新行政處罰法對補充性立法的創設及其實施

楊登峰

一、 問題的提出

新《中華人民共和國行政處罰法》第11條第3款規定：“法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。”第12條第3款規定：“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。”這是我國立法中第一次出現這種表述。

與上述表述形成對照的是，該法第13條第2款規定：“尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。”第14條第2款規定：“尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。”與此相似的還有行政許可法和行政強制法的相關規定。《中華人民共和國行政許可法》第14條規定：“尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。”第15條規定：“尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。”行政強制法第10條規定，尚未制定法律的，行政法規可以設定除限制公民人身自由，凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定查封場所、設施或者財物以及扣押財物的行政強制措施。

除此之外，立法法也有類似的規定。例如，立法法第73條第2款規定，除法律保留的事項之外，“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規”。第82條第5款規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”

以上三類立法條款都是在上位法有所不為的情形下，賦權下位法的先行而為，但表述有微妙差別。從時序上看，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款是本次修法時新增的，第13條第2款和第14條第2款則是1996年初次立法時就已規定了的，本次修法時僅有文字和內容上的略微調整。(1)可資對照的是，1996年《中華人民共和國行政處罰法》第12條第2款規定：“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。”第13條第2款規定：“尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。”行政許可法第14條和第15條以及行政強制法第10條則是2003年和2011年制定這兩部法律時的初始規定，均形成于2021年行政處罰法修訂之前。立法法第73條第2款是2000年制定該法時的初始規定，第82條第5款則是2015年立法法修改時新增的條款，但也早于2021年行政處罰法的修訂。在這樣的情況下，厘清行政處罰法第11條第3款和第12條第3款與其他兩類相似條款之間的關聯，對于準確解釋與適用這兩個條款具有重要意義。為此我們需要追問，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款的規定，是在既有立法形態上的推陳出新，還是既有立法形態的舊瓶陳酒？如果是推陳出新的話，這種新的立法形態需要遵循哪些基本規范，如何有序運作？這些都是本文試圖加以探討的。

二、 補充立法作為立法形態的獨立性

為說明行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所規定的立法形態的意義，這里先討論立法法第73條第2款、第82條第5款與行政處罰法第13條第2款、第14條第2款所規定的立法形態的屬性，然后通過比較來揭示和說明它們之間的關系。

(一) 立法法有關條款確立的地方先行性立法

我國的立法形態可以分為實施性立法、自主性立法和先行性立法。可以肯定，立法法第73條第2款和第82條第5款所規定的立法形態，屬于先行性立法(先行立法)。

先行性立法，或曰先行立法，已經是學界比較認同和廣泛使用的法學概念，(2)參見李林：《關于立法權限劃分的理論與實踐》，載《法學研究》1998年第5期；李店標：《論地方先行立法權》，載《南華大學學報》(社會科學版)2009年第4期；劉華：《管理創新、“法律綠燈”與地方先行立法》，載《東方法學》2014年第2期；潘曉濱：《中國地方應對氣候變化先行立法研究》，載《法學雜志》2017年第3期；楊登峰：《行政程序地方先行立法的主體、模式與規范》，載《政治與法律》2020年第3期。系指上位法尚未就其立法權限內的事項加以規定的情形下，下位法作出先行規定的立法形態。(3)地方先行立法是省、自治區、直轄市和較大的市在國家立法保留事項之外，尚未制定法律或者行政法規的領域內，根據本地方的具體情況和實際需要，制定地方性法規的活動。參見前引②，李店標文。先行立法具有以下特點。

第一，地方性。從立法主體看，先行性立法只是地方立法主體(地方性法規和地方政府規章)享有的立法權，其他立法主體(行政法規和部門規章)不享有這一立法權限。具體而言，立法法規定先行性立法的條款只有第73條第2款和第82條第5款，前者針對地方性法規，后者針對地方政府規章。職是之故，先行性立法準確來說應被稱為“地方先行性立法”。立法法第9條規定的全國人大及其常委會給國務院的授權立法，雖然也有先行性立法的特征，但它以授權決定為依據，不是一種普遍性的立法權，學界一般稱其為授權立法。

第二，代位性。從立法權限看，先行性立法主體行使的其實是上位立法主體享有的立法事項權，而非下位法本來享有的立法事項權。換言之，它是在上位立法主體未及時行使其立法權的情形下，下位立法主體替代上位立法主體從事的立法活動。具體而言，地方性法規先行立法所行使的是法律和行政法規的中央立法權限，但限于立法法第8條所規定的法律保留事項之外的其他事項；地方政府規章先行立法所行使的是地方性法規的立法權限。

第三，創制性。從創新程度看，先行性立法屬于創制性立法。創制性立法屬于一個大概念，但凡第一次創設新的法律制度或者創設新的權利(力)義務關系的立法都屬于創制性立法。先行性立法是在上位立法主體未及時行使立法權的情形下，下位立法主體代替上位立法主體先行制定新的法律制度或者創設新的權利(力)義務關系的活動，必然會給調整對象增設新的權利(力)義務，形成新的法律制度。

