我國短視頻侵權(quán)問題的現(xiàn)狀及保護建議

王 菲

青島科技大學，山東 青島 266000

其實早在2004年短視頻就已經(jīng)產(chǎn)生了，但還未興起。直到2012年左右，我們現(xiàn)在所熟知的各大短視頻平臺才開始嶄露頭角。到了2016年，短視頻行業(yè)興起，各種短視頻平臺及用戶數(shù)量猛增。根據(jù)最新的數(shù)據(jù)顯示，短視頻平臺注冊用戶數(shù)量已經(jīng)達到近九億人，且每日觀看短視頻的平均時長高達半小時。而短視頻為什么能夠得到如此迅速地發(fā)展呢？如前所述，正是由于短視頻具有隨時傳播、隨時分享、簡單制作的優(yōu)點。短視頻不需要像電影、電視劇那樣有專業(yè)的團隊投入大量的制作，普通人拿起一部手機進行剪輯加工即可完成，這也不可避免地造成了現(xiàn)在短視頻行業(yè)魚龍混雜、視頻質(zhì)量良莠不齊的種種亂象。

一、短視頻侵權(quán)的司法現(xiàn)狀

實際上，短視頻著作權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)。那么處理短視頻著作權(quán)糾紛就應當適用《民法典》所規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成要件。也就是說，對于短視頻著作權(quán)侵權(quán)的要件確定，必須根據(jù)民法中的一般侵權(quán)要件來確定。從民法的角度看，一般認為侵權(quán)的要件應分為四個部分：（一）違法性，在短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可使用他人的作品，包括文字、音樂、電影、短視頻等；（二）損害事實，短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件就是指因他人的違法行為使權(quán)利人受《民法典》保護的著作權(quán)、版權(quán)遭受到損害；（三）因果關(guān)系，在短視頻版權(quán)侵權(quán)案件中，侵犯他人作品的個人和個人的權(quán)利受到的損害之間存在著一定的因果聯(lián)系；（四）主觀過錯，《民法典》規(guī)定有兩種歸責原則，而短視頻著作權(quán)侵權(quán)的歸責方式，下文再進行具體分析。

在司法實踐中，法官們對于短視頻是否受到法律保護認定大有不同。首先，法官會判斷案涉短視頻是否構(gòu)成“作品”，如果不構(gòu)成“作品”那么則需要判斷是否構(gòu)成“制品”，其關(guān)鍵在于案涉短視頻是否具有獨創(chuàng)性。有的法官認為短視頻時長并不是短視頻的獨創(chuàng)性需要考量的因素，當然在一定程度上，視頻時間越長，對創(chuàng)作力的要求也自然而然地提高了。由于我國法律對原創(chuàng)的標準未作出明確的規(guī)定，致使法官在審理案件時，對其是否具有原創(chuàng)性的判斷標準存在分歧，致使其判決依據(jù)與判決結(jié)果往往不盡相同。對于此，筆者認為，短視頻的獨創(chuàng)性標準是審理短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件的難點，將在下文進行深入分析。

其次，在短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中，法官還需要判斷行為人的行為是否損害了原告的著作權(quán)，該行為能否構(gòu)成《民法典》中所規(guī)定的合理使用。例如，現(xiàn)在在短視頻平臺電影、電視劇解說短視頻播放量非常大，也非常受歡迎，但是往往因其內(nèi)容涉及電影、電視劇的片段而屢屢產(chǎn)生糾紛。法官常常需要判定這些沒有經(jīng)過版權(quán)人授權(quán)，而擅自在短視頻中出現(xiàn)是否侵害了原告對于電影、電視劇的著作權(quán)。而被告常常會以我國法律所規(guī)定的合理使用條款，證明短視頻不構(gòu)成侵害原告的著作權(quán)。雖然我國法律允許在作品中適當引用他人發(fā)表了的作品用于介紹或評論該作品。但是，法律卻并沒有規(guī)定“適當”“合理”的限度具體是什么。而在實踐中，據(jù)筆者所知，此類“解說”短視頻在平臺上播放實際上會產(chǎn)生一定收益，知名解說視頻制作者背后甚至有專門的團隊，可想而知，其利潤絕對算不上微薄，那么是否會產(chǎn)生這些解說視頻制作者打著合理使用的幌子，為自己謀利，侵害電影、電視劇著作權(quán)人合法利益的情形呢？在司法實踐中，這些問題也成為短視頻侵權(quán)案件爭論的焦點與難點，所以筆者在下文也將具體分析“合理使用”的限度與條件，在此就不再贅述了。

