部位，仍然屬于“宅邸”。關于這一點，對于被告人進入公務員宿舍的公用部位的行為，最高裁判所平成20年(2008年)判決判定，“各個樓棟從一樓進出口至各個房間的正門前面的部分，是屬于居住用建筑物的宿舍的各個樓棟的一部分，由宿舍管理人進行管理，因此，作為居住用建筑物的一部分，相當于《刑法》第130條之所謂‘他人看守的宅邸’”。(39)參見最判平成20·4·11刑集62巻5號1217頁。不過，對于進入分開出售的公寓的公用部位的行為，此后的最高裁判所平成21年(2009年)判決判定，“成立《刑法》第130條前段之罪”，但對于行為客體究竟是住宅還是宅邸，則沒有作出具體的判斷。(40)參見最判平成21·11·30刑集63巻9號1765頁。就公開出售的公寓而言，在整個銷售完成之后，住戶的管理權也會及于公用部位，因而包括公用部位在內，也有可能被理解為“住宅”的一部分。由于也完全可以這樣來理解，因而，對于這一點并未成為案件爭議點的本案，最高裁判所平成21年(2009年)判決就特意回避了對這一點作出具體的判斷。(41)關于這一點，參見西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁注1。認為分開出售的公寓的公用部位屬于“住宅”的觀點，參見上嶌一高「判批」『刑事法ジャーナル』23號(2010年)73頁。

(二) “他人看守的”的含義

對于宅邸、建筑物或者船艦，以滿足“他人看守的”這一要件為必要。一般認為，要滿足“看守的”要件，諸如上鎖或者派人管理那樣，需要為管理、支配客體進行人力上或者物質上的配置。關于該要件的含義，對于被告人等在私營鐵路的車站內，向上下車的乘客派送廣告，并且不答應車站管理人員的退出要求的案件，最高裁判所昭和59年(1984年)判決認定，(42)參見最判昭和59·12·18刑集38巻12號3026頁。(1) 車站站長“行使了限制或者禁止出入該車站的權限”，已經張貼了禁止出于特定目的進入車站的告示牌；(2) “設置在該站南出入口一樓的車站區域與相鄰的公路的分界附近的卷簾門，在該站業務結束之后會被關閉”，在此基礎上判定，“即便在該站的營業時間段，上述樓梯周邊向一般公眾開放，事實上一般人也可以自由進出，但不能因此說，不在該站站長的看守之內”。(43)針對本判決的理解，參見高橋省吾「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和59年度)548頁以下。

例如，便利店一天二十四小時都營業，誰都可以進入，工作人員也沒有總是監督誰在出入。但是，便利店當然應該作為“他人看守的建筑物”，被評價為侵入建筑物罪的客體(例如，對于攜刀侵入的搶劫犯，也許不可能存在否定成立侵入住宅罪這種觀點)。亦即，即便沒有采取嚴格限制進入的措施，但只要存在“在發生不法侵入的場合，馬上就可以應對的態勢”即可。(44)關于這種理解，參見齊藤彰子「刑法130條の『看守』について」『名古屋大學法政論集』250號(2013年)295頁以下。相反，有觀點認為，限于既能認定管理支配的事實也能認定管理支配的意思的場合，才滿足“看守”的要件，參見関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)92頁。就上述最高裁判所昭和59年(1984年)判決而言，車站工作人員能夠根據需要行使管理權，而且，也能夠通過卷簾門控制車站內部，因而這些情況都可以為“看守”這一性質奠定基礎。