第四，補充性。從立法功能看，先行性立法旨在填補法律空白。先行性立法是以上位主體未及時行使其立法權為條件的。由于上位立法主體未及時行使其立法權，致使本該由法律調整的領域法律沒有調整，應當于法有據的事情于法無據，從而形成法律調整的領域漏洞，影響行政與社會管理，從而為地方先行性立法留下空間。如果上位立法主體已經立法，地方立法主體便只能在上位法規定的行為、種類和幅度內制定實施性立法，無先行立法的余地。

第五，試驗性。從立法效應看，先行性立法會為上位立法積累經驗、創造條件，促進上位法的制定。當然，這并不是說先行性立法在主觀上必然具有明確的試驗目的，但在客觀結果上，地方先行性立法勢必會為上位立法開疆破土、投石問路，發揮先行先試作用。(4)有學者認為，地方先行性立法具有創新性、從屬性、試驗性、效率性等特征。參見前引②，李店標文。筆者以為，除了本文正文列舉的幾個特征之外，法定性也是先行性立法的一個特征。也就是說，從權力來源看，先行性立法源于立法法的一般性規定或授權。按照我國現行法規定，先行性立法其實也可以分為授權的先行性立法和法定的先行性立法兩類。授權的先行性立法，即先行立法權是基于全國人大及其常委會的特別授權取得的，國務院的授權立法和經濟特區地方人大的授權立法就屬于此類立法。法定的先行性立法，即先行立法權是基于立法法的一般性規定取得的，立法法第73條第2款和第82條第5款的規定就屬于這種立法。由于學界將授權的先行性立法通常稱為授權立法，先行性立法在筆者看來可專指法定的先行性立法。法定性隨之也成為先行性立法毋庸贅言的基本特征。

以上特征表明，立法法第73條第2款和第82條第5款所規定的先行性立法，是我國立法中的一種獨立形態。至于它與行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所規定的立法形態之間的關系，則要待闡明行政處罰法第13條第2款和第14條第2款所規定的立法形態之后，一并加以分析。

(二) 行政處罰法有關條款確立的自主性立法

單從表述方式來看，行政處罰法第13條第2款和第14條第2款與立法法第73條第2款和第82條第5款有很大相似性，均可簡要表述為：“尚未制定上位法的，下位法可以先行規定……”那么，這兩款所規定的立法形態，是否也屬于先行性立法？

要說明上述問題，必須對我國的自主性立法加以討論。所謂自主性立法，即立法主體在憲法、組織法和立法法賦予的立法權限內，依法創制法律規范的行為。與先行性立法一樣，自主性立法也是立法法規定的基本立法形態之一，且立法法對不同法律形式的自主立法事項權作了基本規定。如立法法第65條第2款第2項規定，行政法規可以就“憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項”作出規定；第73條第1款第2項規定，地方性法規可以就“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”作出規定；第80條第2款第2項規定，地方政府規章可以就“屬于本行政區域的具體行政管理事項”作出規定。比之于先行性立法，自主性立法主要有以下基本特征。

第一，共享性。從立法主體看，自主性立法不僅是地方立法主體享有的立法權限，而且是中央立法主體享有的立法權限。其實，全國人大及其常委會制定的法律也屬于自主性立法。只不過，學界講自主性立法時，是與下位立法主體制定的實施性立法(也稱執行性立法)相對應的，而全國人大及其常委會不會制定的實施性法律，從而將其排除在自主性立法的范圍之外。

第二，本位性。從立法權限看，自主性立法主體行使的是自己本有的立法權，而不是替代上位立法主體行使原本屬于上位立法主體的立法權。具體而言，行政法規規定的事項屬于“憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項”，地方性法規規定的事項“屬于地方性事務”，部門規章規定的事項“屬于本行政區域的具體行政管理事項”。(5)參見立法法第65條第2款第2項、第73條第1款第2項、第82條第2款第2項。本位性不等于獨占性。在我國現行立法體制下，下位法的本位立法權并不是獨占的，不能排除上位立法主體就該事項進行立法。

第三，創制性。從創新程度看，自主性立法同樣具有創制性。這是自主性立法相對于實施性立法的根本差異。由于我國不同位階立法權的劃分“上有封頂、下無封底”，上位法對于下位法的立法事項享有共同立法權，立法事項對法的創制性并不具有絕對性。如果上位法已經就下位法的立法事項作出規定，則下位法只能根據其規定作出實施性規定。因此，自主立法的創制性并不全然取決于其立法事項，而是取決于立法時序，即取決于特定法律規范是否屬于第一次被創制出來。

在以上三點特征中，第一和第二是與先行性立法不同的，第三是與先行性立法大致相同的。除此之外，自主性立法還不具有先行性立法的補充性和試驗性特征。立法的補充性應指一個立法行為對另外一個立法行為的拾遺補闕功能。自主性立法因其創制性，自然能彌補相關立法的空白，但因其本位性，不宜承認其補充性。否則，就意味著所有的創制性立法都具有補充性，這就失去了討論的意義。立法的試驗性應指一個立法(往往是先行立法)對于另一個立法(往往是本位立法)的試錯功能，或者指一種立法形式(如試行法、暫行法)對于另一種立法形式(如正式立法)的試錯功能，自主性立法行使的是自己的立法權，除非制定的是暫時性或者試行性立法，否則便不具有試驗性。(6)關于暫行法和試行法的論述，參見楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期。

