從法理到規范：危險作業罪的法教義學分析

鄧紅梅，徐洪斌

（1.黃岡師范學院政法學院，湖北黃岡438000；2.黃岡市浠水縣人民檢察院，湖北黃岡 438200）

近年來，安全生產領域重大事故頻發。為了保護民眾的生命財產安全，遏制惡性事故的上演，我國刑法修正案（十一）對安全生產領域的犯罪進行了重大修改：新增危險作業罪這一危險犯。危險作業罪的增設具有重要的法治意義，它改變了安全生產領域犯罪治理的格局——刑法不再停留于處罰造成重大傷亡事故的實害犯，也積極處罰尚未引起重大傷亡事故或其他嚴重后果的具體危險行為。這一立法變革是積極刑法觀在安全生產領域的具體體現，是在繼交通運輸領域增設危險駕駛罪后的又一次立法沿襲。隨著2021年3月1日危險作業罪被適用以來，全國多例危險作業案相繼出現。從案件的類型來看，無證經營危險化學品和拒不整改重大事故隱患案是重點；從立案標準來看，無證經營但具有致人重大傷亡事故的現實危險條件并不清晰而移送公安機關立案偵查的案件占多起。同時，在新罪名實施后的第三個月，湖北十堰張灣區發生的燃氣爆炸事故再次驚動了全國。哪些無證經營危險化學品的案件涉嫌危險作業罪？如何正確理解危險作業罪的構成要件尤其是“現實危險”？危險作業罪與其他關聯罪名如何區分？這不僅是人民法院在審判案件中亟待解決的現實課題，也是行刑銜接中公安、檢察機關準確把握罪名入口的重要問題。為了促進危險作業罪從“紙上的法”正確轉化為“行動中的法”，本文擬從增設危險作業罪的立法目的出發，詮釋危險作業罪的要件和內涵，分析立法“疏漏”的原因，解說該罪在司法裁判中的認定標準，以期對刑事司法有所裨益。

一、原因與原理：危險作業罪入罪的法理解讀

危險作業罪入罪是我國在推進國家治理體系和治理能力現代化過程中貫徹落實公共政策的需要，也是近年來刑法為了防范社會重大公共突發事件的發生，運用積極刑法觀解決立法不周問題的產物。

（一）危險作業罪入罪是貫徹落實公共政策的需要

據國家統計局《統計公報》數據顯示：在全國各類生產安全事故死亡人數中，2016年和2015年死亡共計人數分別為43062人和66182人。其中，2016年工礦商貿企業就業人員10萬人生產安全事故死亡人數1.702 人，2015年為1.071 人；2016年煤礦百萬噸死亡人數0.156 人，2015年為0.162 人。[1]同時，又有數據表明，企業違法違規生產經營所致事故達到90%。[2]面對這類事故，相關部門只能通過行政罰款的方式予以行政處罰，而行政罰款又會被作為稅收看待，成為經營成本的一部分[3]，其制裁效果大打折扣。面對法律的無力和沉重的數據，國家在宏觀調控政策、法治環境等公共產品治理方面實行了明顯的政策干預。2016年12月，中共中央、國務院《關于推進安全生產領域改革發展的意見》（以下簡稱《意見》）指出：“研究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整范圍”。為了使《意見》精神落地生根，成為普遍遵循的準則，刑法修正案（十一）將危險作業行為入罪以發揮中央公共政策的作用。政府、政黨為履行一定社會的政治、經濟目標所需而制定的行為準則被稱為公共政策。[4]它以群體利益為需要，集中解決因利益矛盾而引發的社會問題。矛盾越突出，公眾的呼聲越高，被制定為公共政策的可能性越大。公共政策的內容體現了公共意志的需要，突出了以人民為中心的目的。刑事政策是公共政策在刑事領域的具體體現，如果公共政策的內容集中體現在打擊刑事犯罪領域，那么這一公共政策就被稱謂刑事政策。“基于公共刑事權力的刑事政策是一種公共政策”，它也是公共政策中社會政策的子成員。[5]181政策具有靈活性，可及時反映社會客觀形勢的變化，是國家法律的先導和指引。為了防止“以言代法，以權壓法”的現象產生，刑事政策必須通過刑事法律規則的條文化予以穩固。“刑事政策的終極目的是維持社會秩序”[6]4，刑法以懲罰犯罪，保護人民為目的，以回應公眾對日漸增多的安全與民生問題為重點，它的功利導向自然使之成為執行刑事政策（公共政策）、控制風險、“保障安全至上”的工具。“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，刑事政策（公共政策）通過刑法得以定型化和固化，最終“促成罪刑規范的創制”并指引新的規范行為，“從而改變了規范的適用范圍”。刑事政策（公共政策）對刑法的影響印證了“公共政策由此成為刑法體系構造的外在參數”的論斷。[7]刑法對刑事政策（公共政策）的貫徹，使“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一緊張關系逐漸消失。[8]3

