論行政處罰的手段及其法治邏輯

胡建淼

我國行政處罰法在2021年的修訂，為規范行政處罰的設定和實施，整治行政處罰實踐中的亂象創造了新的契機、提供了法律依據。行政處罰實踐中的亂象主要表現為：一是隨意擴張“其他行政處罰”類別中的處罰手段；二是大量發明“變相行政處罰”手段以代替“真正行政處罰”，試圖規避行政處罰法的約束。鑒于這些亂象都落腳在行政處罰的“手段”上，本文擬以“行政處罰手段”為研究的出發點和歸宿，通過對行政處罰制度中的處罰手段的比較法考察，分析我國行政處罰手段的增減，剖析行政處罰手段設定和實施中的亂象，尋求行政處罰手段背后的法治邏輯，為完善和優化我國的行政處罰制度提出對策建議。

一、 行政處罰手段的比較法觀察和思考

行政處罰手段是行政處罰制度的核心內容。它是指具有行政處罰權的機關對違法當事人進行行政裁制的行為形式，如警告、罰款、沒收、吊銷許可證、行政拘留等。按手段的功能對行政處罰進行分類，其結果便構成行政處罰的種類，如申誡罰、行為罰、財產罰、財產罰、資格罰和人身罰等等。在處罰法定原則的支配下，行政處罰的手段必須依法設定。但是從比較法來看，不同國家或地區法律制度所設定的處罰手段差異較大，種類不一。申言之，域外國家或地區，不論是否制定專門的“行政處罰法”，也不論以什么樣的法律形式規制行政處罰，行政處罰制度一定存在。因為針對違反行政法義務的行為，除了必須給予刑事處罰者外，一定存在夠不上刑事處罰而需要給予行政制裁的情形。特定國家或地區的行政處罰制度，又是該國家或地區“行政處罰”概念及理論定位的外部反映。不同國家或地區對“行政處罰”概念的界定有寬有窄，有的將其定義為廣義的行政罰(德文為Verwaltungsstrafe)，有的將其限定為狹義的秩序罰(德文為Ordnungsstrafe)，英語世界則大多將其表述為Administrative Sanction或Administrative Penalty。這些定義差異會直接影響行政處罰手段的取舍。

奧地利是最早形成行政處罰制度的國家。早在1925年，奧地利就開創了行政法規法典化的先例，制定了《行政罰法》。(1)Verwaltungsstrafgesetz-VStG。該法自1925年制定后，經多次修訂，最近一次修訂為1964年。根據該國現行《行政罰法》，奧地利行政處罰的手段和種類由主罰和從罰構成，另有一種補充罰。主罰包括自由罰、金錢罰和警告。自由罰包括拘留和住宅禁足。在拘留時，被拘留人應自備衣服膳食，其與外界口頭接談及書面通信應受官方的監視。被處住宅禁足者，應宣誓保證勿離其住宅，違反誓言時應就其禁足期間執行拘留。拘留和住宅禁足最低都不得少于6小時。金錢罰即罰鍰，是財產罰的一種形式。罰鍰的數額以不影響違法者最低限度之生活，法律上贍養義務之履行，及對被害人損害之賠償為限。警告適用于最輕微的違法，從性質上講屬于名譽罰。當處以最輕之自由罰或罰鍰仍嫌過重時，可處以警告。沒入即沒收違法的標的物，是處分財產權的從罰。沒入違法行為標的物，一般以行政犯本人所有和所使用的財產為限。違法的標的物被沒入后，如無必要銷毀，得善為利用。主罰與從罰的關系是：主罰可以獨立存在和實施，而從罰必須依附于主罰方能存在和實施。此外，奧地利還設置了一種補充罰，即易科。易科其實是對金錢罰的補充，當被處以罰鍰者無力繳納金錢時，可改為拘留。所以，補充罰其實也是一種自由罰。綜上可見，奧地利的行政罰可分為三類：一是自由罰，包括拘留、住宅禁足和易科拘留；二是財產罰，包括罰鍰和沒入；三是聲譽罰，只有一種形式，即警告。(2)參見胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版。

德國的行政處罰制度源自奧地利，但又發展形成了自己的特色。德國是舉世公認的行政處罰制度最為成熟的國家之一，這既表現為其立法上的成文化，又表現為其具有厚實的理論體系。德國的行政處罰制度主要以《違反秩序罰法》為依據。根據1992年《違反秩序罰法》，(3)該法于1952年1月2日由西德聯邦議會通過，后幾經修改，最新的修正案于1992年7月15日通過。德國和奧地利一樣將行政處罰(秩序罰)的種類分為兩類，即主罰和從罰。主罰就是罰鍰(罰款)，沒入為從罰。罰鍰標準，最低為5馬克，最高為1000馬克，法律另有規定的除外。罰鍰得超過行為人因違反秩序罰所獲的經濟利益。如法定最高金額仍不足以符合上述規定時，罰鍰可突破罰鍰標準的最高限制。沒入包括對標的物沒入和價值沒入。價值沒入是指沒收和標的物相當的金額。沒入作為從罰是主罰的輔助罰，不得單獨行使。德國秩序罰的手段和種類都比較簡潔，只有作為主罰的罰鍰和作為從罰的沒入，在種類上都屬于財產罰，沒有申誡罰和自由罰等其他罰種，這是我們很難理解的。

法國和奧地利、德國一樣屬于大陸法系，但它的行政法恰恰是以判例法為主。法國沒有專門的“行政罰法”，但存在散見于其他制定法(4)例如，根據法國《保險法典》第310-18條的規定，由保險監督委員會采取的處罰措施；根據法國《居住和建筑法典》第313-13條之居住部分的規定，采取的處罰措施；根據法國《郵政和通訊法典》第36-11條的規定，由通訊主管機構采取的處罰措施；根據法國《社會保險法典》第951610條的規定，由退休保障機構監督委員會采取的處罰措施；根據法國1986年9月30日第86-1067號法律第42-8條的規定，由視聽高級委員會采取的處罰措施；根據法國1988年12月23日第88-1201號法律第33-3條的規定，由財政管理紀律委員會采取的處罰措施；根據法國1996年7月2日第96-597號法律第71條的規定，由證券交易委員會采取的處罰措施；根據法國1999年3月23日第99-223號法律第26條的規定，由預防和抵制興奮劑委員會采取的處罰措施；根據法國2000年2月10日第2000-108號法律第40條的規定，由電力管理委員會采取的處罰措施；依據法國2001年《行政訴訟法》第311-4條的規定，采取的處罰措施。或行政法院判例之中的行政處罰制度。法國的行政罰是指行政機關對違反行政法義務的當事人，科以刑罰以外的處罰。這種處罰的特點是由行政機關決定的，而不是由法院判決；處罰的種類是刑罰以外的制裁，包括申誡、罰款、扣留、沒收、停止營業、停止發行、取消職業證件、取消開車執照、喪失某種利益、取消某種資格等。(5)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第168頁。法國并未將自由罰列入行政處罰的手段，顯示出對人權的特別尊重。