明確自主性立法的基本特征之后，比對行政處罰法第13條第2款和第14條第2款所規定的立法形態，就可將其定性為自主性立法，而非先行性立法。這兩個條款使用了“尚未制定上位法的，規章可以設定……”的表述方式，雖然也具備創制性、補充性，甚至還可能具有試驗性，但它不具備地方性、代位性，尤其是代位性。不論是部門規章還是地方政府規章，在行政處罰權的設定上，能且只能設定警告、通報批評和一定數額罰款的行政處罰。它們不能在尚未制定上位法的情形下先行設定沒收違法所得、沒收非法財物、暫扣許可證件、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業、吊銷許可證件等為行政法規和地方性法規可設定的行政處罰。

(三) 行政處罰法有關條款創設的補充性立法

明確了行政處罰法第13條第2款和第14條第2款的規定與立法法第73條第2款和第82條第5款的規定的性質及其關系，再進一步觀察行政處罰法第11條第3款和第12條第3款的規定，我們就可以發現，這兩款規定雖然與前述先行性立法和自主性立法的表述相近，但“貌合”而“神離”。換言之，它們既不屬于先行性立法，也不屬于自主性立法，而應當屬于一種獨立的、新的立法形態，即補充性立法。

補充性立法，并非本文首創的概念。程慶棟博士在《地方補充性立法與行政處罰設定權的配置》一文中，首開對行政處罰法第11條第3款和第12條第3款之立法意義的討論，并將這兩個條款所涉及的立法形態命名為“地方補充性立法”。(7)程慶棟：《地方補充性立法與行政處罰設定權的配置》，載《政治與法律》2021年第5期。但程慶棟博士所講的地方補充性立法，并不單指行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所創設的立法形態。補充性立法這一概念比較貼切地反映了這兩個條款所創設的立法形態的主要特點，為保持學術話語的延續性，本文也將這兩個條款所創設的立法形態稱為補充性立法。

從行政處罰法的文義來看，補充性立法的補充性在于，上位法已經就違法行為作出規定，但沒有對該違法行為應當承擔的行政法律責任(即行政處罰)作出規定，此時，下位法為維護和落實上位法的規定，可以對該違法行為之行政法律責任(即行政處罰)予以補充性規定。所謂上位法已對違法性行為作出規定，并不是說，上位法規定了違法行為的樣態，而是說，上位法已給公民、法人和其他組織設定了某種法律義務，但對公民、法人和其他組織不履行該義務的法律后果沒有設定，致使該義務缺乏法律保障。例如，《中華人民共和國建筑法》第10條規定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作。”但針對在建的建筑工程因故中止施工，建設單位又沒有自中止施工之日起一個月內向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作的情況，建筑法沒有規定相應法律后果，行政法律責任處于空缺狀態度。這時，如果下位法就此設定了行政處罰，就屬于補充性立法，即行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所指的立法形態。由此可見，補充性立法作為一種立法形態，具有特殊性，其特征可概括為“五個半”。

第一，半共享性。從立法主體看，補充性立法既是行政法規享有的立法權，也是地方性法規的立法權，從而形成央地立法共享的格局，但中央之部門規章和地方之地方政府規章并不享有補充立法的權力。因此，補充性立法的立法主體不及自主性立法的立法主體廣泛，不如先行性立法那樣具有地方性，而是行政法規和地方性法規享有的特權。

第二，半代位性。從立法權限看，補充性立法是上位法就其立法權限內的事項僅設定了法律義務，沒有對不履行法律義務的行為設定法律后果——行政處罰，下位法在補充設定法律后果——行政處罰時，實際上是替上位法設定，行使的是上位法的立法事權，只不過這種代位行使立法權的程度不及先行性立法。

第三，半創制性。從創新程度看，補充性立法是對上位立法“半拉子工程”的續造。一個完整的法律規范由事實構成要件、義務構成要件和責任構成要件三部分組成，依次回答了在什么情況下，當事人承擔什么義務，以及當事人不履行該法律義務時，要承擔什么責任等問題。補充性立法是在上位法創制了義務條款之后，對于責任條款的接續創制。

第四，半補充性。從立法功能看，補充性立法的目的非常明確，即補充上位法的漏洞。不過，與先行性立法、自主性立法的補充不同，它只補充了法律規則的責任要件。如果沿用程慶棟博士的獨立性補充立法與關聯性補充立法的分類，或者沿用德國學者拉倫茨的規制漏洞與規范漏洞的分類，則先行性立法與自主性立法對上位法的補充就屬于獨立性補充立法或者規制漏洞填補，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所指的補充性立法，就屬于關聯性補充立法或者規范漏洞填補。(8)程慶棟博士認為，“依照地方補充性立法與中央立法關系的不同，可將補充性立法區分為獨立型補充立法和關聯型補充立法。獨立型補充立法是指地方立法所要規定的內容在上位法中不存在法律規范與之對應，地方立法所要規定的內容是全新的、獨立的。關聯型補充立法是指地方立法所要規定的內容在上位法中存在法律規范與之對應，地方立法所要規定的內容依附于上位法規范，只是對上位法規范不完整的部分加以補充。二者的共同之處在于填補上位法的漏洞，區別之處在于填補的漏洞類型不同。獨立型補充立法填補的是‘規整漏洞’，即依據根本的規整意向，應予規整的問題欠缺適當的規則；關聯型補充立法填補的是‘規范漏洞’，即雖然存在著法律規范，但規范本身不圓滿”。前引⑦，程慶棟文。關于規制漏洞與規范漏洞填補的論述，參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第250-251頁。