（二）危險作業罪入罪是積極刑法觀的具體化

從刑法原理上論，積極刑法觀在安全生產領域的立法實踐通過危險作業罪入罪予以體現。積極刑法觀是與傳統刑法觀或消極刑法觀相對而言的，學界曾使用風險刑法、預防刑法等概念。積極刑法觀是指刑法追求刑事責任的標準是行為具有潛在的法益侵害危險，而不是造成既成的法益侵害結果。[9]積極刑法觀在我國刑事立法領域的興起，根源于風險社會或危險社會，風險社會中科學技術在追求某種目的的過程中卻產生了種種無法預見到、不好的附隨效果，或者說一些原來看似無關緊要的具有危險性的行為經過社會的累積，變成了可能導致社會發生巨大災難的危險。[10]3面對現代社會各種不確定性的風險、威脅和矛盾，作為歷史和社會發展產物的刑法，根據社會情勢的變遷，做出了與社會發展相適應的肯定的回應：縮小允許的危險的范圍，擴大不被允許的危險的領域，實施法益保護早期化。可見，積極刑法觀是順應時代精神、符合現代社會發展的立法指引。刑事立法如何發展取舍，由中國社會轉型的情勢變化決定[11],能動性立法是未來立法的特征。

法益保護早期化是積極刑法觀在立法上的具體實施途徑之一。它通過兩種形式得以實現：一是為了預防損害結果的發生，在刑法總則中除了規定犯罪既遂之外，還規定犯罪預備、未遂；二是將法益侵害結果發生之前具有未遂形式的行為直接規定為獨立的犯罪，即危險犯或行為犯。法益保護早期化的特征主要表現為認定刑事可罰性不再以行為對象受到實質損害為前提，而以造成了法益的危險為要件。[8]18增設危險作業罪這一具體危險犯，是對危險作業行為造成了安全法益危險化的一種確認，是為阻止人為制造的種種危險轉化為現實，預防“那些沒有盡心按照操作規程去操作的人”實施嚴重危害社會的責任事故。[12]刑法處罰方式的調整，是立法理念與立法技術在安全生產領域的新發展。[13]

增設新罪尤其是微罪是積極刑法觀在立法上多元化的表現。將社會危害性沒有達到極其嚴重程度但又屬于公眾積極關切，原本屬于行政處罰范圍的行為增設為微罪，納入刑法調整范圍，是刑法及時參與社會治理，積極干預社會生活，保持“刑事立法活性化”的應有之義。在積極刑法觀的指引下，我國刑法已逐漸形成重罪—輕罪—微罪的多元化犯罪層級。刑法修正案（十一）不僅將危險作業罪增設為微罪，還增設了妨害安全駕駛罪、高空拋物罪，它們的刑期幅度均為1年以下有期徒刑。這是繼危險駕駛罪之后，刑法又一次擴容了微罪的罪名范圍，調整了微罪的刑罰幅度，體現了積極刑法觀新理念指引下立法多元化的變化。這也正如學者所言：“微罪的擴張是積極刑法觀下不可逆轉的方向。”[14]

二、要件與內涵：危險作業罪行為方式解析

刑法修正案（十一）第4 條規定了危險作業罪，①其具體行為方式包括：（一）關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；（三）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。從規范內容上看，危險作業罪在客觀方面必須同時符合兩個構成要件：一是違反行政安全管理監督命令，實施不得為而為或應為而不為的行為；二是具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險。