(三) 周邊地塊

《刑法》第130條的客體，不僅僅是建筑物本身，還包括附屬于建筑物的土地(庭院等周邊地塊)。對于被告人侵入某國立大學附屬研究院的周邊用鐵柵欄等臨時圍住的土地的案件，最高裁判所昭和51年(1976年)判決判定，“《刑法》第130條之所謂‘他人看守的建筑物’，不單指建筑物，還包括建筑物之周邊地塊在內，如果侵入作為該建筑物之附屬地塊，通過設置門欄等限制與外邊的往來，禁止外來人員隨意進出的場所，應成立侵入建筑物罪”。(45)參見最判昭和51·3·4刑集30巻2號79頁。如前所述[二(二)保護法益論]，最高裁判所昭和51年(1976年)判決是從平穩說的立場，為周邊地塊也包括在建筑物之內這一結論提供根據，(46)指出這一點者，參見松宮孝明「校庭への立ち入りと建造物侵入罪」『立命館法學』239號(1995年)167頁。但從居住權說的立場，也完全有可能推導出周邊地塊需要保護這一結論。亦即，與建筑物一起整體性地供人使用，并且，通過設置門欄等限制與外部的往來，對于這種地塊，由于管理權及于整體，很有必要排除不法侵入，因此，能夠理解為，周邊地塊與建筑物結為一體，成為居住權的保護對象。(47)關于這一點，參見齊藤彰子「刑法130條により保護される行為客體」『名古屋大學法政論集』251號(2013年)57頁以下。作為對“建筑物”這一用語的解釋，將周邊地塊包括在內一起解釋為“建筑物”，作為擴張解釋也應該是允許的。

這樣，既然將周邊地塊也理解為居住權的保護對象，不僅是建筑物，對于住宅、宅邸，也應該將周邊地塊包括在保護對象之內。(48)對于出于偷窺被害人住宅內部情況的目的而侵入被害人之后院的行為，最高裁判所昭和57年(1982年)判決判定被告人成立侵入住宅罪(參見最判昭和57·3·16刑集36巻3號260頁)，那么，最高裁判所就應該是將后院評價為住宅的周邊地塊。如前所述，最高裁判所平成20年(2008年)判決將公務員宿舍的樓梯、通道等評價為“宅邸”，不僅如此，該判決還明確指出，“各個樓棟的用地之內，除了被建造為建筑物的部分之外……作為‘他人看守的宅邸’的周邊地塊，屬于侵入宅邸罪的客體”。亦即，集體住宅中宅邸(公用部分)與住宅混在一起的場合，與屬于宅邸的公用部分作為一個整體而使用的用地等，作為宅邸的周邊地塊，屬于侵入宅邸罪的客體。另外，本判決并非作出了住宅的周邊地塊全部屬于宅邸這種判斷。終究不過是顯示，集體住宅的公用部分被作為獨立的客體評價為“宅邸”，其周邊地塊也與宅邸作為一個整體受到保護。因此，對于住宅，也完全有可能想到(與住宅作為一個整體受到保護的)周邊地塊。(49)關于這一點，參見山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁。另外，有觀點主張，限于被評價為宅邸之一部分的場合，建筑物的周邊地塊才被包括在《刑法》第130條的保護對象之內，參見関哲夫『続·住居侵入罪の研究』(2001年)173頁。例如，集體住宅的住宅部分(居住房間)固有的附屬地塊(例如，一樓住宅的專用庭院)，就應該作為住宅的周邊地塊受到保護。

