英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)及其裁判路徑

王 春 梅

(天津師范大學 法學院，天津 300387)

伴隨《民法典》的實施，《民法總則》等九部民事立法失去效力，但《民法總則》 第185條對英烈人格利益保護的規(guī)定卻直接并入和轉(zhuǎn)化為《民法典》第185條，繼續(xù)發(fā)揮規(guī)范和保護英烈人格利益之作用。與此同時，繼《民法總則》之后，2018年4月27日通過，并于2018年5月1日起施行的《英雄烈士保護法》，在第25條、第26條亦對英烈人格利益保護作出了進一步細化規(guī)定。至此，《英雄烈士保護法》第25條、第26條與《民法典》第185條共同搭建起我國英烈人格利益保護制度，傳承英烈精神，培育和弘揚社會主義核心價值觀。但是我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實生活中詆毀、侮辱英烈的事件卻依然不斷發(fā)生，甚至在2018年5月《英雄烈士保護法》剛剛實施不久，就相繼發(fā)生“暴走漫畫”在“今日頭條”等平臺發(fā)布戲謔、侮辱董存瑞烈士和葉挺烈士搞笑短視頻事件(1)2018年5月8日，“暴走漫畫”在“今日頭條”等平臺發(fā)布“王尼瑪”戲謔侮辱董存瑞和葉挺烈士視頻。葉挺后人向法院提起訴訟，暴走漫畫被判決公開道歉、消除不良社會影響，并向葉挺烈士近親屬賠償精神撫慰金10萬元。《暴走漫畫公開道歉，暴走漫畫侮辱烈士事件全程回顧》，https：//www.sohu.com/a/273407661_100151758.，2020年4月26日。，“抖音”和“搜狗”侮辱邱少云烈士廣告事件(2)2018年6月6日，“今日頭條”旗下短視頻平臺抖音在搜狗搜索的廣告投放中出現(xiàn)了侮辱英烈邱少云的內(nèi)容，被北京市網(wǎng)信辦工商局依法約談并責令整改。《抖音和搜狗因“侮辱英烈內(nèi)容”被立案處理》，https：//kuaibao.qq.com/s/20180607A0K3KJ00?refer=cp _1026，2020年4月26日。，以及騰訊平臺侮辱劉胡蘭、董存瑞烈士及其家屬等一系列事件(3)2018年6月13日，騰訊平臺旗下多款產(chǎn)品出現(xiàn)侮辱烈士劉胡蘭、董存瑞及其家屬等內(nèi)容，被騰訊采取刪除/下架視頻、封停帳號、刪除信息和公眾號文章等方式予以處理。《網(wǎng)友稱騰訊多平臺再現(xiàn)侮辱英烈內(nèi)容 騰訊回應》，https：//finance.china.com/tech/13001906/20180615/32533670.html，2020年4月26日。。此外，2018年還發(fā)生了我國首例網(wǎng)民侮辱消防烈士被檢察院提起公益訴訟案件(4)2018年6月12日，全國首例網(wǎng)民侮辱消防烈士公益訴訟案開庭，網(wǎng)民曾某對謝勇烈士救火犧牲一事在微信群中公然發(fā)表侮辱性言論，侵犯了謝勇烈士名譽權(quán)，被判在媒體上公開賠禮道歉、消除影響。《全國首例侵犯烈士名譽案宣判被判公開道歉》，https：//www.sohu.com/a/235595686_100034669，2020年4月26日。。2019年僅上半年，就發(fā)生了河南理發(fā)店調(diào)侃英烈劉胡蘭事件(5)2019年3月28日，河南駐馬店某理發(fā)店出現(xiàn)侮辱烈士劉胡蘭的廣告詞。工商、公安等部門啟動行政執(zhí)法程序責令其停業(yè)整頓，并要求其在媒體上公開道歉。《理發(fā)店廣告調(diào)侃英烈劉胡蘭 官方：責令停業(yè)整頓》，http：//news.sina.com.cn/s/2019-03-30/doc-ihsxncvh6816585.shtml，2020年4月26日。和十余起在網(wǎng)上侮辱四川木里縣森林火災英雄事件(6)2019年3月30日18時，四川省涼山州木里縣雅礱江鎮(zhèn)發(fā)生森林火災，27名森林消防指戰(zhàn)員和3名地方撲火隊員壯烈犧牲。在舉國哀悼之時，陸續(xù)發(fā)生泉州尹某云、陜西孫某發(fā)和張某、重慶唐某、都江堰伏某某、甘肅杜某等十余起侮辱救火英雄烈士的事件。《全國12起侮辱救火烈士事件，他們的身份曝光，都這樣的人在罵英雄》，https：//kuaibao.qq.com/s/20190406A0HZB800，2020年4月26日。。甚至在疫情肆虐期間，侮辱英烈事件仍然沒有停止發(fā)生(7)2021年2月19日，仇某明以“辣筆小球”為網(wǎng)名在新浪微博發(fā)布惡意歪曲事實真相、詆毀貶損5名衛(wèi)國戍邊英雄官兵的違法言論，造成極其惡劣的社會影響，被南京市公安局抓獲。江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某明批準逮捕，其或可成為依據(jù)2021年3月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》規(guī)定的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪這一新罪名判決的第一人。《侮辱、誹謗英雄烈士正式入刑！他或成新罪名判決第一人》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1693034183967152067，2021年9月10日。。這些頻繁發(fā)生的詆毀、侮辱英烈事件在不斷挑戰(zhàn)良知與道德底線的同時，也讓我們把目光再次投向我國英烈人格利益保護立法，思考其規(guī)范的內(nèi)置沖突與局限問題。