第五，半試驗性。從立法效應看，補充性立法在客觀上也必然能夠為上位法的完善積累經驗、創造條件，但由于其半創制性、半補充性，其試驗性也應打一些折扣。

上述五個特點說明，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所創設的立法形態，既不同于先行立法，也不同于自主立法，應當視為一種獨立的立法形態。

客觀地講，在2021年行政處罰法修訂之前，補充性立法已在立法實踐中廣泛存在。例如，《中華人民共和國消防法》(2008)第18條第2款規定：“住宅區的物業服務企業應當對管理區域內的共用消防設施進行維護管理，提供消防安全防范服務。”但消防法并未設定物業服務企業未“對管理區域內的共用消防設施進行維護管理，提供消防安全防范服務”的法律后果。(9)參見金黎鋼、張丹丹：《論實施性地方法規創制空間及其保障》，載《江淮論壇》2015年第2期。為此，《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》(2010)第60條規定，物業服務企業對公共消防設施、器材未進行管理、維護、保養，或對破壞公共消防設施、器材的行為未及時制止和報告的，由公安機關消防機構責令改正，處五千元以上二萬元以下罰款；情節嚴重的，處二萬元以上五萬元以下罰款。再如，《中華人民共和國計量法》(2018)第14條規定：“任何單位和個人不得違反規定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具。”但計量法未對違反第14條規定的違法行為設置相應罰則。國務院制定的《計量法實施細則》(2018)則在第41條規定，違反《中華人民共和國計量法》第14條規定，“制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具的，責令其停止制造、銷售和進口，沒收計量器具和全部違法所得，可并處相當其違法所得10%至50%的罰款”，從而補充了相應的行政處罰。(10)參見楊偉東：《行政處罰設定制度：變化、理解與控制重點轉換》，載《廣東社會科學》2021年第4期。

由此可見，行政處罰法對補充性立法的創設，是對我國立法實踐經驗的總結，是對成熟立法經驗的法律化，應當將其作為一種新的立法形態加以肯認。

三、 補充性立法之“補充性”再厘定

上文通過對三組法律條款的比較分析，基本確立了補充性立法的獨立立法形態地位，同時也對補充性立法的補充性作了一些說明，從而將補充性立法的補充性與先行性立法、自主性立法的補充性區別開來。但是，有人認為，具有補充功能的不限于先行性立法、自主性立法和補充性立法，實施性立法(也稱執行性立法)也具有補充功能，甚至包括對法律責任的補充。(11)主張實施性立法也具有補充功能的文獻，參見前引⑨，金黎鋼、張丹丹文；高紹林、武志：《實施性地方立法芻議》，載《天津人大》2013年第12期。關于實施性立法的研究成果，參見沈關成：《對地方立法權的再認識》，載《中國法學》1996年第1期；葛群：《后體系時代地方實施性立法的定位》，載《理論觀察》2014年第4期；曹瀚予：《創制性立法的判定標準及方法探討——兼論地方立法的分類》，載《學術交流》2020年第4期。所以本節還有必要對此問題進行分析。

(一) 關于實施性立法之補充功能的看法

主張實施性立法亦具有補充功能的學者，將其補充路徑分為兩類：一是增加上位法未規定的內容。例如，義務教育法規定“學校應當保證學生的課外活動時間，組織開展文化娛樂等課外活動”，但對如何保證學生的課外活動語焉不詳。對此，《天津市實施〈中華人民共和國義務教育法〉辦法》第41條補充規定，禁止學校違反規定增減課程門類、課時或者提高課程難度，以及按照考試成績對學生排名。二是針對法律頒布后出現的新問題、新情況增加相關規定，以增強法的社會適應性。例如，《中華人民共和國農民專業合作社法》頒布后，為落實中央推進承包經營權流轉改革，一些地方立法補充規定了土地股份合作、承包經營權抵押貸款、承包經營權預期收益作價出資等制度。這些制度旨在執行，但實際上彌補了制度的空白與不足。(12)參見前引，高紹林、武志文。

有些學者則在研究實施性立法的創制性過程中，揭示了實施性立法的補充功能。他們認為實施性立法也具有創制性，其創制性可分為創制權力條款、創制義務條款、創制責任條款等。而實施性立法之所以要創制，原因在于“地方治理的重大而迫切需求”和“法律、行政法規無法及時回應前沿問題和地域特殊需求”。因而，實施性立法的創制性，其實也有助于彌補上位法的疏漏或不足。例如，他們認為，“中央立法客觀上需要均衡各地發展不平衡的實際，其法律規范只能設定具有全國統一規范可行性的事項，在體現原則性和概括性的同時，難以反映全國各地不同的需求，而地方性法規則更了解本地實際情況，通過創制性條款能夠實現因地制宜，有效彌補中央立法在地區發展不平衡問題上的不足”。(13)前引⑨，金黎鋼、張丹丹文。

針對這些情形，不論其觀點正確與否，我們都不能被實施性立法的“實施性”外觀所蒙蔽，將其簡單地理解為只是對上位法的細化，而是需對實施性立法的補充性加以討論和說明，從而進一步認識補充性立法的補充性，為補充性立法的實踐提供理論支撐。