（一）違反行政安全管理監督命令，實施不得為而為或應為而不為的行為

危險作業罪是將法律的禁止性規定上升為犯罪的罪名，它是典型的法定犯。法定犯的成立，必須存在以違反行政法規為內容的構成要件的規范要素。[15]空白要素是構成要件規范要素的重要組成，法官適用條款時，需要援引其他法律法規。“在生產、作業中違反有關安全管理的規定”為法官援引其他法律法規指明了方向。安全管理法律法規內容眾多，既有《中華人民共和國安全生產法》（2021年修訂）、《中華人民共和國礦山安全法》（2009年修訂）等法律，又有《中華人民共和國煤礦安全監察條例》（2015年修訂）、《中華人民共和國安全生產許可條例》（2014年修訂）等實施條例。法官適用法律時，必須以法律、法規、條例為條件，“判斷案件事實與規范的構成要件要素的符合性”[16]。但由于規范性構成要件要素天然的不確定性、類型性和開放性，司法實踐中法官判斷行為的不準確問題時有發生，構成要件的明確性就成為特別需求。因此，刑法修正案（十一）在法條的表述中既保留了規范的構成要件要素的成分，也規定了記述的構成要件要素，將三種具體行為方式作為危險作業罪的實行行為：一是關閉、破壞生產安全裝置設備，改、隱、毀數據信息；二是拒不執行停止作業或整改措施的行政命令；三是未經批準或許可擅自生產作業。三種行為方式清晰明了，理解時還是需要把握關鍵要素。

在第一種行為方式中，生產經營單位違背我國安全生產法第36條第3款的法定義務，已經安裝了關系生產安全的監控、報警等預警設施后，又采取關閉、破壞的方式切斷設施裝備發揮作用，或者事故發生之后銷毀相關數據信息，從而讓事故不被發現或進一步蔓延，屬于“不得為而為”的作為情形。因此，已經安裝預警設施是前提，關閉、破壞、篡、隱、毀是手段。

在第二種行為方式中，安全管理機關依法做出的停產停業、停止施工的整改措施是條件，明知存在行政命令而拒不執行，仍冒險作業是行為，屬于“應為而不為”的境況。如果缺乏行政強制命令這一條件，僅有“明知”，不屬于第二種行為方式。“重大事故隱患”的判斷標準依據相關行業和領域的具體標準。

在第三種行為方式中，未經批準或許可是核心，采礦、冶金、施工、危險物品生產作業活動是限制，屬于“應為而不為”。未經批準或許可既包括無證經營，也被包括證件已過期、被吊銷的情形。從事交通運輸行業的人員無證駕駛，但未從事危險物品活動的，就應被排除在第三種行為方式之外。“危險物品生產、經營、儲存等……的”中的“等”，應理解為與生產、經營、儲存具有同類型的行為，它們均發生在生產、作業領域。

（二）具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險

當記述的構成要件要素只能設置形式的標準時，必須借助規范的構成要件要素設立實質的標準，因此危險作業罪在列述了三種具體的行為方式之后，又規定了“具有發生……的現實危險”的規范的構成要件要素，要求法官根據經驗法則進行價值判斷。“現實危險”標志著危險作業罪是具體危險犯，在危險的要求上需要有導致重大傷亡事故的現實危險的量的要求，它是積累到一定程度尚未轉化為重大或特大事故的危險，但危險又具有緊迫性和“千鈞一發”性[14]，以示與距離實害較遠、比較緩和的、能被確定為行政違法的抽象危險相分辨。“現實危險”要求不能將行為本身的危險作為犯罪看待，避免行政違法犯罪化或者抽象危險犯罪化。“現實危險”面臨的一個重要問題是如何對其予以判斷。有學者認為，這需要根據經驗法則進行評判，經驗法則是具體的，不是抽象的，法官只能根據案件具體事實進行判斷，并且不能按照一般人或者行為人的觀念進行判別。[17]也有學者認為，必須結合行為實施時的環境、行為對象等因素，從一般人的生活經驗法則來判斷。[17]總之，“現實危險”的判斷必須“因時制宜”“因事制宜”“因地制宜”[18]，它為司法判斷行為是行政違法還是刑事犯罪預留了自由裁量的彈性空間，避免立法嚴格限制入罪條件而使司法陷入難以擺脫的困境。[19]“現實危險”是本罪名的核心要件之一，其實踐判斷待下文詳述。