另一方面，英烈與死者不僅具有身份同質(zhì)性，在規(guī)范內(nèi)容上亦具有極高的重合度，甚而可以認為英烈人格利益保護規(guī)范“是對死者人格利益保護的規(guī)定，特別強調(diào)了對侵害英烈死者人格利益的保護”(8)楊立新：《對民法總則草案規(guī)定第185條的看法》，http：//www.chinanotary.org/content/2017-03/16/content_7055561.htm?node=82573，2019年5月9日。，由此使英烈人格利益保護與死者利益保護具有了某種關(guān)聯(lián)。應該說，對于死者利益保護，我國立法層面曾經(jīng)長期處于規(guī)范空白狀態(tài)，僅在司法解釋層面有相應規(guī)定(9)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(文中簡稱最高院《精神損害賠償解釋》)第3條和第7條。。《民法典》吸收司法實踐之成熟做法，將死者利益保護納入其人格權(quán)編，并在第994條作出具體規(guī)定(10)《民法典》第994條規(guī)定：“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任。”，填補了我國死者利益保護之立法空白，彰顯了《民法典》的人文精神與人文關(guān)懷。那么，在英烈人格利益保護規(guī)范和死者利益保護規(guī)范均指向和涵蓋“死者”身份，并在規(guī)范內(nèi)容上具有極高重合度的前提下，能否以死者利益保護規(guī)范為英烈人格利益保護之請求權(quán)基礎(chǔ)，并依死者利益保護之裁判路徑，彌合英烈人格利益保護規(guī)范之內(nèi)置沖突與局限，以強化英烈人格利益保護就成為本文之主題。

一、請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴張：我國英烈人格利益保護規(guī)范之弊囿彌合

(一)我國英烈人格利益保護規(guī)范之局限與內(nèi)置沖突

《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條作為我國英烈人格利益保護的基本規(guī)定，具有共同的規(guī)范目的，可以統(tǒng)稱為英烈保護規(guī)范，在保護英烈人格利益、弘揚和倡導英烈精神及社會主義核心價值觀方面發(fā)揮著積極作用。但是，從兩部法律規(guī)范的條文內(nèi)容看，二者之間不僅存在著內(nèi)置沖突，而且存在著一定的規(guī)范局限。

就內(nèi)置沖突而言，主要表現(xiàn)在由兩部法律規(guī)范行文表達所內(nèi)置的保護主體范圍之差異，并具體表現(xiàn)為兩方面：一方面，雖然《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條泛以“英雄烈士”為保護主體(11)對于“英雄烈士”的范圍，一則從“英雄”“烈士”兩者關(guān)系角度，本文將“英雄”作名詞認定，與“烈士”并列使用，二則將“英雄”作狹義解讀，限定為犧牲之英雄。，但前者采“英雄烈士等”之表達，后者則表述為“英雄烈士”。該“等”字之差，不僅使《民法典》第185條所保護的主體范圍表現(xiàn)為一種開放式結(jié)構(gòu)，帶來對該“等”字所涵攝的主體范圍的闡釋問題(12)對此可以認為，第185條在《民法總則》中雖然規(guī)定于責任規(guī)范部分，但其并非針對一般民事主體而設(shè)定的責任規(guī)范，而是作為英雄烈士人格利益保護的專項條款而存在的，故該“等”字既不能理解為設(shè)定了一個“框架式的主體范圍”，從而將其保護范圍擴展和涵蓋到其他自然人主體，也不能因英雄烈士的死者身份而擴展到一般死者，而只能特指與“與英雄烈士具有相同社會意義的人”。，而且造成了與《英雄烈士保護法》第25條、第26條所保護的主體范圍之不一致。另一方面，兩部規(guī)范的歷史維度設(shè)定內(nèi)置了二者保護的“英雄烈士”范圍之差異。《民法典》第185條淵源于《民法總則》第185條，而后者作為我國第一個英烈條款，在行文內(nèi)容和立法意旨上并沒有任何歷史維度之考量與限定，由此意味《民法典》第185條所保護的“英雄烈士等”亦不存在歷史維度限定問題。而《英雄烈士保護法》第25條、第26條規(guī)定本身雖然沒有歷史維度的內(nèi)容，但該法第2條在彰顯英烈歷史功勛，要求國家和人民尊崇和銘記其犧牲與貢獻的同時，又在第2款對所保護的“英雄烈士”設(shè)定了“近代以來”的歷史維度，從而限定了《英雄烈士保護法》第25條、第26條所保護的“英雄烈士”的歷史之維，明確昭示出我國《英雄烈士保護法》重點突出對近代以來，尤其是對中國共產(chǎn)黨、人民軍隊、中華人民共和國歷史上的英烈予以保護的立法指導思想與基本原則(13)全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室王思絲：《崇尚捍衛(wèi)英雄烈士 傳承英雄烈士精神——解讀〈中華人民共和國英雄烈士保護法〉》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201805/a6477c46470f49dab13745152b12a133.shtml，2019年5月10日。。