美國作為一個普通法系國家，沒有為行政處罰制度單獨立法，但在制度和理論上都將行政機關對違法當事人的“制裁”(Sanction)視作行政處罰，并隱藏在行政程序法之中。美國1946年《聯邦行政程序法》(6)美國《聯邦行政程序法》(The Administrative Procedure Act，簡稱APA)于1945年由國會參眾兩院先后通過，1946年6月11日由杜魯門總統簽署并公布生效。該法于1966年9月6日被編入《美國法典》第五篇。1978年，美國國會對該法的部分條款做過修訂。第551條第10項規定，“‘制裁’包括下列行政機關行為的全部或一部分：① 禁止、強制、限制或者其他影響個人自由的措施；② 不予救濟；③ 給予處罰或罰金；④ 銷毀、禁用、沒收或者扣押財產；⑤ 確定應給付的損害賠償、歸還、恢復原狀、補償、成本費、收費或酬金的數額；⑥ 許可證的吊銷、停止或附加條件；⑦ 采取其他強制性或限制性措施。”(7)此處原文是：“sanction” includes the whole or a part of an agency—(A)prohibition, requirement, limitation or other condition affecting the freedom of a person; (B)withholding of relief; (C)imposition of penalty or fine; (D)destruction, taking, seizure, or withholding of property; (E)assessment of damages, reimbursement, restitution, compensation, costs, charges, or fees; (F)requirement, revocation, or suspension of a license; or (G)taking other compulsory or restrictive action.不難發現，美國的行政處罰手段比較寬泛，幾乎把承擔不利后果的所有手段全部視作處罰。按照我國的行政法理論，美國似乎沒有區分行政處罰與行政強制措施、行政處罰與糾正違法的界線，不恰當地將扣押財產等行政強制措施以及損害賠償和歸還、恢復原狀等糾正違法行為納入了行政處罰的范圍。

行政處罰在普通法系的創始國英國很少有存在的空間。(8)參見J. A. G. Griffith， H. Street, Principles of Administrative Law, London: Sir Issac Pitman & Sons, Ltd., 1952；Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston: Little, Brown & Co., 1965.我們在該國既找不到一個“行政程序法”，更找不到一個“行政罰法”，而且在理論上也不存在和我國對應的行政處罰概念。因為英國只有“罪”與“非罪”的區分，而不存在“刑罰”與“行政罰”的區別。(9)參見張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第477頁。這和他們的法律制裁制度的特點有關。在各具體行政管理領域，英國會制定不少單行的行政管理方面的法律。但這些法律并不直接賦予行政當局對公民實施行政處罰的權力，只是為公民設定各類法定義務和刑事責任的條款。當公民違反法定義務時，行政當局不是實施行政處罰，而是向當事人發出一個警告性的通告，相當于我國的責令履行義務或糾正違法。如果當事人拒不履行這一通告，行政機關便可向法院起訴，要求追究當事人的刑事責任(如蔑視法庭類的犯罪)。如果法院支持行政當局的意見，就會裁判當事人承擔相應的刑事責任，而且罰款是他們最常用的刑事責任形式之一。如果法院不支持行政當局的意見，法院就會裁判當事人無罪。可見，英國的行政處罰大多已被刑事處罰所包含和吸收，很難找到大陸法系行政處罰意義上的處罰手段。(10)參見應松年主編：《英美法德日五國行政法》，中國政法大學出版社2015年版，英國行政法部分。

日本原本屬于大陸法系，二戰以后由于眾所周知的原因，它吸收了許多美國法的元素，這在其行政處罰制度中得到具體反映。行政處罰在日本稱為行政罰，系指國家機關對違反行政法義務的當事人所給予的法律制裁。但日本的行政罰包括行政刑罰和秩序罰。其中，行政刑罰是指以刑罰手段制裁違法者，包括刑法中規定的死刑、徒刑、監禁、拘留及輕微罰款等；秩序處罰是對行政法義務違反者的其他處罰，與刑事處罰的刑種無關。日本的秩序罰包括：① 罰款；② 停止或撤銷授益行為(如停止或撤銷許認可、給付的停止等)；③ 賦課加算稅、征收金等給予經濟負擔；④ 公布違反義務行為等。(11)參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社1988年版，第85-88頁；[日]市橋克哉：《日本現行行政法》，田林等譯，法律出版社2017年版，第211頁。日本的行政刑罰由法院適用刑事訴訟法處理；秩序罰則按照日本《非訴案件程序法》，由法院科處。(12)參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第490-491頁。與我國行政處罰意義和范圍接近的，其實是日本的秩序罰。但和我國不同的是，日本無論是哪一類行政罰(行政刑罰抑或是秩序罰)都由法院而不是由行政機關決定。日本的秩序罰只包括申誡罰(公布違反義務行為等)、財產罰(罰款、賦課加算稅、征收金等)、能力罰(撤銷許認可等)等，但就是沒有人身罰，人身罰全部進入行政刑罰之中。這不能不說是日本行政處罰制度的一個特點。

俄羅斯既不屬于大陸法系，也不屬于普通法系。俄羅斯的行政處罰制度以蘇聯的同類制度為基礎，是一個實體法與程序法高度合一的體系。俄羅斯的行政處罰是指有關機關和公職人員針對當事人在各管理領域的行政違法行為(13)這些行政違法行為包括：侵犯公民權利的行政違法行為；危害居民健康、衛生防疫安全和社會公德的行政違法行為；財產保護領域的行政違法行為；自然環境保護和自然利用領域的行政違法行為；工業領域的行政違法行為；農業、家畜疾病防治和農用土地土壤改良領域的行政違法行為；交通運輸領域的行政違法行為；道路交通領域的行政違法行為；電信領域的行政違法行為；企業家活動領域的行政違法行為；金融、稅收和收費、有價證券市場領域的行政違法行為；海關事務領域(違反海關規則)的行政違法行為；侵犯國家權力制度的行政違法行為；俄羅斯聯邦國界保護領域、俄羅斯聯邦境內外國公民或無國籍人逗留制度保障領域的行政違法行為；違反管理秩序的行政違法行為；危害社會秩序和公共安全的行政違法行為；兵役登記領域的行政違法行為等。所實施的制裁。這個龐大的制度體系以《俄羅斯聯邦行政違法法典》為依托。(14)該法由俄羅斯聯邦國家杜馬于2001年12月20日通過，聯邦委員會于2001年12月26日贊成，俄羅斯聯邦總統普京于2001年12月30日簽署聯邦法律第196號令批準。該法以《蘇聯和各加盟共和國行政違法行為立法綱要》(蘇聯最高蘇維埃于1980年10月23日通過，1981年3月1日起施行)為基礎。根據該法規定，俄羅斯的行政處罰由治安法官、未成年人事務和保護未成年人權利委員會、有關行政機關和公職人員實施。根據該法第3條之二(行政處罰的種類)，俄羅斯的行政處罰手段非常廣泛，包括：① 訓誡；② 行政罰款；③ 有償收繳實施行政違法行為的工具或行政違法對象；④ 沒收實施行政違法行為的工具或行政違法對象；⑤ 剝奪賦予自然人的專門權利；⑥ 行政拘留；⑦ 將外國公民或無國籍人行政驅逐出俄羅斯聯邦國境；⑧ 取消資格。根據該法第3條之三(主要的行政處罰和附加的行政處罰)，俄羅斯將行政處罰分為主要罰和附加罰：訓誡、行政罰款、剝奪賦予自然人的專門權利、行政拘留和取消資格，屬于主要罰種；有償收繳實施行政違法行為的工具或行政違法對象、沒收實施行政違法行為的工具或行政違法對象以及將外國公民或無國籍人行政驅逐出俄羅斯聯邦國境，既可以作為主要的行政處罰，也可以作為附加的行政處罰設定和適用。如此眾多的處罰手段，幾乎覆蓋了所有處罰種類：人身罰、財產罰、行為罰、資格罰和申誡罰。(15)參見劉春萍：《轉型期的俄羅斯聯邦行政法》，法律出版社2005年版，第161頁。