(二) 實施性立法之補充功能的作用形態

實施性立法，是指在上位法已經對相關事項作出規定的情形下，下位法為執行上位法的規定，在上位法規定的行為、種類、幅度范圍內，進一步作細化規定。(14)參見胡昌寶：《對實施性立法的幾點思考》，載《人民政壇》2002年第12期；林琳：《對實施性地方立法重復上位法現狀的原因分析和改善設想》，載《人大研究》2011年第1期。我國立法法、行政處罰法、行政許可法對此均有規定。立法法第65條第2款規定，國務院為執行法律的規定，可以制定行政法規。第73條第1款第1項規定，省級與設區的市的人大及其常委會，為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的，可以制定地方性法規。第82條第2款第1項規定，省級與設區的市級人民政府，為執行法律、行政法規、地方性法規的規定，可以制定規章。《中華人民共和國行政處罰法》第12條第2款規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”第14條規定：“地方政府規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。”《中華人民共和國行政許可法》第16條規定：“行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。”因此，實施性應是包括行政法規在內的所有下位法的首要功能。

實施性立法的實施性首先體現在對上位法規定的細化上。但究竟何為細化、如何細化，卻是一個說不清道不明的問題。可以肯定的是，細化不只是對上位法之事實構成要件和后果構成要件的簡單類型化、網格化、層級化，不只是以立法形式針對上位法制定的裁量基準。可以說，一切為了實施上位法而規定措施的過程都屬于“細化”的范疇。繼續以前文所舉立法例來說明。《中華人民共和國消防法》(2008)第18條第2款規定：“住宅區的物業服務企業應當對管理區域內的共用消防設施進行維護管理，提供消防安全防范服務。”但是，物業服務企業究竟該如何“對管理區域內的共用消防設施進行維護管理”，該法語焉不詳。為此，《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》(2010)第16條詳細規定了物業服務企業在服務區域內應履行的消防安全責任。(15)《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》(2010)第16條規定，物業服務企業在服務區域內應當履行下列消防安全責任：“(一)保障公共疏散通道、安全出口、消防車通道暢通；(二)負責管理、維護、保養公共消防設施和器材，確保公共消防設施和器材完好、有效；(三)制定滅火和應急疏散預案，定期組織有關人員參加消防安全培訓和進行消防演練；(四)根據需要建立志愿消防隊，配備必要的消防器材，開展日常的火災防范和撲救工作；(五)對妨礙公共疏散通道、安全出口、消防車通道暢通以及破壞公共消防設施、器材的行為，及時制止；制止無效的，及時報告當地公安派出所。未實行物業管理的居民住宅區，居民委員會應當組織業主或者物業使用人進行消防安全自我管理。”可以看出，這一實施性規定不完全具有裁量基準性。

從我國實施性立法的立法實踐看，實施性立法在實施上位法時的確存在補充上位法的可能性，從而具有補充性。不過，既然為實施性立法，其補充功能就不能如前述學者所講的那么廣泛。筆者以為，實施性立法的補充功能的發揮，應與我國最高人民法院的司法解釋具有相似性，主要針對的是上位法的事實構成要件，而非法律后果要件，即它是對上位法律規范之事實構成要件漏洞的填補，而非義務要件與責任要件漏洞的填補。如果下位法增加或者減輕上位法規定的法律后果，除非依據行政處罰法關于減輕處罰或者加重處罰的規定對該規范法律后果之減輕或者加重情節的細化，否則就已經超出實施性立法應有的補充功能范圍。此時，它就不再是實施性立法，而蛻變為實質上的創制性立法。

具體而言，實施性立法針對上位法事實構成要件進行補充的形態有三種類型。

一是上位法之事實構成要件沒有列舉或包含該規范本應包容的所有事實或者情形，致使規范之適用難以實現該規范設定的目的，或者使規范之適用違反平等原則的“相同事物，同等對待”要求。例如，《中華人民共和國義務教育法》(2006)第2條第3款規定：“實施義務教育，不收學費、雜費。”但這里沒有規定義務教育階段教材收費與否的問題。為此，《北京市實施〈中華人民共和國義務教育法〉辦法》(2008)第2條規定：“對接受義務教育的學生不收學費、雜費，逐步實行免費提供教科書制度。”這就在義務教育法第2條第3款規定的之外，增加了“逐步試行免收課本費”的規定，有助于更好地推動實現立法目的。

二是上位法針對某事物設定了法律規范，但沒有考慮該事物可能存在的例外形態，下位法為更好地實現上位法的立法目的，對該事物之可能存在的例外形態作出補充規定。例如，消防法(2008)第18條第2款規定由物業服務企業在服務區域內承擔消防安全義務，但該規定未考慮到有些小區沒有物業服務企業，從而使無物業服務企業小區的相應消防安全義務無處著落。為此，《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》(2010)第16條第2款規定：“未實行物業管理的居民住宅區，居民委員會應當組織業主或者物業使用人進行消防安全自我管理。”