總之，構成危險作業罪，行為方式上必須同時符合違反行政安全管理監督命令+三種行為方式之一+現實危險，三者缺一不可。

三、立法與缺失：危險作業罪法條疏漏的思考

對刑法修正案（十一）（草案），有學者指出：第4條危險作業罪在構成要件的描述上因缺乏類型化條款而使違反安全管理規定的行為不全面。[20]刑法修正案（十一）正式公布后，缺乏類型化條款的現象并未改變，同時，條款也未規定有關危險犯和實害犯關系的注意規定。

（一）危險作業罪沒有附加注意規定的原因

危險作業罪作為具體危險犯，當有重大傷亡事故的危險變為現實，就應該構成其他犯罪，立法也應當像規定妨害安全駕駛罪和危險駕駛罪一樣，設立具有結果加重犯性質的注意規定條款。①這一條款的內容是“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，我國多數學者認為這一條款是關于結果加重犯的規定。然而，立法與此相反，仔細分析發現，這絕非立法漏洞，而是另有深意。

首先，立法規定的注意規定要求具有現實危險的行為與具有實害結果的行為“同時”存在。“同時”意味著具有現實危險的行為和導致重大傷亡事故的行為在行為性質上具有一致性，這也正如醉駕肇事案中，醉駕行為一直貫穿始終，醉駕行為的性質始終不變，當醉駕行為遇上肇事結果時發生了比危險駕駛更嚴重的加重結果，同時觸犯了危險駕駛罪和交通肇事罪。同樣，在妨害安全駕駛案中，妨害安全駕駛行為始終貫穿始末，當其處于危險程度較輕的危及公共安全狀態時，用妨害安全駕駛罪予以懲處，當其發生了危險程度較重的嚴重后果時，用其他重罪予以懲處。然而，從事實上而言，生產作業行為從正常的安全生產狀態發展到具有現實危險的危險狀態，再演變到發生了重大傷亡事故的肇事狀態，整個發展過程中，生產作業行為從安全作業到危險作業再到肇事作業，行為的性質發生了質的變化，它也并不能像醉駕肇事案一樣，從危險駕駛起至實害結果出現止，醉駕行為具有持續性、一體性和不變性。[21]因此，危險作業罪和實害犯之間不符合注意規定要求的“同時”性。

其次，結果加重犯不僅要求同一性質的行為貫穿始終，還要求這一行為在導致基本犯結果的同時，又造成了基本犯構成要件之外的加重結果，基本犯結果和加重結果同時存在。從上文分析看出，危險作業行為與造成肇事結果的行為之間不滿足行為性質的一致性，不符合同一行為的特征。同時，行為之間也不滿足基本犯結果和加重結果同時存在的特性，當發生了重大傷亡事故時，具有現實危險的基本犯直接質變為加重的結果，兩者在危險狀態的時間點上不具有重合性，不成立結果加重犯。觀察醉駕肇事案，當醉駕行為發生肇事后果時，醉駕與肇事兩行為在‘肇事’時間點上是重疊的[22]，肇事結果發生時，醉駕行為引起的危及公共安全的輕結果仍然存在，同時還出現了傷及人身的重大傷亡事故這一重結果，輕結果與重結果同時存在，輕結果包含在重結果之中。

據此可知，刑法修正案（十一）第4 條未規定注意規定條款，不屬于立法疏漏，而是因為危險作業罪與實害犯之間不符合基本犯和結果加重犯的關系。

（二）危險作業罪缺乏類型性或兜底性條款的思量

刑法修正案（十一）在修改舊罪名增設新罪名時顯示了一個共性特征：增加了記述的構成要件要素的明確表述，不使用“其他……”的兜底性語言描述，危險作業罪亦是如此。為此，有學者提出，危險作業罪的罪狀描述看似全面，但缺乏類型性的構成要件，以至事實上不能涵攝所有類似行為。[20]危險作業罪中缺乏兜底性條款，從立法技術上看，三種情形的描述并不全面。[22]的確，危險作業罪與危險駕駛罪類似，立法者在立法時僅能根據當前實踐中易發、常發的嚴重危及人身安全的危險并采用明確性記述方式將其規定為犯罪，表面上看來，不能窮盡所有，當新情況新事件出現后，只能增設新的具體犯罪，這必然導致立法的惡性循環，徒增法條。但我們認為，立法采取明確性記述的方式列明危險作業罪罪狀基于兩個理由：