越南的行政處罰制度受蘇聯和俄羅斯的影響較深。作為越南行政處罰法典的《越南社會主義共和國行政違法處罰法》，(16)該法于1989年11月30日由越南社會主義共和國國務委員會主席武志功簽署，1990年1月1日起生效。是模仿《俄羅斯聯邦行政違法法典》而制定的。依據該法規定，越南的行政處罰是指國家對行政違法行為的制裁，是有關國家機關對有故意或過失違反國家管理規定的行為，但未達到追究其刑事責任程度的公民、組織給予的行政處罰。(17)參見徐中起主編：《越南法研究》，云南大學出版社1997年版，第63頁。根據該法第17條規定，越南的行政處罰由具有處罰權的組織或個人實施。有處罰權的組織包括：各級人民政府；警察機關、邊防部隊、海關、森林管理機關、稅務機關、市場管理部門、經濟仲裁機關及國家專職監察機關；各級人民法院。有處罰權的個人包括：人民警察、邊防部隊干部、戰士，海關、森林管理、稅務人員和正行使國家專職警察職能的監察人員。在行政處罰手段的設置上，越南在俄羅斯行政處罰制度的基礎上有較大的改進：首先是把主要罰種與補充罰種區別開來；其次是把行政處罰與相關保障措施區別開來。根據該法第11條規定，主要罰種只有兩項：① 警告；② 罰款。補充罰種也只有兩項：① 沒收許可證；② 沒收贓物、違法工具。處罰機關對當事人實施主要罰時，可以同時給予補充罰，但補充罰不得單獨使用。為了保障處罰程序的順利進行，該法第12條設置了不少配套措施，如：① 責令恢復因違法行為而致改變的原狀或責令拆除非法建筑物；② 責令賠償由違法行為直接造成的達100000越盾的損失；③ 責令銷毀各類頹廢文化物品，對人體健康有害的物品；④ 停止造成污染生活環境，疾病蔓延，因噪音而令人無法安靜的各種活動，并要求采取克服措施。特別是，他們不是將行政拘留作為行政處罰手段，而是作為和搜查、扣押、扣留一樣的保障措施來對待。可見，越南行政處罰的種類，有申誡罰、財產罰、資格罰，但是沒有人身罰。越南行政處罰制度的優點是將行政處罰措施與行政處罰的保障措施區別開來，但缺點是將吊銷許可證和執照、行政拘留等典型的行政處罰手段排除在行政處罰范圍之外。

在對行政處罰制度進行比較法考察時需要附帶提及的是，我國臺灣地區的學者將“行政罰”區分為廣義與狹義。就廣義而言，行政罰“大致包括行政刑罰、行政程序罰、懲戒罰及執行罰(行政強制執行)”。(18)參見翁岳生主編：《行政法(2000)》(下冊)，中國法制出版社2002年版，第825頁。而狹義上的“行政罰”，“系以秩序罰為主要內容，故又稱為行政秩序罰。行政秩序罰可以說是行政機關基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁”。(19)參見前引，翁岳生主編書，第825頁。吳庚和陳新民等學者在各自著作中也持類似看法。根據我國臺灣地區“行政罰法”(2005)(20)該文件于2005年2月5日由我國臺灣地區立法當局制定，一年后實施。第2條，行政罰乃是一種“裁罰性的不利處分”，其包括以下手段：① 限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分；② 剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分；③ 影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分；④ 警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。我國臺灣地區的行政處罰手段設置得比較詳細，但同樣沒有將人身罰列入其中。另外，我國臺灣地區將影響名譽的處罰與警告性處罰作為并列的兩種處罰類別，但二者實有很多交叉。

基于前述對行政處罰手段的比較法考察，有幾點值得關注和研究。

第一，將行政處罰手段劃分為主罰和附加罰具有一定的普遍性。奧地利將行政處罰的手段分為主罰和從罰。主罰包括自由罰、金錢罰和警告，從罰就是沒入違法行為標的物。德國行政處罰手段的設計特別簡單，但也分為主罰和從罰。主罰就是罰鍰(罰款)，從罰就是沒入(沒收)。俄羅斯將行政處罰分為主要罰和附加罰：訓誡、行政罰款、剝奪賦予自然人的專門權利、行政拘留和取消資格，屬于主要罰種；有償收繳實施行政違法行為的工具或行政違法對象、沒收實施行政違法行為的工具或行政違法對象以及將外國公民或無國籍人行政驅逐出俄羅斯聯邦國境，既可以作為主要的行政處罰，也可以作為附加罰使用。越南模仿俄羅斯，把行政處罰手段分為主要罰和補充罰。前者包括警告和罰款；后者包括沒收許可證，以及沒收贓物、違法工具。需要進一步追問的是，將行政處罰手段設置為主罰和從罰(附加罰)意義何在？我國是否也有必要做這樣的區分？

第二，將自由罰排除在行政處罰范圍之外有一定的道理。自由罰也稱人身罰，它是指在一定期限內對相對人人身自由權的限制和剝奪。大多數國家和地區采取拘留的方式實施自由罰，也有國家(如奧地利)同時設置了“住宅禁足”等方式。但是德國、法國、日本和我國臺灣地區都沒有將限制人身自由的拘留作為行政處罰的手段。在越南，行政拘留是被作為一種行政處罰的配套措施，而不是被作為行政處罰本身的手段來對待。或許在他們看來，人身自由權是公民的最高權利，民主國家無不將其視為憲法基本權利。公民若沒有人身自由，其他所有權利都無從談起。行政處罰只是針對犯罪以下的違法行為的制裁，應當施以行政處罰的違法行為，對社會的危害性遠小于犯罪行為，因而不宜將專屬于刑罰的自由罰應用于行政處罰領域。這一點所蘊含的法治邏輯也值得我們關注和研究。