就規(guī)范局限而言，亦有兩方面局限：一是由兩部規(guī)范所采取的列舉式立法技術(shù)帶來的保護客體范圍之局限。也就是說，《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條均采取列舉式立法方式，且將所保護的英烈人格利益范圍限定為“姓名、肖像、名譽、榮譽”四大范疇利益，其后既沒有“權(quán)”字，也沒有“等”字，這在昭示出利益保護模式且符合自然人民事權(quán)利能力規(guī)定之同時，亦使其封閉式的結(jié)構(gòu)特色與局限性呈現(xiàn)無余，既無以涵蓋英烈的其他具體人格利益，也無以容納人格尊嚴等一般人格利益，更無以覆蓋英烈的遺體、遺骨等人格物的救濟與保護。二是兩部規(guī)范均以英烈個體之人格利益為指向，無法涵蓋對英烈整體之人格利益的救濟與保護。就《民法典》第185條而言，其作為責任規(guī)范與救濟規(guī)范，自然應當以英烈個體之人格利益受侵犯為適用前提，這亦是私法規(guī)范本質(zhì)之要求。與此同時，其在行文上雖然采用了“英雄烈士等”為保護主體之法律表達，但既不能將該“等”字理解為設(shè)定了一個“框架式的主體范圍”，也不能理解為英烈個體之集合，而僅應特指“與英雄烈士具有相同社會意義的人”(14)房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《檢察日報》2017年4月25日03版.。

對《英雄烈士保護法》第25條、第26條亦應得出同樣的結(jié)論。因為雖然根據(jù)全國人大常委會法工委對《英雄烈士保護法》之解讀，該法所規(guī)定的緬懷英烈、弘揚英烈精神等制度是將“英雄烈士”作為一個整體作出的規(guī)范(15)全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室王思絲：《崇尚捍衛(wèi)英雄烈士 傳承英雄烈士精神——解讀〈中華人民共和國英雄烈士保護法〉》。，該法第22條亦規(guī)定有“禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神”，“英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽受法律保護”，但是其第25條、第26條作為救濟規(guī)范，卻只能在英烈個體之人格利益受侵犯時才有適用之余地與可能。但問題在于，“英雄烈士”既可能表現(xiàn)為整體性之存在，也可能表現(xiàn)為個體存在，英烈人格利益保護亦應有個體保護與整體保護之問題。實際上，我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的英烈人格利益保護個案(16)2018年12月30日，李某換上其收藏的一套仿“一戰(zhàn)”德軍軍服及軍帽，并將一套仿“二戰(zhàn)”德軍納粹軍服提供給吳某，在蕭山烈士陵園持手機拍照，并在好友數(shù)為1940人的QQ空間發(fā)布，短時間內(nèi)相關(guān)內(nèi)容被轉(zhuǎn)發(fā)擴散達36 800余條，社會影響惡劣，引發(fā)網(wǎng)友強烈不滿。2019年1月8日，公安機關(guān)對李某和吳某分別處以行政拘留14日和7日的行政處罰。2019年4月4日，杭州市人民檢察院就“被告李某、吳某侵害蕭山烈士陵園烈士榮譽”提起民事公益訴訟。2019年5月21日，杭州市中級人民法院當庭判決被告李某、吳某在省級以上公開發(fā)行的報紙上賠禮道歉、消除影響。《浙江首例英烈保護公益訴訟案判決》，《中國青年報》，http：//zqb. cyol. com /html/ 2019-05/22/nw.D110000zgqnb_20190522_9-02.htm，2020年5月28日。就報道來看，一則該案中李某和吳某的行為似不符合侵犯榮譽之構(gòu)成，以侵害榮譽為案由提起公益訴訟非謂妥當；二則李某和吳某的行為并非侵犯某個或某些特定烈士的人格利益，而是指向蕭山烈士陵園烈士之整體，是對該烈士陵園英雄烈士整體人格尊嚴之侵犯。，不僅提出英烈其他人格利益保護之必要，而且揭示出英烈整體人格利益保護之現(xiàn)實必要性。

(二)英烈人格利益保護請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴張之可能

我國英烈人格利益保護規(guī)范的內(nèi)置沖突與局限，不僅在一定程度上影響著英烈人格利益保護的立法宗旨與立法目的之實現(xiàn)，而且極大地削弱了其規(guī)范之實效性，由此產(chǎn)生在現(xiàn)行法框架內(nèi)擴張英烈人格利益保護之請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，強化英烈人格利益保護之問題。當然，請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)之擴張不僅要求被擴張適用的請求權(quán)規(guī)范與原有規(guī)范之間存在緊密的有機耦合，而且要求規(guī)范內(nèi)容不存在擴張適用之障礙。就此而言，我國英烈人格利益保護規(guī)范與死者利益保護規(guī)范雖然在立法目的、保護主體、保護的利益范圍，以及救濟程序設(shè)置等方面存在一定的差異，但“英雄烈士”與死者的身份同質(zhì)與倫理同質(zhì)完全可以形成英烈人格利益保護規(guī)范與死者利益保護規(guī)范之間的有機耦合，而兩類規(guī)范在保護內(nèi)容上的高度關(guān)聯(lián)與重合則可以消弭請求權(quán)基礎(chǔ)擴張的法律適用障礙。