一是避免刑法解釋的擴大化，將過多的行為入罪，體現刑法在“保障安全至上”與“保護企業生產經營”關系之間的謹慎態度。類型化條款為法律解釋留下空間，司法裁判者為適當解決生活事實，就必須根據正義理念及上下法律條文文字的關聯性表述來解釋法律，這將不可避免地讓無法益侵害的行為或法益侵害不緊迫的行為入罪，從而擴大了入罪的范圍。明確性記述構成要件的方式將法條描述得具體，使解釋空間變小,它既能強化企業安全生產的主體責任，又不過度干擾企業正常生產經營，這正是立法設置危險作業罪時想通過“限制入罪功能”來彰顯規范目的之所在[19]，也符合公共政策只將主觀上具有明顯故意、客觀上容易造成重大生產安全事故的違法行為放入刑法調整范圍的初衷，體現了立法的慎重與創新。

二是避免形成新的“小口袋罪”。“口袋罪”因構成要件具有一定的開放性而得名。[23]立法的開放性會導致理解的模糊性，這與罪刑法定原則要求立法禁止模糊性的要求相矛盾。我國“97 刑法”為實現刑法的明確性做出了不懈努力。例如，在破壞社會主義市場經濟秩序罪中，諸多罪名采用了列舉式罪狀的立法方式，如貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等。列舉式罪狀的立法方式清晰明了：對于行為規范的踐行者而言，能一目了然看懂自己的行為是否合法；對于司法裁判者而論，只需在規范和事實之間反復對比，依法裁判。但是，為了窮盡一切行為方式，使行為處于疏而不漏的法網之中，立法者不得不在采用列舉規定之后，又使用“其他……”的兜底性條款，以避免枚舉不周。這使刑法“天然地具有不周延性”的論斷更令人信服。[24]以非法經營罪為例，“其他”的概然性的規定使司法認定的裁量空間逐漸增大，突破了司法解釋明確規定的9 種行為。而且，隨著社會形勢的變化，非法經營行為還在逐漸增多，“口袋罪”就像一個“盛裝雜物的口袋”，收納罪名沒有規定但幾近相似的行為。近年來，“口袋罪”在交通秩序領域、食品安全領域、社會管理秩序領域被廣泛應用，甚至一度搶占了侵犯財產罪、人身自由犯罪的位置，因此被刑法學者集體要求“謹慎”“限制”“嚴格限縮”適用。“刑法必須凸顯其確定性”，刑法修正案（十一）在規定新罪名時，正是順應了民意的呼聲，將“行為立法模式”運用其中[11]，以避免行為的擴張性、法界的模糊性。