第三，自由罰不應當只限于行政拘留。目前來看，在行政處罰制度中設定自由罰的國家，無不將自由罰等同于行政拘留。行政拘留的特點是，將被處罰人關押在政府的拘留所里，借以限制他的人身自由。這一處罰手段，限制被處罰人人身自由的執行力比較強，但政府不得不為建造拘留所、管理拘留所花費較大的成本。奧地利則在拘留之外，創設了一種“住宅禁足”的新手段，即將當事人限制在住宅而不是在拘留所，這無疑是降低行政處罰制度運行成本的一種發明。自由罰是否就應當限定為行政拘留？這一問題同樣是應當研究的。

第四，建立易科制度具有創新空間。基于前述對行政處罰制度的比較法考察，所謂處罰手段上的易科，是指當事人沒有能力承受某一種處罰時，允許依法轉換成另一種處罰。易科一般是指針對財產罰的轉換。如在奧地利，易科是一種針對金錢罰的補充罰，當被處以罰鍰者無力繳納金錢時，可改為拘留。之所以允許財產罰易科為自由罰，是因為并不是人人都擁有財產，但人人都擁有自由。易科制度的設立，可以有效阻卻財產罰執行不能的出現。隨著行政處罰制度的成熟，易科制度也會隨之確立和成熟起來。我國是否也可設置處罰易科制度？比較法的考察為我們留下了巨大的理論研究空間和制度創新空間。

第五，公布違法行為本來就屬于聲譽罰。2021年修訂后的我國行政處罰法第48條第1款首次明確規定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。”伴隨而來的是，“向社會公開行政處罰決定”是否屬于“行政處罰”，這引起很大爭議。其實，向社會公開當事人的違法行為，雖然是一種社會教育措施，但對當事人來說，更是一種懲罰措施。我國臺灣地區明確將“公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分”作為“影響名譽之處分”的手段。這對我們可能有一定的啟發。如果把一種本屬行政處罰的手段不定性為“行政處罰”，不免會導致創設“變相行政處罰”而不受行政處罰法規制的后果。

二、 我國行政處罰法設定的處罰手段

我國的行政處罰手段，在1996年行政處罰法制定之前，分散在各實體法之中，大體上有罰款、沒收和取消資格等。在治安處罰方面，自1957年《治安管理處罰條例》(21)1986年《治安管理處罰條例》廢止了1957年的《治安管理處罰條例》。1986年的《治安管理處罰條例》后于1994年修正，并于2005年升格為《治安管理處罰法》，又于2012年修正。通過以來，處罰手段一直被明確分為警告、罰款和拘留三種。

1996年我國制定了第一部行政處罰法。該法第8條規定，“行政處罰的種類：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 沒收違法所得、沒收非法財物；(四) 責令停產停業；(五) 暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；(六) 行政拘留；(七) 法律、行政法規規定的其他行政處罰”。除了可由法律和行政法規設定的其他行政處罰之外，該法還直接設定了八種處罰手段：① 警告；② 罰款；③ 沒收違法所得；④ 沒收非法財物；⑤ 責令停產停業；⑥ 暫扣證照；⑦ 吊銷證照；⑧ 行政拘留。

行政處罰法在1996年制定之后，雖然經歷了2009年和2017年的兩次修訂，但在處罰手段和種類上均未增減。2021年的這次修訂，則使我國行政處罰的手段和種類發生了較大的變化。2021年修訂的行政處罰法第9條規定，“行政處罰的種類：(一) 警告、通報批評；(二) 罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；(三) 暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；(四) 限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法規規定的其他行政處罰。”相較于行政處罰法(1996)，行政處罰法(2021)中明確規定的處罰手段從原來的八種增加到十三種，即新增了通報批評、低資質等級、限制開展生產經營活動、責令關閉和限制從業等五種處罰手段。值得注意的是，這五種處罰手段僅僅是立法表述上的增加，并不是實際處罰手段的增加。因為這五種處罰手段已經見于行政處罰法(2021)以外的法律、法規中，在行政執法實踐中已經存在。將實踐中已經存在的處罰手段寫進行政處罰法(2021)，有助于對它們進行有效規范，防止行政機關和執法人員濫用有關處罰權。這樣一來，由行政處罰法(2021)直接設定的行政處罰手段共計十三種。① 警告，是指行政主體對違法當事人實施的一種書面形式的譴責，旨在指出其違法行為，告誡其吸取教訓，以防再犯。這是一種既有教育性又有懲罰性的處罰手段，屬于精神上的申誡罰。② 通報批評，是指行政主體在一定范圍內，通過一定的形式，對違法當事人公布其違法行為，教育其本人和他人引以為戒的一種處罰手段。通報批評和警告一樣屬于申誡罰。所不同的是，警告是“一對一”的關系，只有處罰機關和被處罰人知道；通報批評則是“一對多”的關系，當事人的違法行為及其處罰決定，可能會令其所在單位，乃至整個社會都知曉。③ 罰款，是指行政主體強制違法當事人用自己的合法財產繳納一定數量貨幣的處罰。它是實踐中相對比較常用的一種處罰手段，屬于典型的財產罰。④ 沒收違法所得，是指行政主體把違法當事人的違法所得予以收繳的處罰手段。(22)依據行政處罰法(2021)第28條第2款的規定，違法所得的計算，不扣除成本。但是法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。它也是財產罰的一種形式。⑤ 沒收非法財物，是指行政主體把違法當事人從事違法行為過程中的違禁物品、違法財物和違法強制無償收歸國有的處罰手段。它也屬于財產罰的一種形式。⑥ 暫扣許可證件，是指行政主體對違法當事人通過暫扣其許可證件，以實現在一定期限內暫時剝奪當事人從事某項資格性活動目的的處罰手段。它是資格罰的一種形式。⑦ 吊銷許可證件，是指行政主體對違法當事人通過吊銷其許可證件，使其永遠失去從事某項資格性活動資格和權利的處罰手段。它是資格罰的一種形式。⑧ 降低資質等級，是指行政主體對違法當事人通過降低其資質等級而限制其生產、經營和其他活動的處罰手段。資質是指企事業單位，特別是建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位等，從事某種工作或活動所具備的條件、資格、能力等綜合評價。資質被分為一定的等級。從事某種工作或活動往往會有一定的資質等級要求。降低資質等級無疑是對企事業單位從事經營和其他活動的一種限制。⑨ 限制開展生產經營活動，是指行政主體對違法生產經營當事人限制其生產經營權的處罰手段。限制開展生產經營活動的方法很多，如暫扣和吊銷生產經營許可證、降低生產經營方面的資質等，都會限制生產經營活動的開展。但有的生產經營者不存在許可證和資質問題，所以需要設置這一兜底式的處罰形式。(23)依據證券法(2019)第202條第2款的規定，證券公司違反證券法的，可以“禁止其在一定期限內從事證券融資融券業務”，便屬于這類處罰。⑩ 責令停產停業，是指行政主體對違法生產經營當事人通過剝奪其生產經營權而實施的處罰手段。責令停產停業與限制開展生產經營活動不同，責令停產停業是剝奪當事人的生產經營權，而限制開展生產經營活動僅僅是限制當事人的生產經營權。責令關閉，是指行政主體對違法設立的組織，或者合法的組織進行違法的活動，責令其停止活動的處罰手段。它包括對非法組織的取締，或者對依法設立的組織責令其停止非法活動的處罰方式。(24)如國務院《社會團體登記條例》(2016)第32條規定，籌備期間開展籌備以外的活動，或者未經登記，擅自以社會團體名義進行活動，以及被撤銷登記的社會團體繼續以社會團體名義進行活動的，由登記管理機關予以取締。這里的“取締”就屬于這類處罰。關閉對象包括企業、場所、職業中介機構、圖書館、建設項目、網站等。限制從業，是指行政主體對違法從業的當事人通過限制其從業以示懲罰的處罰手段。限制從業包括限制從業范圍、限制從業時間、限制從業地域等。(25)如《中華人民共和國證券法》(2019)第221條規定，“違反法律、行政法規或者國務院證券監督管理機構的有關規定，情節嚴重的，國務院證券監督管理機構可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內直至終身不得從事證券業務、證券服務業務，不得擔任證券發行人的董事、監事、高級管理人員，或者一定期限內不得在證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所交易證券的制度”。《中華人民共和國保險法》(2015)第164條規定，“違反本法規定，有下列行為之一的，由保險監督管理機構責令改正，處五萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，可以限制其業務范圍、責令停止接受新業務或者吊銷業務許可證：(一) 未按照規定提存保證金或者違反規定動用保證金的；(二) 未按照規定提取或者結轉各項責任準備金的；(三) 未按照規定繳納保險保障基金或者提取公積金的；(四) 未按照規定辦理再保險的；(五) 未按照規定運用保險公司資金的；(六) 未經批準設立分支機構的；(七) 未按照規定申請批準保險條款、保險費率的”。行政拘留，系指特定行政機關在一定期限內剝奪違法當事人人身自由的行政處罰。它是一種最為嚴厲的行政處罰。因此，行政處罰法(2021)第10條第2款規定，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定”。