首先，“英雄烈士”與死者的身份同質(zhì)與倫理同質(zhì)鋪就了英烈人格利益保護請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴張之可能。對于第185條所指“英雄烈士”的關(guān)系及“英雄”的范圍，在《民法總則》頒布之初，我國學者就曾進行過探討，但從漢語修辭和我國語言的通常表達習慣，以及考慮《民法總則》第185條出臺的背景及實踐應用，同時秉持體系解釋原則，宜將“英雄”“烈士”作名詞使用，解釋為并列關(guān)系，故“英雄烈士”應為犧牲之人，亦如死者在表象世界中喪失了身體之物質(zhì)存在性與生命屬性。而對于逝者，無論是一般之“死者”，抑或是“英雄烈士”，善的倫理社會生活的最基本要求就是尊重。而且，每個人在其生命存續(xù)期間，亦具有一種正當?shù)暮侠砥诖雌诖淙烁窭嬖谖镔|(zhì)生命消失之后仍然能夠獲得和享受到這種最基本的尊重。而不得侵犯為尊重之底線要求，由此使死者利益保護與英烈人格利益保護具有了相同的倫理性。

其次，兩類規(guī)范的立法模式與保護的利益范圍高度重合。在立法模式上，《民法典》第994條與前述英烈保護規(guī)范同出一轍，均采取間接模式提供保護。但是，在保護的利益范圍上，第994條卻放棄英烈保護規(guī)范的單純列舉式技術(shù)，而代之以列舉加概括之方式，為死者提供姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私五大人格利益范疇，外加之遺體等的保護，在使其保護的利益范圍呈現(xiàn)出極大開放性的同時，與英烈人格利益保護規(guī)范的“姓名、肖像、名譽、榮譽”四大人格利益發(fā)生高度重合。

再次，救濟和保護的對象具有一致性。對于主體來說，利益是其行動的動機與內(nèi)在驅(qū)動，主體為利益內(nèi)在結(jié)構(gòu)所必要(17)武步云：《人本法學的哲學探究》，北京：法律出版社，2008年，第89頁。。而利益之主體亦如權(quán)利之主體，均應為民事權(quán)利能力人，故無論是“英雄烈士”抑或“死者”，既不能為權(quán)利之主體，亦不能為利益之主體。蓋因如此，在我國司法實踐對死者利益提供救濟和保護之初，保護主體這一問題就伴隨著死者利益直接保護與間接保護的理論與實踐之爭被提出來過，最高院的立場也幾經(jīng)變遷(18)王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，北京：中國人民大學出版社，2016年，第90—91頁。，《精神損害賠償解釋》最終采取了“近親屬利益保護說”，《民法典》第994條延續(xù)了該相同立場。《英雄烈士保護法》第25條亦借助于對死者近親屬之人格利益的保護來實現(xiàn)對死者人格利益之救濟與保護，規(guī)定對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，由其近親屬提起民事訴訟。而《民法典》第185條雖然沒有對請求權(quán)人作出規(guī)定，但基于體系解釋，應當認為其與《英雄烈士保護法》第25條第1款規(guī)定的提起民事訴訟的主體應當是一致的，即近親屬。由此，死者利益保護規(guī)范與英烈人格利益保護規(guī)范在救濟和保護的對象上也實現(xiàn)了同一。

最后，兩類規(guī)范所保護的利益屬性均具雙重性。“一切法律都必然維護一定的利益，甚至可以說，法律首先是一定利益的表現(xiàn)”(19)武步云：《人本法學的哲學探究》，第81頁。。同時，“制定法對利益的保護從來不會在真空中，而總是在一個充滿著利益的世界進行”(20)菲利普·黑克：《利益法學》，北京：商務印書館，2016年，第18頁。，利益亦為動員、組織和聯(lián)結(jié)社會成員的力量，從而展現(xiàn)出個人利益、集體利益和社會利益的外在結(jié)構(gòu)(21)武步云：《人本法學的哲學探究》，第86、89頁。。對于英烈人格利益立法所保護的利益屬性，我國有學者認為其核心要義是保護社會公共利益(22)遲方旭：《〈民法總則〉第185條的核心要義是維護社會公共利益》，《紅旗文稿》2017年第3期。。這種觀點雖值肯定，但不能由此否認我國英烈立法對個人利益的保護。也就是說，崇尚、緬懷和捍衛(wèi)英烈合法權(quán)益，彰顯著人們共同的精神價值追求與樸素的民眾情感，承載著社會公共利益之價值取向，《英雄烈士保護法》第1條亦開宗明義地宣示了維護社會公共利益之立法目標，其第25條、第26條和《民法典》第185條在行文中亦含有“社會公共利益”之表達與要求。但是，英烈規(guī)范所保護的“姓名、肖像、名譽、榮譽”四大利益范疇屬于典型的私法利益，近親屬亦為典型的私法主體，而且《英雄烈士保護法》第26條在進行救濟程序配置時，更將民事訴訟程序設(shè)置為公益訴訟的前置程序，從而體現(xiàn)出民事訴訟救濟的首要性和公益訴訟救濟的輔助性，也彰顯了近親屬私益保護和社會公共利益保護雙重立法理念之調(diào)和(23)康天軍：《英烈保護司法實務問題探析》，《法學論壇》2018年第6期。。