另外，對于被告人試圖偷窺警署院子而爬上警署用地之內的圍墻(高約2.4米)的行為，最高裁判所平成21年(2009年)決定判定，“本案圍墻在將本案警署辦公樓及其用地從其他區域明確界定出來的同時，還發揮著排除外部干擾的作用，完全是供本案警署辦公樓之用的建造物，作為構成《刑法》第130條之所謂‘建筑物’之一部分的東西，屬于侵入建筑物罪的客體”。(50)參見最決平成21·7·13刑集63巻6號590頁。本決定在將圍墻本身評價為建筑物之一部分的基礎上，判定成立侵入建筑物罪(既遂)。如果不認為圍墻屬于建筑物之一部分，則只有進入圍墻之內的用地(周邊地塊)的階段，本罪才達到既遂，那么，對于原本就沒有進入圍墻之內的意思的被告人，就連未遂犯也不能認定成立。(51)關于這一點，參見上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)212頁。學界也有觀點主張，圍墻不過是具有劃定周邊地塊的功能，因而只有進入圍墻內的用地，才能認定成立本罪，(52)參見齊藤彰子「刑法130條の行為客體(『住居』，『邸宅』，『建造物』)に関する特殊問題」『名古屋大學法政論集』252號(2013年)76頁以下；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁。不過，圍墻與用地作為一個整體，發揮著防止非法進入建筑物的屏障作用，因此，同樣作為建筑物之一部分予以保護，也是存在充分的理由的。(53)另外，想必本決定是基于下述判斷：本決定是將圍墻作為“‘建筑物’的一部分”來看待，沒有明確圍墻是否屬于周邊地塊，但原本來說，周邊地塊也是作為“建筑物”的一部分而受到保護的，因此，沒有必要對圍墻是否包含在周邊地塊之內作出明確判斷。參見上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)218頁以下。

四、 進入集體住宅的公用部位

(一) 管理權人的意思/居住者的意思

近期，對于進入集體住宅公用部位的行為，學界尚存在爭議，最后想就此做些探討。如前所述，本罪中的“侵入”，被認為是違反管理權人之意思的進入，因此，以誰的意思為標準來判斷“侵入”之該當性，就屬于重要的問題。

關于該問題，對于被告人進入自衛隊的宿舍用地內，穿過宿舍的通道、樓梯等，向各個房間的大門上的信箱散發政治性傳單的行為，上述最高裁判所平成20年(2008年)判決認為，本案宿舍的公用部位及其用地屬于宿舍管理人的管理下的“他人看守的宅邸”，在此理解的基礎上，該判決以被告人的進入“屬于違反管理權人(宿舍管理人)之意思的行為……這是顯而易見的”為理由，判定成立侵入宅邸罪。(54)參見最判平成20·4·11刑集62巻5號1217頁。并且，對于出于向分開出售的公寓的各個住戶的大門郵箱散發傳單等的目的，打開位于公寓一樓大廳深處的大門，進入走廊等公用部位的行為，上述最高裁判所平成21年(2009年)判決認為，由于“本案公寓之管理工會公約規定……由本案管理工會的理事會負責該工會之業務，有關為了散發廣告、傳單、商品介紹單等而進入的行為，限于將葛飾區的公報投入集體郵箱的行為，該理事會雖然表示了同意，但對于其他投遞，則作出了包括投遞至集體郵箱在內的禁止規定”，因此，“本案進入行為顯然違反了本案管理工會的意思，也能認定被告人對此存在認識”，進而判定成立《刑法》第130條前段之罪。(55)參見最判平成21·11·30刑集63巻9號1765頁。

上述兩個判決的共同點在于，在對集體住宅的公用部位的管理權人予以特定的基礎上，以該管理權人的意思為標準判斷“侵入”之該當性。亦即，最高裁判所平成20年(2008年)判決基于公用部位屬于“宅邸”而非“住宅”之一部分這種理解，以違反了作為“宅邸”之宿舍管理者[即自衛隊、(舊)防衛廳]的意思為理由，肯定行為人的行為具有“侵入”之該當性。(56)關于這一點，參見山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)253頁。而且，最高裁判所平成21年(2009年)判決沒有對公用部位究竟是宅邸還是住宅作出判斷，但不管怎么樣，由于分開出售的公寓的公用部位的管理被委托給了管理工會，因此，不是以個別的住戶，而是以管理工會的意思為標準，探討是否成立本罪。(57)關于這一點，參見西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁。