三、 重塑行政處罰手段和種類的法治邏輯

如果對于各種各樣的行政處罰手段按功能進行劃分，便會形成行政處罰的種類。行政處罰法(1996)第8條直接設定了八種處罰手段，其背后的邏輯是立法機關從理論上將行政處罰分成四個種類：人身罰、財產罰、行為罰和申誡罰。(26)1996年3月12日，時任全國人大常委會秘書長曹志在第八屆全國人民代表大會第四次會議上作《關于〈中華人民共和國行政處罰法〉(草案)的說明》時指出，“行政處罰的種類較多，按其性質劃分，大體可分為四類：一是，行政拘留等涉及人身權利的人身自由罰；二是，吊銷許可證或執照、責令停產停業等行為罰；三是，罰款、沒收非法財產等財產罰；四是，警告等申誡罰。這些行政處罰，對當事人權益的影響程度是不同的”。

2021年我國行政處罰法修訂后，行政處罰法(1996)第8條關于行政處罰手段和種類的規定發生了較大變化。《中華人民共和國行政處罰法》(2021)第9條規定，“行政處罰的種類：(一) 警告、通報批評；(二) 罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；(三) 暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；(四) 限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法規規定的其他行政處罰”。相較于行政處罰法(1996)第8條，行政處罰法(2021)第9條不僅增加和補強了行政處罰的手段，而且將各種處罰手段進行了歸類，做到了對處罰手段的分類列舉。行政處罰法(1996)未區別行為罰與資格罰，而行政處罰法(2021)在區別行為罰和資格罰的基礎上，將行政處罰的種類從原來的“四分法”(申誡罰、財產罰、行為罰和人身罰)改變為現在的“五分法”(申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰)。行政處罰法(2021)第9條的第1項規定的是申誡罰，第2項規定的是財產罰，第3項規定的是資格罰，第4項規定的是行為罰，第5項規定的是人身罰。這一制度和理論上的改變，使我國行政處罰制度更加精細。

第一類是申誡罰，亦稱聲譽罰、名譽罰或精神罰，系指行政機關向違法當事人發出警誡，申明其違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰手段。警告和通報批評是申誡罰的主要形式。第二類是財產罰，系指行政機關剝奪違法當事人的財產或通過違法所獲得的經濟利益的經濟制裁。罰款和沒收違法所得、非法財物等均屬于財產罰。第三類是資格罰，是指行政機關剝奪或限制違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰。暫扣許可證照、吊銷許可證照、降低資質等均屬于這類處罰。第四類是行為罰，系指行政機關直接要求當事人進行一定的作為或不作為，由此承受不利后果的處罰。限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等均屬于此類處罰。第五類是人身罰，亦稱自由罰，系指行政機關在一定期限內剝奪違法當事人人身自由的行政處罰。行政拘留是一種最典型的人身罰。

在以上五類行政處罰中，最難區別的就是資格罰與行為罰。因為行為與資格很難分割。行為以資格為前提，任何對資格的剝奪或限制均意味著其基于資格所從事的行為被禁止。吊銷經營許可證，其實就是限制經營活動；收回土地使用權證，其實就是禁止當事人使用該土地的行為；吊銷駕照，當事人就不能進行駕駛行為；吊銷律師執業資格證，就意味著禁止當事人以律師身份進行執業行為；吊銷教師資格證，就意味著禁止當事人以教師身份進行有關行為；等等。正因為如此，有的國家的行政處罰立法和理論不對資格罰與行為罰加以區分，而是把資格罰與行為罰合稱為行為罰，這并非沒有道理。

但我們認為，行政處罰法(2021)把資格罰與行為罰區分開來，是一種精細化的操作。二者在理論上是可以區分的，并且應該區分。公民、法人或者其他組織取得某種資格才能從事相應的行為，這就是行政許可制度。我國現行的行政許可法并沒有對公民、法人或者其他組織的所有行為實施行政許可制度。這樣一來，當事人的行為就可以分為兩類：一類是基于行政許可所從事的行為，當事人沒有取得許可證就不得從事該行為；另一類是不要求基于行政許可才能從事的行為，當事人無須取得許可證就可實施該行為。當行政處罰要禁止前一類行為時，就適用資格罰；當行政處罰要禁止后一類行為時，就適用行為罰。換句話說，直接禁止或限制當事人行為的，適用行為罰；通過取消或限制其許可證照來達到禁止或限制當事人行為的目的，適用資格罰。

解決了處罰手段與處罰種類的對應關系之后，需要討論的第二個問題是，不同的行政處罰種類之間是否存在輕重緩急的排列關系？如果存在這種排列關系，自然會影響到法律對行政處罰手段和種類的設定。從法理邏輯上來說，對于重型處罰，應當由法律位階高的法規來設定；對于輕型處罰，可以由法律位階低的法規來設定。這種對應關系不能顛倒。我們認為，對于上述五類處罰，從重到輕應當這樣排列：人身罰—資格罰—行為罰—財產罰—申誡罰。