對于死者利益保護，理論上通常認為是對自然人現(xiàn)世人格在其死后所給予的特別關(guān)照，是自然人人格倫理屬性的體現(xiàn)與承載，屬于對自然人人身私益保護之死后延伸(24)楊立新、王海英、孫博：《人身權(quán)的延伸法律保護》，《法學研究》1995年第2期。。但是，死者利益保護中亦含有社會公共利益保護之價值取向，被保護之死者利益亦含有公共利益之屬性，故最高院《精神損害賠償解釋》第3條在行文中含有“違反社會公共利益、社會公德”之字樣與要求。《民法典》第994條雖然沒有延續(xù)司法解釋這一要求與行文表達，但尊重和保護死者利益亦應是具有數(shù)千年傳承的中國傳統(tǒng)文化和倫理社會秩序的基本要求。由此，“保護死者人格利益是社會公共道德和公序良俗原則的體現(xiàn)，本質(zhì)上也是社會公共利益的一種具體表現(xiàn)形態(tài)”(25)王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，第92頁。。當然，死者利益保護的公共性僅是倫理社會生活秩序基本要求之體現(xiàn)，在價值高度上略遜于英烈人格利益之社會屬性與公共屬性，但不能因此否定其公共性。

綜上，英烈與死者不僅具有倫理同質(zhì)與身份同質(zhì)，且兩類保護規(guī)范在內(nèi)容上高度重疊，將死者利益保護規(guī)范引入英烈人格利益保護范疇，以其為英烈人格利益保護之請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，不僅具有現(xiàn)實必要性，而且具有規(guī)范適用上的極大可能性與操作性。

二、邏輯調(diào)適：英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)

將死者利益保護規(guī)范引入英烈人格利益保護，無疑擴張了英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)：一是直接以英烈人格利益保護為內(nèi)容的《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條；二是直接以死者利益保護為內(nèi)容，卻可以援引用于英烈人格利益保護的《民法典》第994條。不過，該兩類保護規(guī)范畢竟在立法指導思想、價值取向以及規(guī)范內(nèi)容上存在一定的差異，其間不可避免地存在某些沖突與內(nèi)在張力，故將死者利益保護規(guī)范擴張適用于英烈人格利益保護時，需要在厘清某些問題的基礎(chǔ)上進行適當?shù)倪壿嬚{(diào)適。

第一，《英雄烈士保護法》第25條和第26條能否直接作為英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問題。這一問題源自于我國部分學者對《英雄烈士保護法》的行政法認識與定位(26)李宇航：《民法總則英烈條款與英雄烈士保護法關(guān)系淺析》，《人民法院報》2018年6月6日第7版。。果如是，則以《英雄烈士保護法》第25條和第26條為近親屬保護英烈人格利益的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)就存在很大障礙。除非將第25條和第26條“作為民法的前提性規(guī)定”，進而發(fā)生“行政法的連帶效果”(27)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第1卷，商務印書館，2002年，第212頁。，但這里似乎與此無關(guān)，故該問題的解決和回答就需要重新審視和厘清《英雄烈士保護法》的法律屬性。

從表面上看，《英雄烈士保護法》屬于行政法規(guī)范的認識并非無據(jù)。因為無論就《英雄烈士保護法》在立法目的與規(guī)范內(nèi)容上的社會公共性屬性(28)《英雄烈士保護法》第1條及其很多規(guī)定都彰顯出對英烈精神、愛國主義精神，即社會公共利益的保護。，還是其調(diào)整對象與調(diào)整內(nèi)容指向的行政主體色彩(29)《英雄烈士保護法》第5條、第7條、第8條、第11條、第12條等規(guī)定，均涉及和指向國家各級人民政府、其他有關(guān)部門、軍隊有關(guān)部門等行政主體，并為這些機構(gòu)保護英烈設(shè)定監(jiān)督、保護和管理等職責。，抑或更多地借助公權(quán)力運作與行使的調(diào)整方法(30)見《英雄烈士保護法》第23條、第24條等。，以及法律責任配置中向行政責任的傾斜等(31)見《英雄烈士保護法》第26條、第27條、第28條等。，都說明《英雄烈士保護法》中確實存在著大量的行政法規(guī)范，但據(jù)此將其定性為行政法規(guī)范仍有失偏頗。實際上，《英雄烈士保護法》中除了大量的行政法規(guī)范外，還存在著少量的民事法律規(guī)范及刑法規(guī)范。第25條和第26條即有存在于其中的民事法律規(guī)范，其以英烈人格私益為救濟和保護對象，以民事責任方式為主要救濟手段，英烈近親屬和侵權(quán)行為人亦處于平等法律地位，二者之間屬于典型的民事侵權(quán)糾紛。因此，不能簡單地將《英雄烈士保護法》定性為行政法，只能說其中多屬于行政法規(guī)范，但亦有民事法律規(guī)范。從法源的角度看，《英雄烈士保護法》第25條和第26條有存在于其他法律、法規(guī)中的民法淵源。由此，依據(jù)《民法典》第11條(32)《民法典》第11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”，英烈的近親屬完全可以直接以《英雄烈士保護法》第25條和第26條作為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，提起侵權(quán)民事訴訟維護其合法權(quán)益，保護英烈精神及其人格利益。