三是上位法之事實構成要件之文義包含了不該包含的事實，本將應排除的情形沒有排除，致使規范的適用違背了立法目的，或者使規范之適用違反平等原則之“不同事物區別對待”之要求。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》(2012)第57條規定：“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，處二百元以上五百元以下罰款。”本條旨在確保流動人口的治安秩序，將某些盡管未登記但不會威脅到治安秩序的行為納入調整范圍，便不妥當，如出租方與承租方都是年邁不識字的老者，他們的登記方式只能是記憶；出租房與承租方是近親屬，礙于情面，只是核實了身份證而沒有登記。(16)參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規則》，載《法學研究》2012年第6期。在此情形下，下位法可以針對性地作出變通性或排除性規定。

總而言之，實施性立法雖然具有補充性，但其補充應立足于、局限于對上位法規范的實施，主要是基于立法目的對于上位法規范之事實構成要件的拾遺補闕。

(三) 補充性立法與實施性立法之補充性的區別

將上述實施性立法的補充性與補充性立法的補充性相比，可看出以下兩點區別。

首先，行政處罰法第11條第2款與第12條第2款所規定的補充性立法所補充的是法律責任，即行政處罰；而實施性立法的補充功能針對的是上位法的事實構成要件。

其次，行政處罰法新增的補充性立法所補充的法律責任是上位法律規范的真空、缺失，即上位法完全沒有規定相關法律責任，無從解釋和推導；實施性立法對上位法事實構成要件的補充則可以從上位法的事實構成要件中推導或者解讀出來。

正是由于以上兩點差異，實施性立法的補充是實施性的，屬于法律適用的范疇；而行政處罰法新增的補充性立法則是創制性的，屬于法律制定的范疇。

四、 補充性立法的范圍、權限與原則

明確補充性立法在立法體制中的獨立地位及其補充性特征之后，還應討論補充性立法如何立的問題，即補充性立法應遵循的基本規范。下面從補充性立法的應用范圍、補充性立法的設定權限、補充性立法的特殊原則三個方面展開討論。

(一) 補充性立法的應用范圍

補充性立法是2021年行政處罰法修訂時新增加的規定。1996年行政處罰法和此前行政許可法、行政強制法均無這類規定。在部門行政法中規定行政行為的設定權，是1996年行政處罰法的創舉，開啟我國立法之先河。之后，這一立法模式被行政許可法和行政強制法所效仿，從而形成了在一般行政法中規定行政行為設定權的慣例。現在的問題是，當我們承認補充性立法是不同于執行性立法、自主性立法、先行性立法的獨立形態時，將來修訂行政許可法和行政強制法時，是否也會或者應當增設有關行政許可與行政強制的補充性立法條款，從而使補充性立法不僅成為行政處罰的立法形態，也成為行政許可、行政強制甚至更多行政行為立法時可采用的立法形態？

前文已經敘明，補充性立法是在上位法已經給公民、法人和其他組織設定了法律義務，該公民、法人和其他組織不履行該法律義務時，下位法對其應承擔的法律責任的補充規定。因此，補充性立法是以上位法設定法律義務為基礎的，下位法只在上位法未對違反該法律義務的行為設定責任條款時替代上位法補充法律責任條款。這就決定了補充性立法僅僅是對法律規范之責任漏洞的補充，而非對法律規制漏洞的補充。法律規制漏洞意味著一個完整的法律規則缺少，即“從立法者的評價計劃來看，在某個法律缺少必要的規則”。(17)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第366頁。參見前引⑧，拉倫茨書，第251頁。

關于法律規范的邏輯結構所包括的要素，學界主要有兩種不同看法。一是三要素說。該說認為，法律規范的邏輯結構由假定、處理(或指示)和后果三個部分組成。其中，假定是把規范同生活狀況聯系起來的部分，是法律規范中規定該規范的適用條件或情況的部分。它規定在出現什么條件或發生什么情況時，才能適用該規范。處理(或指示)是假定條件或情況發生或成就時人們應遵循的行為范式，指明人們可以如何行為、應該如何行為、禁止如何行為。換言之，它規定了人們的權利和義務。后果則規定遵守或違反處理(或指示)時可能或應當獲得的鼓勵或接受的處罰。(18)參見盧云主編：《法學基礎理論》，中國政法大學出版社1999年版，第290-291頁；孫國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年版，第355-356頁。二是兩要素說。它把法律規范的結構分為行為模式和法律后果兩部分。行為模式是指人們在一定情況下的行為式樣或標準，相當于“三要素說”中的假定和處理。法律后果是指人們的行為符合或不符合行為模式時所應得到的法律褒貶，包括肯定性后果和否定性后果。(19)參見徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社1999年版，第221頁。可以看出，無論是遵從“三要素說”還是選擇“兩要素說”，法律義務要件都是法律規范構成的樞紐。缺少了法律義務要件，就不成其為法律規范；不成其為法律規范，也就無所謂法律規范漏洞及其補充。此時，缺少的不是法律義務要件，而是整個法律規則；存在的是法律規制漏洞，而非法律規范漏洞。

行政許可、行政強制抑或是其他行政行為與行政處罰不同。行政處罰，從行政主體的角度看，是一種行政行為；但從行政相對人看，則是一種行政責任。當法律設定行政處罰時，從行政主體角度看，是賦予其行政處罰權；從行政相對人看，則是對其違反行政法律秩序行為的法律制裁。因此，站在行政相對人的立場上，行政處罰屬于“三要素說”和“兩要素說”中的法律后果要件。行政許可、行政強制措施或其他行政行為則不然。不論是站在行政主體的角度還是站在行政相對人的角度，它們或者屬于“三要素說”的“處理(或指示)”要件，或者屬于“兩要素說”的“行為模式”要件，均屬于給公民、法人和其他組織設定權利義務，而不是給其設定法律責任或將其界定為違反義務時承擔的法律后果。