人身罰是最高罰，申誡罰是最輕罰，這兩端的定位是沒有問題的。因為，人身罰是自由罰，而人身自由乃是憲法規定的公民基本權利之一。當一個人的人身自由被剝奪或限制時，其他的一切行為也隨之被剝奪或限制，一切資格、財產也都失去意義。申誡罰并沒有剝奪或限制當事人有形的東西，沒有直接影響當事人的人身權、財產權和行為權，所以屬于最輕微的處罰。關鍵是中間的三類處罰如何排列，這可能會有認識上的分歧。我們認為，中間三類處罰的排列順序由重到輕為“資格罰—行為罰—財產罰”，這是沒有問題的。因為限制資格必然同時限制了對應的行為，但限制行為未必就限制了資格。另外，財產是經營等行為的結果。其實，行政處罰法(2021)在行政處罰設定的條文中，已經暗示或確認了“人身罰—資格罰—行為罰—財產罰—申誡罰”的排列順序。因為根據該法，人身罰只能由法律設定。行政法規不得設定限制人身自由的處罰；地方性法規不得設定限制人身自由、吊銷營業執照的處罰；規章可以設定警告、通報批評和一定數額的罰款。

當然，上述排列順序僅僅是理論上的排序，不具有絕對性。拘留一天與罰款20億，孰輕孰重，固然不好說。罰款1000元與通報批評，當事人愿意選擇哪個，可能也因人而異。盡管如此，上述排序在理論上還是正確的。

四、 “其他行政處罰”的擴張及其限制

稍加留意就會發現，行政處罰法(1996)第8條第7項和行政處罰法(2021)第9條第6項在設定行政處罰的基本種類后，均保留了“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，即“其他行政處罰”(其他罰)種類。

從行政處罰種類而言，其他行政處罰是和申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰、人身罰相并列的第六種處罰種類，它所包含的處罰手段應當是未被行政處罰法(2021)第9條第1項至第5項所規定的。但從行政處罰手段而言，任何一種處罰手段都不可能是申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰、人身罰之外的新處罰手段，因為行政處罰的五種類別已經窮盡了所有的處罰種類。

我們認為，我國新舊行政處罰法對其他行政處罰的規定，體現了原則性與靈活性相結合。一是，我國現有的行政處罰手段，原則上只限于五種十三項。這些常規處罰手段已經夠用，不需要在五種十三項以外擅自“創造發明”；二是，當真需要其他處罰手段時，可以經法律和行政法規的設定而獲得。

但在行政執法實踐中，自從行政處罰法(1996)設定其他行政處罰以來，這一類別中的處罰手段經歷了持續擴張的過程。據不完全統計，其他行政處罰的處罰手段包括訓誡、禁閉、責令具結悔過，取消資格或除名，停止或取消撫恤和優待，規定期限內不得申領有關執照和證書，暫停其原產地證簽發權，終身不予注冊，不得從事藥品生產、經營活動，幾年內不得再次參加資格考試，一段時間內禁止坐高鐵和飛機，取消批準文件，撤銷學位、取消學籍，撤銷登記，關閉營業場所，停止招生或辦園，責令搬遷、停業、關閉，責令補種盜伐株數十倍的樹木，征收(超標)排污費，繳納土地閑置費和收回土地使用權，收回海域使用權，征收滯報金、罰息，停止出售、銷毀、撤銷出版社登記，加收費用、停止供電，禁止或限制進入市場，限期出境(離境)、驅逐出境、遣送出境，六個月以內不受理其出境、入境申請，縮短其停留期限，等等。可以說，我國大量的法律和行政法規規定了大量的其他行政處罰。(27)在1996年我國制定行政處罰法時，就有人做過統計，認為現行法律和行政法規規定的行政處罰手段有120種之多。參見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社1996年版，第33頁。我們可以說，從1996年行政處罰法的制定和實施，到2021年行政處罰法的修訂和施行，屬于“其他罰”的處罰手段，25年來只會增加而不會減少。至于地方性法規、規章(甚至規章以下的其他規范性文件)，也都在持續“設定”包含其他行政處罰在內的行政處罰。長此以往，其他行政處罰的處罰手段的數量自然遠遠大于五種十三項。

其他行政處罰手段的不當擴張，勢必侵害公民、法人或者其他組織的合法權益，影響社會正常秩序和營商環境。針對其他行政處罰手段的不當擴張，依法加強限制是必要的。我們認為，必須重點堅持三條。

第一，設定其他行政處罰要符合行政處罰法的立法目的。行政處罰法是我國行政處罰領域的基本法。在處罰法定原則的支配下，行政處罰的實施和行政處罰的設定都必須受到行政處罰法的規制。雖然法律和行政法規可以設定其他行政處罰，但在設定時依然應當考慮行政處罰法的立法目的，必須平衡保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益等立法目的，防止立法任性。(28)俄羅斯2001年《聯邦行政違法法典》第3條之一(行政處罰的目的)規定：“① 行政處罰是國家針對行政違法行為規定的責任措施，其適用的目的是為了預防違法者本人和其他人實施新的違法行為。② 行政處罰的目的不應當是降低實施行政違法行為的自然人的人格或者造成其肉體上的痛苦，也不應當是給法人的業務聲譽造成損害。”對行政處罰手段的設定，也應當符合這樣的立法目的。

第二，牢牢把握其他行政處罰“設定法”的范圍。根據行政處罰法(2021)第9條的規定，其他行政處罰必須由法律和行政法規設定。法律和行政法規才是其他行政處罰的“設定法”。這一“設定法”的范圍不得突破。當下應當堅決、及時、全面地清除由地方性法規、規章和其他規范性文件所設定的其他行政處罰。

第三，牢牢把握其他行政處罰本身的范圍。根據行政處罰法(2021)第9條規定，第1項至第5項以外的處罰手段，一概屬于其他行政處罰。因為被第9條第1項至第5項直接設定的十三項處罰手段，(29)十三項處罰手段包括：警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業、行政拘留。沒有一個手段標有“等”字，都屬于直接而具體的“一對一”的設定。我們換用另一種表述可能更加清楚：除了前述的十三項處罰手段外，所有其他處罰手段都屬于其他行政處罰。只要是其他行政處罰，就必須由法律和行政法規直接設定，否則無效。

五、 “變相行政處罰”的彌漫及其規制

如果說在我國行政處罰的設定和實施中存在一定的亂象，那么，這種亂象除了上一題所述的不當擴張“其他行政處罰”類別中的處罰手段外，就是大量“創造發明”各種“變相行政處罰”手段。所謂變相行政處罰，是指形式上被冠以“教育措施”“執法體驗”“學習班”“進入信用系統”“向社會曝光”等非行政處罰名義，而實質上具有行政處罰功能的行為。變相行政處罰顯然是以“非行政處罰”之名，行“行政處罰”之實，借以規避行政處罰法的約束。

在過去一段時期，我國曾有兩種令人記憶猶新的變相行政處罰，即勞動教養和收容教育。(30)在個別地方，勞動教養和收容教育不僅是“變相行政處罰”，在一定程度上甚至是“變相刑罰”。在全面依法治國的背景下，這兩種名為“教育”和“治療”，實為行政處罰的措施已成為歷史。(31)參見《全國人民代表大會常務委員會關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》(2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過)和《全國人民代表大會常務委員會關于廢止有關收容教育法律規定和制度的決定》(2019年12月28日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過)。當下要重點關注以下幾種典型情況。