第二，“英雄”“烈士”的身份類型及其請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問題。身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)，具有比較性、被動性和區(qū)分性(33)徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)，《法學》2002年第6期。。“任何身份安排的目的都在于區(qū)別對待，都意味著賦予特權(quán)或課加受歧視狀態(tài)”(34)徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)。，以自由、平等為主要價值訴求與價值取向的近現(xiàn)代民法整體上是“去身份”的，并呈現(xiàn)出“從身份到契約”的發(fā)展和走向。但是，不僅現(xiàn)實社會中身份無處不在，而且民事立法對人身關(guān)系的調(diào)整本身也決定不可能完全“去身份”。及至當代，各國立法更是基于弱勢群體利益保護等政策取向，出現(xiàn)了“從契約到身份”，即“入身份”的反向發(fā)展。無論是英烈人格利益保護，還是死者利益保護，都是立法相較于自然人權(quán)益之一般保護而進行的特殊規(guī)定，“英雄”“烈士”與“死者”亦是相較而言的一種“身份”。

如果說“死者”是區(qū)別于“自然人”的一種身份，那么“英雄”“烈士”即是相較于一般死者之“特殊死者”，其不僅具有一般“死者”身份之比較性、被動性和區(qū)分性，還具有該種身份所獨具的公共性和授予性，也即“英雄”“烈士”是基于生前為人民利益而畢生奮斗、英勇獻身，彰顯與承載著社會公共利益，從而為我國政府、軍隊機關(guān)或者社會所授予(35)我國對烈士實行評定制度，故“烈士”源于政府或部隊機關(guān)授予。對于“英雄”雖然沒有評定制度，非政府或部隊授予，但卻為社會大眾所認可，可以認為源于社會授予。。由此，“英雄”“烈士”身份類型之復合性及其特質(zhì)，決定了其請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的適用差異。

具體而言，在英烈的人格私益受到侵犯時，其近親屬既可以基于“英雄”“烈士”之特殊死者身份，以英烈人格利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)，也可以基于一般“死者”身份，以死者利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)，尋求和實現(xiàn)英烈人格利益之救濟與保護。但是，在英烈的人格公益受到侵犯時，因一般“死者”身份不具備“英雄”“烈士”身份之“公共性”與“授予性”特質(zhì)，故只能以英烈人格利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)尋求救濟與保護，亦即檢察機關(guān)只能以英烈人格利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)提起民事公益訴訟，從而排除以死者利益保護規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)之可能。

當然，這里還涉及一個因程序設(shè)置而引發(fā)的問題，即《民法典》第185條沒有公益訴訟的規(guī)定，檢察機關(guān)能否以其作為提起民事公益訴訟的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問題。在《民法總則》頒布之初，即有學者認為公益訴訟程序缺失構(gòu)成第185條之不足，并建議增加或者參照《民事訴訟法》對公益訴訟程序的規(guī)定進行救濟(36)如房紹坤和王杏飛兩位教授都認為在侵害英烈人格權(quán)益同時損害社會公共利益的，可以參照《民事訴訟法》第55條關(guān)于公益訴訟的規(guī)定，由檢察機關(guān)提起公益訴訟，救濟和保護英烈人格利益。房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《檢察日報》，http：//newspaper.jcrb.com/2017/20170425/20170425_ 003/20170425_003_4.htm，2017年4月25日。王杏飛：《英雄烈士人格利益的民法保護》，《中國社會科學報》2017年5月3日。。應該說，該問題實際上涉及民事實體法規(guī)范與民事程序法規(guī)范的對接問題。從立法技術(shù)的通常設(shè)計來看，民事實體法規(guī)范意在為民事主體提供行動的依據(jù)和合法權(quán)益救濟的規(guī)范基礎(chǔ)，卻并非一定要載明對民事權(quán)益的救濟程序，當事人徑可依照我國《民事訴訟法》之一般程序規(guī)定尋求救濟。也就是說，在民事實體法規(guī)范中，通常隱含有一般民事訴訟程序的規(guī)范。是以，即便《民法典》第185條沒有關(guān)于民事訴訟的程序規(guī)定亦難謂其不足，且亦不影響英烈近親屬以其為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)提起民事訴訟。問題在于，公益訴訟是救濟民事合法權(quán)益的特殊程序，難以直接隱含于民事實體法規(guī)范中，通常需要程序法予以明文規(guī)定。但是，鑒于《英雄烈士保護法》第25條與《民法典》第185條之關(guān)系，同時考慮到我國《民事訴訟法》已經(jīng)增加了公益訴訟之規(guī)定(37)《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”，最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合出臺了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，故遵循體系解釋原則，可以認為《英雄烈士保護法》第25條關(guān)于民事訴訟和民事公益訴訟之程序規(guī)范是對《民法典》第185條之細化，檢察機關(guān)可以同時以《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條為請求權(quán)基礎(chǔ)提起公益訴訟，發(fā)揮《民法典》第185條責任規(guī)范之功效。

第三，死者利益保護規(guī)范作為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的限定問題。通常而言，基于倫理社會秩序而生成的死者利益保護規(guī)范，意在為自然人死后提供一般性的保護，以此實現(xiàn)民法對“自然人”全面周延之關(guān)照，故在規(guī)范目的與規(guī)范內(nèi)容上只能以死者之人格私益救濟和保護為目標，并配置普通的民事訴訟救濟程序。而英烈卻屬于死者之特殊類型，承載著英烈精神和更高層次的公共利益，這不僅生成出英烈保護規(guī)范與死者利益保護規(guī)范之間的異質(zhì)性，而且引申出以死者利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)救濟英烈人格利益的第一個限定，即其只能作為英烈近親屬提起民事訴訟的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，而不能作為檢察機關(guān)提起公益訴訟、救濟英烈人格公益之請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