四、事實與規范：危險作業罪關聯問題解說

將案件事實通過行為說理運用于法律規范之中，這是司法裁判的過程。危險作業罪的適用范圍、“現實危險”的判斷、它與關聯罪名的關系，均是司法裁判時必須解決的現實課題。

（一）危險作業罪作為實害犯的前置罪的范圍

危險作業罪可以作為哪些實害犯的前置罪？這一回答關乎司法實踐中能將危險作業罪運用到哪些具體的生產作業領域以預防實害結果的發生。

厘清危險作業罪對應的實害犯范圍首先必須從危險作業罪中“生產、作業”領域談起。危險作業的前期階段是安全作業，當安全作業違反安全管理規定就可能成為危險作業。我國安全生產法是規定安全生產的基礎性法律，根據該法（2021年6月修訂）第2條的規定，生產、作業包括從事生產、經營的一切活動，但與消防、道路、鐵路、水上交通、民用航空以及核輻射、特種設備相關的生產、經營活動中的安全，適用法律的特別規定。從該內容看出，生產、作業活動是包括一切與安全相關的生產、經營活動，只是諸如交通運輸行業、核輻射、特種設備行業適用自己特別的法律規定而已。因而，可以將危險作業罪中的“生產、作業”領域解釋為包括與安全生產相關的一切領域，既包括礦山開采、金屬冶煉、建筑施工領域，也包括危險物品生產作業領域，還包括交通運輸、消防安全、與特種設備相關的生產領域。據此，危險作業罪可以成為包括重大飛行事故罪、交通肇事罪在內的重大安全責任類犯罪的前置罪。又因為交通運輸業有自己的特別法律規定，所以危險作業罪作為交通運輸領域的前置罪只能限制在第一種行為方式中，如在道路交通運輸活動中，駕駛員關閉、破壞直接關系安全運輸的實時監控、GPS定位、報警設備，具有現實危險的，可以定危險作業罪。其他情形之外，危險駕駛罪才是交通肇事罪的前置罪。反向而言，前述罪名擬應成為危險作業罪的實害犯。①具體包括重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、消防責任事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、工程重大安全事故罪。因此，僅從刑法條文體系性衡量，將危險作業罪只作為重大責任事故罪一罪的前置化犯罪，這一觀點還有待商榷。[25]當然，也不能因危險作業罪的“生產、作業”領域是與安全生產相關的一切領域，就將其作為環境污染、醫療衛生等領域的危險犯。②黃京平教授在《危險作業罪的規范目的及其實現》一文中指出危險作業罪可以作為采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪和污染環境罪的前置性犯罪，筆者持相反的態度。盡管有學者認為公共衛生關系到廣大人民群眾的生命、健康，也屬于公共安全的范疇[26]，但是危害公共衛生罪侵害的法益既有公共衛生秩序，也有公眾健康。這也正如食品安全類犯罪，雖然都涉及民眾的生命、健康與財產安全，但其客體具有雙重性，如果僅因它們侵害的法益都具有“不特定或多數人”這一公共性，就用危害公共安全罪來涵蓋具有雙重法益的危害公共衛生罪和危害食品安全罪，或者將后罪劃歸到前罪的調整范圍之中，那都是以偏概全。因此，屬于危害公共安全罪的危險作業罪不能作為環境污染、醫療衛生以及食品安全等其他領域實害犯的危險犯。

（二）“現實危險”的判斷

“現實危險”是危險作業罪的核心構成要件之一，行為是否具有“現實危險”，這一判斷是區分危險作業罪和行政違法行為的關鍵。刑法學界判斷客觀行為有無危險的主流學說為具體的危險說和客觀危險說。前者以行為人在行為時所特別認識和一般人能夠認識的所有情況為基礎，后者以行為當時存在的客觀事實為依據。[27]263，264具體危險說和客觀危險說區別的實質在于，前者是從行為者的角度找區別，后者是從裁判者的視線找不同。從行為者角度而言的具體危險說因脫離客觀事實，僅以人的認識為標準來判斷危險的有無而受到批判。從裁判者角度而論的客觀危險說是司法裁判者的工作指南，它站在司法工作人員的角度對危險予以判斷，只能在犯罪行為發生后，以司法工作人員查明的全部事實為基礎。[28]盡管刑法的行為規范和裁判規范應當合二為一，但“現實危險”是針對司法裁判者在認定罪與非罪時的核心要件，因此客觀危險說深受我國多數學者贊同。

自2021年3月1日起，全國各地移送或宣判了多例危險作業罪，從移送或宣判的理由來看，“現實危險”的判斷結合了危險作業發生的場地與環境，即危險作業領域是否緊鄰人員生活區、人員密集區，是否有其他容易引起災害發生的客觀環境，也結合了危險源的數量與重量予以考量。如在浙江省東陽市吳某某非法經營危險化學品案中，安全管理機關查處危險化學品共計460 余桶重達100 余噸，儲存廠房屋頂為木質構造、無防爆措施、未安裝報警設施，工作人員邊生產邊抽煙。并且，該廠房居于地勢最高處，一旦有火災或泄漏事故，危險化學品將會順流而下。[29]行政安全管理機關在判斷該案是否存在刑法上的“現實危險”時，很好地結合了行為時的客觀情況，如危險化學品儲存場地、容易引起火災的周邊環境、儲存場地的地勢，眾因素相結合科學地判斷了一旦發生火災或泄露，一定會發生一瞬即逝的重大傷亡事故后果。因此，系列行為具有發生重大傷亡事故的“現實危險”。盡管實踐中對“現實危險”的判斷標準把握得較為準確，但在其他被移送的危險作業罪案件中，危險作業場地周圍是否有居民區、是否有立即引起災害發生的客觀環境均沒有作為考量“現實危險”的標準，反而證照是否齊備、物品是否為危險品這些行政違法行為僅作為唯一定罪的依據。如山西省呂梁市文水縣應急管理局在查處一起村內非法加油點時，發現加油點無證加油，有未銷售完的汽油4.48噸、柴油10.45噸，經鑒定，涉案汽油屬于危險化學品，據此認為其涉嫌危險作業罪，目前，公安機關已立案并拘留涉案人員。[30]只考慮無證經營及經營的范圍，而不判斷有無“現實危險”，是將行政不法的抽象法益侵害視為具有刑事上的抽象危險犯，既不符合危險作業罪具有“現實危險”的具體危險犯的特征，也不符合行政不法與刑事不法具有質量差異性的區分。