二、短視頻著作權(quán)侵權(quán)的問題分析

（一）短視頻著作權(quán)獨創(chuàng)性認定問題

對于“原創(chuàng)”，WIPO將其界定為：“該作品是作者本人的作品，并非或根本沒有剽竊他人作品”，并規(guī)定作品必須“自己創(chuàng)作”和“非抄襲”。國內(nèi)學者對此也多持相似的界定，如吳漢東所說的，“獨創(chuàng)性”是指作品是一種獨立的概念，不是或基本上不是與別人的作品一樣，也就是說，它不是抄襲、剽竊或篡改的；還有，劉春田認為，“原創(chuàng)”就是一種形式上的創(chuàng)造性，不是在思想上或在理論上的創(chuàng)新，也就是說，一件作品的完成應該是作者自己的選擇、構(gòu)思后產(chǎn)生的，而不是復現(xiàn)早已形成的模式，且不循規(guī)蹈矩地適用死板的流程；而鄭成思則是直接采納了原創(chuàng)性的概念，但并未給出明確的定義，而是將其描述為：“不得抄襲、抄襲、侵權(quán)，且必須是原創(chuàng)作品。”［1］以上的定義基本上是按照“獨立創(chuàng)作”和“非抄襲”的兩個標準來界定獨創(chuàng)性的，也就是說，這是一種主觀的標準。另一些人則從不同的視角來界定獨創(chuàng)性，例如李永明就把獨創(chuàng)性視為“作品是作者創(chuàng)造性的產(chǎn)物，是作者通過自己的創(chuàng)意，運用自己的技術(shù)和方法，展現(xiàn)出自己的性格和特征”；李明德說，創(chuàng)新就是“一種創(chuàng)造性的表達。”這種觀點既要求作家的創(chuàng)作行為獨立，又強調(diào)創(chuàng)作應該是一種精神勞動，也就是作家的人格，既要考慮作者的獨立，也要考慮作者的個性，這是主客觀相結(jié)合的標準。

在現(xiàn)有的法律中，短視頻屬于法律所規(guī)定的音像及視頻作品的，理所應當受法律保護。我國《著作權(quán)法實施條例》第四條第十一款指出，結(jié)合作品的性質(zhì)，音像需要具備兩個要素：“固定”和“獨特性”。［2］由于短視頻擁有大量的受眾，創(chuàng)造起來也很簡單，大部分的短視頻都是由使用者臨時制作的，所以大部分都不能稱為“藝術(shù)品”。短視頻出現(xiàn)后，對其創(chuàng)意的需求亦沒有統(tǒng)一的規(guī)范。［3］在我國的司法實踐中，法官通常對短視頻的獨創(chuàng)性有較高要求，原因在于，唯有如此才能展現(xiàn)出作者的個性，使其受法律保護。在審理短視頻侵權(quán)案件時，往往會出現(xiàn)一個錯誤的認識，即短視頻創(chuàng)作者以現(xiàn)有的短視頻作品為素材制作出的短視頻不是該短視頻制作者的原創(chuàng)作品，繼而不承認該制作者在制作短視頻時的個人偏好。本文認為，如果作者在創(chuàng)作過程中轉(zhuǎn)換了內(nèi)容的側(cè)重點，并呈現(xiàn)出新的效果，那么該短視頻作品就可以受到法律保護。

（二）短視頻著作權(quán)侵權(quán)認定問題

關(guān)于合理使用的內(nèi)涵，學界還沒有形成統(tǒng)一的觀點。我國學者的觀點主要有三種：版權(quán)制約說、被動抗辯說、合法使用說。筆者認為立法者設立合理利用制度的目的在于推動信息的傳遞，實現(xiàn)民眾的表達自由。短視頻產(chǎn)業(yè)的發(fā)展促進了文化的革新與交流。在我國《著作權(quán)法》中，合理使用是對著作權(quán)人的一種限制。

首先，盡管學者們對“合理使用”的本質(zhì)存在著不同的看法，但對“合理使用”的本意卻是為了達到權(quán)利人、傳播者和社會大眾的利益均衡，這一點毋庸置疑。因為這影響到了權(quán)利人的著作權(quán)益。在短片產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，如果不能合理利用，將不可避免地造成利益的不平衡。但在信息化的今天，人們復制和傳播作品的速度和成本都很低，《著作權(quán)法》對版權(quán)的保護越來越明顯，同時也不利于社會公眾傳播作品。這個現(xiàn)象是與擴展合理用途的構(gòu)想背道而馳的。所以，在制度的適用范圍上，稍不注意就可能導致利益的不平衡。我國的立法模式是以規(guī)則為基礎(chǔ)的，其優(yōu)勢在于穩(wěn)定、可預見，缺點是滯后、僵化。在實踐中，往往會出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的爭議，形成法律的“灰色地帶”。［4］

其次，“模糊性”主要表現(xiàn)為“適當引用”。我國關(guān)于“適當引用”的判定，首先是從數(shù)量和質(zhì)量兩方面進行的，提出了對他人著作的引用應當有一定的數(shù)量限制，超出了一定的限度就是剽竊。后來發(fā)現(xiàn)，僅僅依據(jù)引用的數(shù)量來判定是不公平的，還需要引用的內(nèi)容是被引用的作品的主體或主體的“失當”。這一判斷標準忽略了新產(chǎn)品的價值。“適當引用”是我國現(xiàn)行法律中尚未明確規(guī)定的。在處理特定版權(quán)爭議時，法律條文的擴展不限于“介紹、評論、說明某一問題”。筆者認為，法官應當判斷引用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換使用、實質(zhì)使用與否，并結(jié)合該行為的目的、性質(zhì)影響來判斷是否構(gòu)成恰當使用。參照國內(nèi)有關(guān)的法律、法規(guī)，有的法官明顯將“合理”適用的范圍擴展到了“適用”的范疇，雖然在司法案例中已形成了一些共識，但與我國的成文法規(guī)定不符，應當以立法條文或司法解釋為依據(jù)。