第二個限定是由死者利益保護規(guī)范內(nèi)容本身所帶來的保護利益范圍的限定。如前所述，死者利益保護規(guī)范和英烈人格利益保護規(guī)范在保護的利益范圍上高度重合，但前者保護的利益范圍廣于后者，故此才得以死者利益保護規(guī)范彌補英烈人格利益保護利益范圍之局限。但是，該種彌補仍然是有限定的，即只能擴展限定為死者利益保護規(guī)范廣于英烈人格利益保護規(guī)范的部分，即死者的隱私和遺體等。

英烈的隱私保護問題在《民法總則》通過后即受到學者關(guān)注，進而認為可以依照《民法總則》第185條的規(guī)定給予保護(38)房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》。。應當說，侵害英烈的隱私確實可能同時造成其名譽之損害，我國司法實踐也曾經(jīng)一度借助名譽保護尋求隱私利益之保護，但侵犯隱私卻未必一定構(gòu)成名譽侵犯，而且即便同時侵犯名譽，也是侵犯了兩種合法利益，以名譽保護替代隱私保護勢必造成對英烈隱私利益的消解，加之司法實踐的上述做法已經(jīng)被我國名譽與隱私分別保護之立法、理論及新的實踐所廢棄，再借助對名譽的擴張解釋實現(xiàn)對英烈隱私的寄生式保護將是歷史的倒退，不如借助死者利益保護規(guī)范尋求英烈隱私利益保護更為妥當。

此外，遺體等是蘊含了特定人格利益之物，對近親屬具有重要的精神利益和情感價值，相當部分還體現(xiàn)了倫理與道德的基本要求(39)冷傳莉：《論民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年，第4頁。，亦具有保護之意義與現(xiàn)實必要性。以死者利益保護規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)，擴展及于英烈的遺體等進行保護，亦在死者利益保護規(guī)范要義之中。不過，《民法典》第994條在列舉死者之姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私與遺體之后尚有“等”字，由此意味我國死者利益保護規(guī)范所能夠保護的死者利益尚有其他，但該“等”字所能夠涵蓋的利益是可以擴展及于前述列舉的人格利益之外的死者其他人格利益，還是可以擴展及于遺體之外的其他人格物，尚需要立法解釋或者司法解釋予以明確，可以肯定的是，該“等”字所涵蓋保護的利益范圍亦可以擴展用于對英烈利益保護之強化。

三、裁判路徑：英烈人格利益保護的司法裁量

將死者利益保護規(guī)范擴展作為英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，由此在英烈人格利益保護路徑之外就生成出另外一種裁判進路，即死者利益保護路徑。但是，由于死者利益保護規(guī)范與英烈人格利益保護規(guī)范之間，乃至英烈人格利益保護規(guī)范內(nèi)部存在著某種沖突與張力，無論選擇何種裁判路徑，都將面臨某些需要考量與調(diào)處的問題。

對于裁判路徑的選擇與確定，既要考慮訴訟本身的性質(zhì)，也要考慮原告提起訴訟所依據(jù)的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。也就是說，在檢察機關(guān)提起民事公益訴訟時，其請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的唯一性決定了法院裁判路徑的唯一性，即受案法院只能依英烈人格利益保護路徑進行審理和裁判，別無其他選擇。但是，在近親屬提起一般民事訴訟保護英烈人格私益時，其請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)存在二元選擇，則受案法院需要進一步查看其請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)而確定裁判路徑。而對于當事人來說，其在主張權(quán)利或者提起訴訟時，要對達到其法律效果想要的請求權(quán)目標規(guī)范進行查找和檢索(40)迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社，2012年，第11頁。。在有多項請求權(quán)規(guī)范被納入考慮范圍時，越是特別的請求權(quán)，越是較早地被納入審查和考慮范圍(41)迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，第13頁。。故而，英烈人格利益保護規(guī)范通常會優(yōu)先被英烈近親屬鎖定并加以援引，受案法院亦應依照英烈人格利益保護路徑進行司法裁判。但是，如果英烈近親屬在檢索后發(fā)現(xiàn)英烈人格利益保護規(guī)范因其自身局限而無助于其法律效果實現(xiàn)時，則死者利益保護規(guī)范將被納入檢索范圍，成為其提起訴訟的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)和法律依據(jù)，受案法院也將依死者利益保護路徑進行審理和裁判。如此決定著英烈人格利益保護路徑仍將是我國法院審理和裁判此類案件的主要路徑，死者利益保護路徑只是輔助適用，但卻是現(xiàn)行法框架內(nèi)強化英烈人格利益保護不可忽視與缺少的路徑。

此外，法院依據(jù)不同裁判路徑進行司法裁判時，還需要注意調(diào)適和處理不同的問題。就英烈人格利益保護路徑而言，需要注意調(diào)適和處理因《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》第25條、第26條關(guān)系認識帶來的法律適用問題。對此，有學者認為民法典總則編是一般法，英烈保護法是特別法，在涉及英雄烈士人格權(quán)案件中應當優(yōu)先適用(42)李宇航：《民法總則英烈條款與英雄烈士保護法關(guān)系淺析》。。果如是，則受案法院在依英烈人格利益保護路徑裁判此類案件時，《英雄烈士保護法》第25條、第26條將成為唯一的法律依據(jù)，《民法典》第185條遂被架空，其作為民事責任規(guī)范的屬性與作用也將被忽視。因此，更宜將《英雄烈士保護法》第25條、第26條看作對《民法典》第185條之細化，而非特別與一般之關(guān)系，并進而根據(jù)二者的規(guī)范目的、規(guī)范內(nèi)容予以選擇和確定裁判依據(jù)，尤其需要注意兩部法律規(guī)范在歷史維度設(shè)定和保護的主體范圍上存在的內(nèi)置沖突，從而避免發(fā)生法律適用上的錯誤。