“現實危險”是較抽象危險犯的危險更為高風險的具體危險，因此實踐中評判“現實危險”必須結合危險作業領域是否緊鄰人員密集區、人員工作生活區，是否處于其他容易引起災害發生的客觀環境等因素，既不能將“現實危險”作為一般緩和的抽象危險看待，通過一般性的、類型性的事實予以判斷，也不能將其地處人員密集區作為認定“現實危險”的唯一因素，而應結合多方因素，以行為時的具體情況為依據進行具體的、個別的實質判斷。

（三）危險作業罪和組織他人違章冒險作業罪的關系

刑法修正案（十一）第3條規定：“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業……”的是組織他人違章冒險作業罪。從法律規定內容看出，該罪的行為方式與危險作業罪第二款中“因存在重大事故隱患……拒不執行”的行為方式具有重合之處，組織違章冒險作業行為包含危險作業。那么，兩罪是否存在法條競合的關系？沒有重大傷亡事故發生的，能否被認定為危險作業罪？如礦山主管人員明知礦山開采工作面上方采空區存在大量積水而不排除，仍冒險組織作業，未發生重大傷亡后果的，如何定罪？

前述情形下，可以從兩方面分析得出結論：一是因存在重大事故隱患被安全管理機關依法責令停產停業或立即采取整改措施，而拒不執行或者拒不排除，仍冒險組織作業，構成危險作業罪。此時，安全管理機關查處涉事單位在生產作業中存在重大事故隱患，并依法責令停止整改是涉事單位責任人員“明知”的依據，或者說拒絕執行行政安全管理監督命令是“明知”的顯現，符合該前提才能以危險作業罪定罪。二是不符合第一方面的“明知”依據，僅因生產作業中，內部職工和安全管理人員向單位責任人員反映存在重大事故隱患，但不排除危險、繼續冒險組織作業的，不構成危險作業罪。此時，盡管安全主管責任人員已經知曉生產作業中存在重大事故隱患，但由于其主觀上存在可能不會發生事故的僥幸心理，為了繼續擴大生產而未停產停業或采取排除危險的措施。因此，盡管行為人“明知”，但仍屬過失，因為盡管日常生活中的“明知”可以稱為“故意”，但此時，行為人往往有依據相信結果可以避免，它與刑法上的故意完全不同。[23]如在湖北省當陽市余某某等人重大責任事故案中[31]，重大傷亡事故發生前，鍋爐車間巡檢員發現鍋爐有滴水、漏汽現象，當相關責任人員被告知并趕到現場，并未發現相關問題，因而也未采取進一步探查原因的方式，他們是明知存在事故隱患，但輕信重大事故可以避免而未采取堵截事故發生措施，主觀上不具有刑法意義的“故意”。

因此，組織他人冒險作業未發生重大傷亡事故的，可能構成危險作業罪，發生了重大傷亡事故的，一定構成組織他人違章冒險作業罪。從該層面上而言，兩罪間存在危險犯和實害犯的關系，又因通說認為兩者是結果加重犯的關系，而“結果加重犯與基本犯是法條競合”的關系[32]，按此推理，法條競合存在兩罪之間，但這一結論是錯誤的。法條競合因不同法條間存在包容或交叉關系而得名，盡管結果加重犯和基本犯之間具有包容關系，但從前文“危險作業罪沒有附加注意規定的原因”部分分析得知，危險作業罪與實害犯間不構成基本犯和結果加重犯的關系，兩罪之間僅行為方式具有重合之處，罪名間無包容或交叉關系。因此，它們不是法條競合的關系，適用時不能選擇“特別法優先”的原則，而應擇重罪處罰。