對于這種理解，批評意見指出，即便集體住宅的公用部位不是住宅之一部分，但公用部位是為了用于使用住宅，因此，離開住戶的意思或者利益，就不可能判斷公用部位應該是何種使用狀態。(58)持這種理解者，參見曽根威彥「ポスティングと住居侵入罪適用の合憲性」『法曹時報』65巻5號(2013年)13頁；関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)210頁。按照這種理解，住戶對于公用部位也具有一定的居住權，其結果就是，對于散發傳單的行為，只要有一戶住戶表示同意，出于散發傳單的目的的進入行為，就不能被評價為“違反意思”，不能成立本罪。(59)持這種理解者，參見松宮孝明「ポスティングと住居侵入罪」『立命館法學』297號(2004年)12頁；安達光治「住居·建造物侵入罪における住居権者の意思侵害の意義」『立命館法學』300=301號(2005年)706頁以下；等等。

的確，就集體住宅的公用部位而言，既然其具有為了住戶的利益而存在的一面，對于應該如何使用公用部位，就不僅僅是公用部位之管理權人的意思，還有必要考慮住戶(居住權人)的意思或者利益。(60)關于這一點，參見佐伯仁志「住居侵入罪」『法學教室』362號(2010年)103頁。然而，公用部位終究是服從于管理權人的管理，因而，第一性地還是應該優先考慮管理權人的意思。實際上，集體住宅的居住者是在對公用部位的使用條件作出承諾的基礎上入住(簽訂租賃合同等的場合)，或者將對公用部位的管理委托給管理工會(分開出售的公寓的情形)，因此，在對公用部位的使用設置了一定規則的場合，居住者原則上就應予以遵守。在此限度內，居住者的利益服從于一定的限制。例如，管理工會考慮居住者的意思之后的結果是，設置了禁止某種特定屬性的人進入公用部位的規則，但如果有極少數人對此表示反對，最終就無法拒絕這些人的進入，這顯然也是不合理的。(61)指出這一點者，參見十河太朗「判批」『刑事法ジャーナル』14號(2009年)90頁。盡管尚需進一步的探討，本文認為，如果遵守管理權人制定的規則，部分居住者的重要利益會明顯受到侵害，限于這種特殊情形，還是應該優先考慮個別居住者的意思，有否定“侵入”之該當性的余地。(62)與此相關，有觀點強調居住者接受信息這種自律權的重要性，參見安達光治「集合住宅共用部分における法益主體とその権限について」『立命館法學』345=346號(2012年)47頁以下。不過，對于在集體住宅的公用部位接受傳單、廣告等的行為，能否承認其具有作為自律權的無限制的價值，這還是一個問題。

(二) 正當理由的存在與否

盡管某行為屬于違反管理權人之意思的進入，該當于“侵入”，但如果對于進入能認定存在“正當的理由”，就可以阻卻違法性，不成立本罪。在上述兩個判例中，散發傳單的行為是作為表達活動之一環來實施的，是否存在“正當的理由”就更成為問題。對該問題的探討，是以處罰某種行為是否具有合憲性這一形式而展開的。

鑒于本文的寫作性質，這里避免對憲法問題展開討論，僅作簡單探討。例如，上述最高裁判所平成20年(2008年)判決判定，雖然是以表達自由的重要性為前提，但表達自由也應該服從于為了公共福利之必要且合理的限制，因而，“即便是將思想表現于外部的手段，應該說，也不允許該手段不當地侵害他人權利”，并且，在本案中，追問的不是對表達本身的處罰而是對表達手段(為了散發傳單侵入宅邸)的處罰是否具有合憲性，即便為了行使表達的自由，違反管理權人的意思進入本案公用部位的行為，“不得不說，不僅侵害了管理權人的管理權，還侵害了在此從事個人生活的私生活的平穩”，因此，對本案行為的處罰不違反《憲法》第21條第1款。作為對《刑法》第130條前段的解釋，散發傳單的目的就應該不屬于“正當的理由”。作為刑法學的視角，值得關注的是，作為本案行為的侵害性，不僅是對管理權的侵害，該判決還強調了對居住者等的“私生活的平穩”的侵害。