死者利益保護路徑在適用時，則主要需要注意糾紛定性與案由確定問題。就糾紛定性而言，雖然英烈近親屬可以援引死者利益保護規(guī)范，以尋求和實現(xiàn)英烈人格利益救濟與保護之欲求，但此時其所憑借的并非“英雄烈士”及其近親屬之身份，而是一般“死者”及其近親屬身份，故受案法院應當將該類糾紛定性為死者利益保護糾紛。由此也意味著，只有在死者利益保護規(guī)范保護的利益范圍內(nèi)，英烈近親屬才可以援引其尋求擴張救濟，法院亦才能依死者利益保護路徑進行司法裁判。

至于具體案由，因死者利益保護規(guī)范在請求權(quán)基礎(chǔ)檢索與援引中的劣后順位，以及該種裁判路徑的輔助與延展作用，更主要是基于死者利益保護規(guī)范本身之限定，決定此類案件的案由大體應該是侵犯死者隱私糾紛和侵害死者遺體糾紛等。當然，根據(jù)最高院《民事案件案由規(guī)定》(43)為切實貫徹實施民法典，最高人民法院對2011年2月18日第一次修正的《民事案件案由規(guī)定》進行了修改，自2021年1月1日起施行。，無論是侵犯英烈人格利益糾紛，還是侵犯死者人格利益糾紛，都沒有作為獨立的糾紛類型而設(shè)立一級案由，侵權(quán)責任糾紛項下亦沒有為此設(shè)置二級案由，故只能在一級案由人格權(quán)糾紛項下尋找和確定其案由，并具體根據(jù)侵犯的人格利益確定二級案由，如姓名權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛等。不過，借助死者利益保護規(guī)范擴展英烈人格利益規(guī)范保護之局限主要指向英烈的隱私、遺體等利益，僅在侵犯英烈遺體等涉及前述二級案由問題，即生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛。如果是侵犯英烈的隱私，則應當則在“隱私權(quán)、個人信息保護糾紛”的二級案由項下，以三級案由“隱私權(quán)糾紛”來確定具體案由。

當然，無論是英烈人格利益保護的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問題，還是法院裁判路徑問題，作為司法適用層面的操作，都只能在法律規(guī)范文本內(nèi)涵之內(nèi)尋求法律效果目標之實現(xiàn)，無以從根本上彌補和解決我國英烈人格利益保護規(guī)范本身存在的局限問題，如我國英烈人格利益保護規(guī)范僅以英烈個體為指向，且僅以四大具體人格利益為保護對象，無以對英烈整體之人格利益和英烈一般人格利益提供救濟與保護；再如《英雄烈士保護法》第25條為英烈人格利益保護配置了民事訴訟與公益訴訟兩種救濟程序，并將民事訴訟作為公益訴訟的前置程序，雖然契合英烈人格利益保護的雙重價值取向與雙重立法目標，符合借助私益保護實現(xiàn)公益保護之慣常，亦秉持了公權(quán)力不過度介入私權(quán)之理念，體現(xiàn)了檢察權(quán)的謙抑性(44)張麗麗：《論英烈保護公益訴訟的訴前程序》，《西南政法大學學報》2018年第4期。，但第25條第2款以“英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟”為啟動公益訴訟程序的事由，沒有為實踐中可能存在的其他情形預留空間。在前述杭州市人民檢察院提起的“被告李某、吳某侵害蕭山烈士陵園烈士榮譽”民事公益訴訟案中，李某和吳某的行為并未對蕭山烈士陵園的任何一個具體英雄烈士構(gòu)成侵犯，也未侵犯英雄烈士的任何一個具體人格利益，而是侵犯和損害了蕭山烈士陵園烈士整體之人格尊嚴，侵犯中華民族崇尚、尊重英烈的精神與情感，進而揭示出個體利益總和并不等于公共利益問題，其保護亦需要從立法層面才能獲得根本解決。

“人死而功業(yè)足以利后世，則其人之生涯，猶存于子孫國民之中，雖謂之不死可也。”(45)泡爾生：《倫理學原理》，蔡元培譯，天津：天津出版?zhèn)髅郊瘓F、天津人民出版社，2017年，第145頁。我國英烈人格利益保護制度彰顯著尊重和崇尚英烈的時代精神與時代風貌，彰顯著對英烈犧牲奉獻之緬懷與銘記，彰顯著對英烈人格私益與社會公共利益之救濟與維護。但是，英烈人格利益保護規(guī)范立法目標之實現(xiàn)，不僅需要我們每個個體、我們的社會努力培育、落實與踐行社會主義核心價值觀，需要司法層面努力調(diào)適、消解與彌合既有規(guī)則的內(nèi)置沖突、張力與局限，也需要立法層面不斷趨于良善的制度與規(guī)則構(gòu)設(shè)，以此最終實現(xiàn)尊重緬懷英烈、愛國向上、復興強國的中國夢。