一是以所謂的“教育措施”等代替行政處罰。行政機關及其執法者強迫違法者“罰崗”“體驗執法”，乃至強制其參加所謂的“學習班”等做法，在我國個別地方依然存在。這些所謂的“教育措施”，一是以當事人的違法為前提，二是作為當事人為其違法行為付出的“代價”，三是具有強制性。這些措施實質上就是行政處罰。它使當事人承受的“不利后果”遠大于幾百元乃至幾千元的罰款，而且這些措施往往伴隨著當事人的自由權在一定期限內被限制乃至被剝奪。我們不能從形式上，而要從實質功能上認定這些所謂的“教育措施”“體驗措施”“學習措施”的真正性質，將它們納入行政處罰法的規制范圍。

二是以“上黑名單”代替行政處罰。在建設誠信社會背景下，行政機關將一些不文明行為人或者違法者記入失信名單，不僅公布其相關信息，而且連鎖性地限制或剝奪其一系列權利的做法，并不少見。這種俗稱“上黑名單”的制度，是否屬于行政處罰，當然不能一概而論。有的屬于司法執行措施，有的屬于企業內部的評估行為，還有的屬于其他監管措施。但針對公民、法人或者其他組織的違法行為，“上黑名單”并進行公布，接著對其有關權利進行限制或剝奪，讓其承受一系列不利后果，這其實就是一種行政處罰。實踐中存在不將這類處罰納入行政處罰法的調整范圍，而是作為另一種制度單獨存在的傾向，這需要注意。(32)有關人員解釋說，從更有利于規范失信懲戒制度的角度，不將失信懲戒列舉為處罰種類是謹慎而適當的，并提出了四點理由。參見張曉瑩：《行政處罰的理論發展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，載《經貿法律評論》2021年第3期。

三是以“公布違法行為”代替行政處罰。近十幾年來，我國社會上存在著對違法行為通過媒體或數字平臺進行曝光等做法。如某地交警部門對不走斑馬線的行人，通過人臉識別自動獲取違法人信息，并在路口豎立的顯示屏上循環播放其形象，進行實名曝光；某地人社廳發布《重大勞動保障違法行為社會公布辦法》，有關部門據此可對具有七種重大勞動保障違法行為的企業進行曝光；某市制定《價格違法行為工作規定》，對價格違法行為及違法企業進行不定期曝光；等等。這類公布違法行為的做法，有的屬于政府信息公開行為，受《政府信息公開條例》規制；有的屬于政府對社會危害事件的預警，以《突發事件應對法》為依據，但是也有一部分屬于行政處罰。當事人違法，執法機關選擇公開曝光其違法行為及違法人信息，以影響其聲譽的方法達到懲戒的目的，這其實是一種比警告、通報批評嚴厲得多的聲譽罰。在比較法上，日本明確將“公布違反義務行為”作為一種行政處罰手段，(33)參見前引，南博方書，第88頁；前引，楊建順書，第493頁。我國臺灣地區的“行政罰法”(2005)第2條也將“公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分”列入“影響名譽”的處罰種類。(34)我國臺灣地區的“行政罰法”(2005)第2條規定，“本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分： ……三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分……”。

我們認為，要把“變相行政處罰”拽回到行政處罰法規制之內，絕不允許任何一種名為“教育”或者冠以其他“美名”、實為“處罰”的行政處罰行為游離于行政處罰法規制之外。行政處罰法(2021)是我國所有行政處罰規范中的“基本法”。行政處罰法(2021)第3條明文規定：“行政處罰的設定和實施，適用本法。”這就意味著我國一切行政處罰的設定和實施都必須適用行政處罰法(2021)，除非該法規定了例外條款。做到這一點的前提是，要從實質而不是從形式和名稱認定行政處罰行為。為此，行政處罰法(2021)第2條專門為行政處罰下了定義：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”只要符合這些特征的行為，不論是否被稱為“行政處罰”，都一律按“行政處罰行為”來對待，必須受到行政處罰法(2021)及有關法律法規的規制。

六、 我國行政處罰制度的完善和優化

從1996年制定第一部行政處罰法，到2021年全面修訂行政處罰法，我國行政處罰制度從成熟走向更加成熟，這對于推進依法行政、建設法治政府具有非常重要的作用。法治政府建設的關鍵是政府部門做到依法行政，依法行政的關鍵是行政機關及其執法者做到依法執法，依法執法的關鍵無疑是堅持依法處罰。因為行政處罰是行政執法的重要手段、常用手段和關鍵手段。盡管如此，我國行政處罰制度依然存在進一步改革和完善的空間。我們要本著“不忘本來、吸收外來、面向未來”的態度，繼續提升行政處罰制度的質量。為此，我國要關注以下幾個問題的研究和相應制度改革。

第一，將行政處罰種類設置為主罰與從罰。在比較法上，將處罰手段設置為主罰和從罰(附加罰)具有一定的普遍性。奧地利、德國、俄羅斯和越南就是典型。在設置主罰和從罰的國家里，主罰是指行政處罰的主要罰種，它可以獨立存在并獨立使用，主要是警告、罰款和拘留等；從罰是一種附加性處罰，因而也稱附加罰，大多包括沒收財物和工具，還有對外國人的驅逐出境等。主罰可以單獨使用，附加罰是根據主罰的需要可以和主罰一并使用，原則上不獨立使用。

我們認為，將處罰手段設置為主罰和從罰(附加罰)，與刑罰中的主刑和附加刑的劃分在邏輯上是一致的，是一種處罰手段設置上的科學化推進。這種設置有利于針對不同情況采取單獨實施主罰或同時處以附加罰。這種設置還為“一事不二罰”原則的貫徹提供了理論支撐，因為主罰和從罰的并用不構成“一事二罰”的問題。況且，我國治安管理處罰制度中已經設置了主罰和附加罰。主罰是警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。(35)《中華人民共和國治安管理處罰法》(2012)第10條規定，“治安管理處罰的種類分為：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 行政拘留；(四) 吊銷公安機關發放的許可證。對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境”。在我國現行行政處罰制度下，我們建議將以下幾種處罰手段列為主罰：① 警告；② 罰款；③ 吊銷證照和資格；④ 降低證照和資格級別；⑤ 行政拘留。同時建議把以下處罰手段列為附加罰：① 通報批評；② 公開違法信息；③ 沒收違法所得、非法財物和違法工具；④ 暫扣許可證照；⑤ 一定期限內禁止從業或其他活動；⑥ 對外國人驅逐出境。