如此一來，如果上位法對于該設定行政許可、行政強制等行政行為而沒有設定的，其實就意味著沒有設定基本的權利義務，沒有完成基本的規則創制任務。此時，下位法替代上位法補充設定權利義務，就不再是行政處罰法第11條第3款和第12條第3款意義上的補充性立法，而是屬于法律規制漏洞的填補。由此可見，行政處罰法所創設的補充性立法僅適用于行政處罰，在行政許可法和行政強制法等立法中不具有普遍的可推廣性。

(二) 補充性立法的設定權限

由于補充性立法是替代上位主體立法，彌補其立法疏漏。那么，行政法規和地方性法規補充設定行政處罰時享有的立法權是否與被補充的法律相同？具體而言，行政法規在進行補充性立法時，享有的行政處罰設定權是否與法律相同，從而可以設定行政拘留類行政處罰？地方性法規在進行補充性立法時，享有的行政處罰設定權是否與法律、行政法規相同，從而可以設定行政拘留、吊銷營業執照類行政處罰？

這里可以比照的是地方先行性立法的立法權。如前所述，地方先行性立法與補充性立法具有很大的相似性，它同樣具有代位性、補充性，即是下位立法主體替代上位立法主體立法，行使的是上位立法主體的事權，通過地方先行性立法，彌補了上位法的疏漏、空缺。只不過，從法律漏洞填補的角度看，地方先行性立法是對法律規制漏洞的填補，而非法律規范漏洞的填補。需要注意的是，立法法在規定地方先行立法權限時僅著眼于事權，即對法律保留事項之外的國家事項，法律、行政法規尚未規定的，地方性法規可根據地方具體情況和實際需要先行規定；對地方性事務，地方性法規尚未規定的，地方政府規章可根據行政管理需要先行規定。但沒有涉及行政處罰、行政許可、行政強制等行為的設定權。如此一來，當地方性法規先行立法時，可否設定法律、行政法規可以設定的行政拘留、吊銷營業執照等行政行為，地方政府規章先行立法時，可否設定地方性法規可以設定的行政行為，就成為問題。

從事理上來講，立法事權應當與行為設定權相匹配，而不是互不相干、各行其是。但事理邏輯與現實邏輯往往并不合拍。立法法關于地方先行性立法權的配置所考量的因素與行政處罰法、行政許可法、行政強制法關于行為設定權的配置所考量的因素并不完全相同。行政處罰法、行政許可法、行政強制法之所以規定行政處罰、行政許可以及行政強制的設定權，主要目的在于遏制行政管理實踐中的處罰、許可、強制亂象。而控制行政處罰、行政許可和行政強制的設定權則是源頭治理之舉。因此，行政處罰法、行政許可法、行政強制法對于行政處罰、行政許可以及行政強制的設定權，控制得非常嚴格。盡管立法法賦予地方立法先行立法權，但行政處罰法、行政許可法、行政強制法并沒有賦予地方立法主體對三種行政行為的先行性立法權。正如前文所述，盡管行政處罰法第13條第2款和第14條第2款、行政許可法第14條與第15條、行政強制法第10條均采用了“上位制定上位法的，下位法可以設定……”的表述方式，貌似屬于先行性立法，但實際上是對自主性立法的規定。因此，從現行法的文義來看，不難得出：上位法沒有規定的，下位法不能替代上位法設定唯有上位法可以設定的行政行為。

地方先行性立法是對上位之法律規制漏洞的補充，享有的立法裁量權應該更大。相應地，補充性立法是對上位法之法律規范漏洞的補充，享有的立法裁量權應該更小。如果地方先行性立法不能替代上位法設定唯有上位法可以設定的行政處罰，補充性立法也不能替代上位法設定唯有上位法可以設定的行政處罰。具體而言，行政法規補充設定行政處罰時，依然不能設定行政拘留類行政處罰；地方性法規補充設定行政處罰時，已然不能補充設定行政拘留、吊銷行政執照類的行政處罰。

(三) 補充性立法的特殊原則

補充性立法是在上位法已經對違法行為作出規定的情形下，補充設定法律責任即行政處罰的立法活動。補充性立法行為不僅要受到一般立法原則的制約(對此毋庸贅述)，更要受一些特殊原則的制約。