三、我國短視頻著作權(quán)保護建議

（一）完善短視頻獨創(chuàng)性判斷標準

在論述創(chuàng)造性準則時，作者認為，創(chuàng)造性是決定獨創(chuàng)性的關(guān)鍵。所以，應該采取什么樣的創(chuàng)意標準來制作短視頻？有的學者認為，短視頻要體現(xiàn)作者的人格，就是要滿足創(chuàng)作的要求；有的認為，短視頻的創(chuàng)意要符合最低的創(chuàng)意標準；在制定短視頻創(chuàng)意的時候，必須堅持“利益均衡”的原則。短視頻創(chuàng)作者為了獲得更大的利潤，必須在一定程度上兼顧短視頻的流量和營利性。要體現(xiàn)作家的人格準則，就必須要有自己的個性，而每一位作家的作品都與別人的作品有著很大的不同。短視頻創(chuàng)作者通常會從短視頻網(wǎng)站挑選喜愛的歌曲、圖畫、插圖等素材，若是因為這個原因而不保護這些創(chuàng)作的著作權(quán)，明顯違背了法律的初衷。如果使用最低的創(chuàng)意標準，那么，短視頻將會在版權(quán)法律中得到更好的保護。短視頻擁有8.7億的用戶，有創(chuàng)作門檻和龐大的人口基礎(chǔ)，如果短視頻擁有很少的創(chuàng)意，就會被《著作權(quán)法》所保護，而公眾的知識就會被分割為私有，這將導致群眾的創(chuàng)作成本大幅提高并澆滅群眾的創(chuàng)作熱情。因此，持“個體智能創(chuàng)新”觀點的學者指出，“短視頻創(chuàng)作”的標準主要是“個性”，而“創(chuàng)意”的選擇則是“輔助”。

本文認為，短視頻創(chuàng)作的創(chuàng)造性首先要從作品中反映出作者的個性來進行評判。如果短視頻具有作者的個性，那么它就是受版權(quán)保護的視聽作品；如果沒有表現(xiàn)出作者的個性，就可以判定在創(chuàng)作中有沒有做出創(chuàng)造性的部分。短視頻創(chuàng)作標準采用個體智能創(chuàng)新標準是可行的。首先，智能創(chuàng)意水平屬于中等水平，適中且不難實現(xiàn)，這符合世界創(chuàng)新標準發(fā)展趨勢；其次，依據(jù)我國現(xiàn)行法律，作品是作者智力創(chuàng)造活動成果，作者在作品中需投入一定的智力；最后，在司法實踐中，法官認定創(chuàng)意時判斷短視頻是否包含個性化表達要素和個性化選擇要素，這與人格標準和創(chuàng)造性選擇標準相吻合。采用個體智能創(chuàng)新的標準，與短視頻產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況相吻合，既能保證短視頻的質(zhì)量，又能促進文化的交流與發(fā)展。

（二）完善短視頻著作權(quán)侵權(quán)認定制度

在我國，對合理使用的認定尚無明確的標準。這就是為什么法官在判斷合理用法時，有些采用“三段式”，有些采用“四元準則”，有些采用“轉(zhuǎn)換式用法”。在短視頻侵權(quán)糾紛中，許多案件都在“合理使用”上產(chǎn)生了爭議。故而如何認定“合理使用”的標準是解決短視頻著作權(quán)侵權(quán)糾紛的重點。筆者認為，法官在審理案件時應將正確使用與轉(zhuǎn)換使用相結(jié)合認定侵權(quán)。我們應該在美國的法律制度的基礎(chǔ)上，靈活地吸收轉(zhuǎn)換的理論。在“三段式”檢驗方法之上，添加轉(zhuǎn)換使用，即“在介紹、評論某一作品或說明某一問題時，適當?shù)匾盟艘殉霭娴淖髌贰钡姆ǘń忉尅８鶕?jù)本條所確定的合理使用，應當符合以下條件：一是必須要引用別人的作品，才能介紹、解釋某一作品；二是在第一條的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生轉(zhuǎn)換。在轉(zhuǎn)換運用上，又可分為兩類方法：內(nèi)容型轉(zhuǎn)化和目標型轉(zhuǎn)化。在美國司法體系中，關(guān)于內(nèi)容轉(zhuǎn)體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權(quán)保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決化的問題并沒有形成一個統(tǒng)一的結(jié)論。本文就國內(nèi)短視頻行業(yè)的情況來看，“合理運用”與“轉(zhuǎn)換”可以是在對一部作品進行評價、說明、分析某一問題時，在此作品中恰當?shù)匾昧藙e人之前出版的作品，從而達到了新的目的和作用。