第二，減少自由罰，增加財產罰。自由罰也稱人身罰，它是在一定期限內對人身自由權的限制和剝奪，大多數國家采取拘留的方式，也有國家(如奧地利)同時設置了“住宅禁足”。但在比較法上，德國、法國、日本和我國臺灣地區都沒有將限制人身自由的拘留作為行政處罰的手段。在越南，行政拘留是被作為一種行政處罰的配套措施而不是作為行政處罰本身的手段。這樣設置是基于人身自由權是公民的最高權利的考慮，民主國家無不將其視為憲法基本權利加以嚴格保障。有句著名的法治格言是“自由優于一切”(Libertas omnibus rebus favorabilior est)。(36)參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第480頁。還有觀點認為自由罰只能作為刑罰，不能成為行政罰。

我們并不主張將自由罰完全排除在行政處罰范圍之外。在現階段，把行政拘留作為一種行政處罰手段是可以接受的。但我們主張：減少自由罰，增加財產罰。實施自由罰，國家必須設置大量的看守所，安排大量的看守人員，付出巨大的行政成本，特別是當事人被關押后，他們不得不停止生產、經營和科研工作，客觀上減少了對國家的經濟貢獻。但罰款不同，它并不影響當事人的經濟活動，沒有限制或剝奪當事人為國家和社會創造財富的機會，罰款的結果也沒有使國民財富減少或滅失，而只是將一定的財富轉變為國家(全民)所有而已。

第三，建立雙向易科制度。行政處罰中的易科制度，是指當事人沒有能力和條件承受一種處罰時，可以轉換接受另外一種處罰。如當事人被處罰款，但他是一位進城務工人員，無財力履行罰款義務，就改為“罰役”，即用無償勞動來替代。在比較法上，有的國家設置了易科制度，如在奧地利，易科是一種針對金錢罰的補充罰，當被處以罰鍰者無力繳納金錢時，可改為拘留。易科制度的設立，目的在于為被處罰人在履行處罰責任中根據他們的履行能力和條件增加一定的彈性，體現了執法文明和人性化，還可以有效阻卻行政處罰中的執行不能。

我國目前沒有建立行政處罰易科制度，但我們認為，從行政處罰制度的成熟性而言，設立易科制度是必要的。我們不僅建議設立易科制度，而且建議設立雙向易科制度。域外的易科僅限于自由罰與財產罰之間的轉換。雙向易科意味著既可以由財產罰易科為自由罰，也可以由自由罰易科為財產罰，但都必須設定條件。財產罰易科為自由罰，一般應當限于被處罰人無經濟基礎承擔罰款義務時，由罰款轉換為行政拘留。相反，如果被處罰人不宜執行拘留的，就應當轉換為罰款，如被處罰人為：① 已滿14周歲不滿16周歲的；② 已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的；③ 70周歲以上的；④ 懷孕或者哺乳自己不滿1周歲嬰兒的；⑤ 其他不適宜拘留的(生活不能自理的殘疾人等)。(37)這方面我國已有一些立法基礎。如《中華人民共和國治安管理處罰法》(2012)第21條規定，“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應當給予行政拘留處罰的，不執行行政拘留處罰：(一) 已滿十四周歲不滿十六周歲的；(二) 已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；(三) 七十周歲以上的；(四) 懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的”。

第四，將“沒收”與“收繳”相分離。從比較法上考察，大多數國家或地區都把“沒收”(沒入)確立為一種行政處罰手段。奧地利把“沒入違法行為標的物”設定為一種從罰。在德國，“沒入”同樣作為從罰而存在，而且包括對標的物沒入和價值沒入。法國把“沒收”作為一種正常的財產罰而應用。美國《聯邦行政程序法》第551條第10項所規定的“行政制裁”，包括“沒收財產”(seizure of property)。在俄羅斯，“收繳”和“沒收”都被列入處罰手段，既可作為主罰也可作為從罰存在。在越南，沒收贓物、違法工具作為一種附加罰而存在。

在我國，行政處罰法(1996)和行政處罰法(2021)都把“沒收”作為一種財產罰加以設定，但都沒有很好地解決“沒收”的定位及其與“收繳”的關系問題。一是“沒收”的定位錯誤。行政處罰法(2021)第9條將“沒收違法所得、沒收非法財物”確立為一種處罰手段，這是違反法理邏輯的。從法理上說，“沒收”只針對合法所有的財產，對于“違法所得”和“非法財產”，它們不存在合法的所有權，因而不存在“沒收”的問題，只是“收繳”的問題。我國的刑法制度對此規定得特別清楚，對犯罪分子的違法所得必須“收繳”(追繳)，但對于他的個人財產可以作出附加刑判處“沒收”。(38)參見《中華人民共和國刑法》(2020)第34條、第59條和第64條。同理，在行政處罰中，對于違法當事人的“違法所得”或“非法財物”不應當是“沒收”，而應當是“收繳”。而“收繳”不是一種處罰手段，而是一種如同責令當事人糾正違法一樣的配套措施。可見，“沒收違法所得、沒收非法財物”本身就是邏輯上的悖論。二是遺漏“收繳”措施。在實施行政處罰的同時，執法機關應當同時采取一些配套措施，如責令當事人糾正違法、收繳當事人的違法所得和違法工具等。行政處罰法(2021)第28條是對配套措施的統一規定。但該條只規定了責令當事人糾正違法，但沒有對“收繳”作出規定。同治安管理處罰法的立法方式相比較，這不能不說是個缺遺。治安管理處罰法(2012)第10條在規定處罰種類(手段)之后，接著就在第11條規定了收繳措施，實現了處罰和處置的銜接。(39)《中華人民共和國治安管理處罰法》(2012)第10條規定，“治安管理處罰的種類分為：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 行政拘留；(四) 吊銷公安機關發放的許可證。對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境”。第11條規定，“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應當收繳，按照規定處理。違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關規定處理，所得款項上繳國庫”。

為此，我們建議：一是保留“沒收”處罰手段，但調整標的。“沒收”是指沒收當事人的“有關財物”，而不是“違法所得”和“非法財物”，應當將行政處罰法(2021)第9條第2項修改為“罰款、沒收財物”。二是增加“收繳”措施，應當在適當地方規定，“行政機關在對當事人進行處罰時，同時應當對下列財產、物品和工具進行收繳：(一) 當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以收繳；(二) 處罰中所查獲的違禁品，依照法律和行政法規予以收繳；(三) 直接用于實施違法行為本人所有的工具，依照法律和行政法規予以收繳”。

七、 結 論

行政處罰是我國行政執法的重要方式。1996年行政處罰法的制定，為我國行政處罰制度打下了厚實的基礎；2021年行政處罰法的修訂，使我國行政處罰制度從成熟走向更加成熟。行政處罰手段是行政處罰制度的核心要素。從比較法上考察有關國家或地區設置的各式各樣的行政處罰手段，會帶給我們許多思考和啟示，有助于通過制度改革和理論創新，進一步完善和優化我國的行政處罰制度。我們的法律和法規可以設定各種處罰手段，但它們必須符合法治邏輯。行政處罰手段的設定必須符合行政處罰法的立法目的，平衡社會秩序與社會活力的關系，平衡公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權益之間的關系，促進社會經濟發展，助力全面建設社會主義現代化強國。