首先，補充性立法必須以上位法存在法律規范漏洞為前提，且該法律規范漏洞不是指法律規范的事實構成要件存在漏洞，而是指法律責任要件存在漏洞。認定法律規范的法律責任要件是否存在漏洞，并不以法律規范缺乏法律責任要件為唯一標準。上位法為當事人設定了義務，當事人不履行該法律義務、違背相關法律規定的，未必全部要承擔法律責任。在無須承擔法律責任的情況下，法律沒有對不履行法律義務、違背有關法律規定的行為設定行政處罰，則意味著在法律評價上，不應對該行為予以行政處罰。此時，法律責任的空白就不屬于法律漏洞，或者可視為“假漏洞”，下位法就不能對該“法律漏洞”進行補充，補充了就等于違背了上位法的立法意旨，從而與上位法相抵觸。例如，《中華人民共和國大氣污染防治法》(2000)第33條第1款規定：“在用機動車不符合制造當時的在用機動車污染物排放標準的，不得上路行駛。”但對違反這一規定的，該法未設定相應的行政處罰。實踐中，某市制定的《某市大氣污染防治條例》擬就此補充設定相應的行政處罰，并向全國人大常委會咨詢。但全國人大常委會法工委答復認為，2000年修訂大氣污染防治法時，曾對在用機動車污染物排放不符合標準是否要給予罰款等行政處罰問題做過專門研究，“考慮到引起機動車排放超標的情況比較復雜，并非都是因為車主的違法、過錯行為所致，不宜規定對車主給予罰款等行政處罰”。(20)前引⑦，程慶棟文。喬曉陽曾就此說：“法律中只做禁止性規定往往是有考慮的，如違法原因較為復雜、行政處罰實踐中難以執行、社會效果不一定好等，對此要進一步區分情況研究。如果隨著時間推移，地方同志在實踐中發現情況發生變化，需要增加的，可以提出修改法律的建議。”喬曉陽：《如何把握〈行政處罰法〉有關規定與地方立法權限的關系——在第二十三次全國地方立法工作座談會上的講話》，載《地方立法研究》2017年第6期。這就表明，大氣污染防治法沒有設定行政處罰并不意味著存在法律漏洞，下位法對此補充立法反而違背了上位法的意旨，與上位法的精神、原則相抵觸。

其次，補充性立法必須以上位法規定的“違法行為”為依托。前文已經敘明，這里的“違法行為”不是指上位法的明確規定或表述，而是基于上位法規定的法律義務的推論，即當上位法規定了法律義務，但對法律義務的違反沒有設定法律責任條款時，即可推定上位法規定了“違法行為”。例如，《中華人民共和國種子法》(2015)第19條規定：“通過國家級審定的農作物品種和林木良種由國務院農業、林業主管部門公告，可以在全國適宜的生態區域推廣。通過省級審定的農作物品種和林木良種由省、自治區、直轄市人民政府農業、林業主管部門公告，可以在本行政區域內適宜的生態區域推廣；其他省、自治區、直轄市屬于同一適宜生態區的地域引種農作物品種、林木良種的，引種者應當將引種的品種和區域報所在省、自治區、直轄市人民政府農業、林業主管部門備案。”但是該法并沒有規定，其他省、自治區、直轄市屬于同一適宜生態區的地域引種農作物品種、林木良種的，引種者沒有將引種的品種和區域報所在省級政府農業、林業主管部門備案的，該怎么處理。這就等于規定了“違法行為”，為下位法補充設定行政處罰預留了空間。對此，《吉林省農作物種子條例》(2018)第62條補充規定，不履行備案義務的，“責令改正，并處二千元以上二萬元以下罰款”。

最后，擬補充規定的行政處罰應當與違法行為相當。換言之，補充設定行政處罰應當遵循過罰相當原則。過罰相當原則要求，對于違法行為的行政處罰應當與違法行為的情節、危害性相一致。對于過罰相當原則，2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第5條第2款明確規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”由此可見，這一原則既是實施行政處罰的原則，更是設定行政處罰的原則。過罰相當原則雖然提出了“過”與“罰”應當“相當”的基本要求，但這一原則沒有提供判斷“過”與“罰”達到“相當”的標準。在補充性立法實踐中，可借鑒平等原則和比例原則來具體化。平等原則要求，對同樣的違法行為應給予同樣的行政處罰；對不同的違法行為應給予不同的行政處罰。比例原則要求，設定的行政處罰應當達到懲戒作用，以儆效尤；在可達到懲戒作用的眾多處罰方式中，選擇對違法行為人權益損害最小的方式；行政處罰給違法行為人造成的損害應小于所維護的公共利益或者至少應當相當。(21)參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關系之辨》，載《交大法學》2017年第4期。

綜上所述，根據行政處罰法第11條第3款和第12條第3款規定補充設定行政處罰時，應以法律責任漏洞的存在為前提，以違法行為的存在為依托，在遵循平等原則和比例原則的基礎上貫徹過罰相當原則。如此方能保證行政處罰領域補充性立法的良性運行。

五、 結 語

全國人大常委會2018年立法工作計劃強調，要“加強地方立法能力建設，發揮地方立法在法治建設中的實施性、補充性、探索性作用”。長期以來，我國地方立法比較關注實施性功能，忽視或者不夠重視補充性功能，致使下位法對于上位法的補充性功能沒有全面發揮、充分發揮。其主要原因在于，地方性法規乃至行政法規的補充性立法功能缺乏明確的法律依據。2021年修訂后的行政處罰法增加規定了行政處罰的補充性立法形態，對于地方立法的補充性作用的發揮，將會起到重大的促進和推動作用。但任何制度從產生到落實都有一個艱難的磨合過程，要真正將新行政處罰法創設的補充性立法規定落到實處、發揮實效，不僅要對這一制度形成正確的認識，對規范制度進行精準解釋，還要形成良好的實施機制。本文對補充性立法獨立地位的界定，對補充性立法之“補充性”的厘清，對補充性立法的應用范圍、立法權限以及特殊原則等問題進行的討論，旨在促進這一制度的有效實施，但提出的看法未必正確，誠請各位方家批評指正。