（四）危險作業罪與危險駕駛罪及非法制造、買賣、運輸、儲存爆炸物罪（危險物質罪）的關系

危險作業罪與危險駕駛罪的聯系主要表現在行為人無危險化學品運輸資格證而從事危險化學品運輸、生產、作業活動的場合。如潘某在2020年5月—2021年4月期間，開著擅自改裝的面包車在居民區內從事流動加油作業，共計銷售汽油5000余升，因油泵產生火花引燃汽油，致使周圍停放車輛被燒損，損失金額26734元。[33]潘某無證從事危險物品的行為既觸犯了危險駕駛罪，又侵犯了危險作業罪，那么它們是否存在法條競合的情形或者說是否存在交叉或包含的關系？量刑時是擇一重罪處罰還是數罪并罰？這需要具體理解危險作業罪第三種行為方式中“危險物品生產、經營、儲存等……”中的“等”的含義。對于“等”的理解，有學者認為應將運輸危險化學品作為危險作業罪的調控范圍。[34]50對此，我們持相反的意見。盡管根據前文對“生產、作業”的分析得知，“生產、作業”領域是與安全生產相關的一切領域，包括交通運輸活動在內，但運輸活動的安全問題適應自己的特別法——道路交通法、鐵路法、航空法。因此，危險作業罪既不能成為交通肇事罪的前置罪，也不能被作為危險作業罪的行為方式。所以，對第三種行為方式中“等”的理解不應該包括危險物品“運輸”在內的高度危險行為。事實上，當行為人既存在運輸危險化學品的行為，又存在生產、儲存、經營行為時，運輸行為是手段，生產、儲存、經營行為是目的，兩種行為間屬于牽連犯的關系，按牽連犯的處罰原則擇一重罪，定危險作業罪就可以解決相應問題。當然，當行為人只存在單純的運輸行為而無生產、儲存、經營目的時，定危險駕駛罪極為合適。如果多人共同實施，有人運輸，有人儲存、經營，按照危險作業罪的共犯處罰即可。

危險作業罪中的危險物品包括易燃易爆物品和危險化學品，它和非法制造、買賣、運輸、儲存爆炸物罪（危險物質罪）在調整對象上有重合之處，法律裁判者如何選擇適用罪名呢？罪名的選擇有一個關鍵，那就是看發生的范圍是否在“生產、作業”活動之中，如果是，就應該具體分析后再定性。如幾人未經批準非法采礦，因采礦需要炸藥、雷管，他們又商量自己制造并將大量雷管、炸藥儲存使用，離儲存地點100米遠處是燒火做飯的廚房。從本案發生的范圍來看，它發生在生產、作業活動之中，行為人未經批準而私自從事非法采礦，同時從事易爆物品的生產、儲存并具有現實危險性。該行為既符合危險作業罪的客觀行為方式，也符合非法制造、儲存爆炸物罪的行為要件。此時，兩罪存在想象競合的情形，可以適用擇一重罪處罰的原理，定非法制造、儲存爆炸物罪。

如何理解“生產、作業”活動的含義？前文已界定了它的存在領域，對其含義的理解可以依據我國生產安全法（2021年修訂）第2 條，該條規定，本法的適用主體是從事生產經營活動的單位。這就意味著單位在從事生產、經營活動，且這一活動是為了生產、經營所需而進行的重復多次生產、制造、提供服務的活動，不僅包括產品生產活動，也包括服務業經營活動，如某餐飲企業從事餐廳服務經營活動。它排除個人為了自己或自家的生產、生活所需而實施的重復多次活動，如自家為了整修宅基地而實施的違法施工行為。當然，因為刑法并沒有將危險作業罪規定為單位犯罪，而是與重大責任事故罪一樣，只處罰對生產、作業負有第一責任的管理者及直接從事生產、作業人員，又因為參與生產、經營的單位除了公司、企業之外，還有個體工商戶、工程承攬者等，因此其刑事責任主體還包括對安全事故負有責任的個體，但這并不影響“生產、作業”的活動。如于某在未取得經營許可證的情況下，先后在多地購進汽油、柴油，并購置小型加油設備，用改裝后的兩輛貨車裝載運輸至某市場內，予以銷售。在經營的36天內，共計2000 多臺車輛來往加油，使用700 多桶汽油，改裝汽油車和改裝柴油車往返加油次數分別為30多趟次、50多趟次。①參見吉林省伊通滿族自治縣人民法院（2021）吉0323刑初254號刑事判決書。盡管于某是個人行為，但他是為了生產、經營所需而進行的多次反復的加油活動，其實質是私設加油站提供加油服務活動，因此屬于“生產、作業”活動。