侵犯商業(yè)秘密罪行為對象之審查與認定

● 朱 剛 譚金生/文

為進一步加強企業(yè)產(chǎn)權保護和優(yōu)化營商環(huán)境，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》對刑法第219條作了大幅修改，降低侵犯商業(yè)秘密罪入罪門檻，提高法定刑幅度，強化對侵犯商業(yè)秘密犯罪的懲處力度。侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密，以及違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密罪的行為對象是商業(yè)秘密，因此，準確認定涉案商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，是辦準辦好侵犯商業(yè)秘密刑事案件的關鍵。《刑法修正案（十一）》出臺之前，刑法和《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不當競爭法》）對“商業(yè)秘密”作了相同界定，相關司法解釋也作了詳細規(guī)定。但在實踐中，對商業(yè)秘密的審查認定仍然是辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的重點和難點。廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院課題組撰寫的《侵犯商業(yè)秘密罪的行為構(gòu)造與罪量標準》（以下簡稱“順德文”）全面探討了侵犯商業(yè)秘密罪的司法認定問題，并對商業(yè)秘密的“秘密性”從“同一性”和“秘密性”兩個方面進行研究，孫秀麗、張婷婷撰寫的《商業(yè)秘密非公知性鑒定審查要點——以侵犯機械設計技術秘密為例》（以下簡稱“孫張文”）則對商業(yè)秘密的非公知性鑒定審查進行研究，為進一步深入探討侵犯商業(yè)秘密罪的行為對象——“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件提供了良好基礎。下面，本文將結(jié)合這兩篇文章及司法實踐中的一些典型案例，著重探討一下侵犯商業(yè)秘密罪行為對象——商業(yè)秘密的審查與認定問題。

一、“商業(yè)秘密”的立法、司法解釋沿革

在我國法律體系中，“商業(yè)秘密”的首次出現(xiàn)是在1991年頒布實施的民事訴訟法中，首次對其作出司法解釋是1992年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，而首次作出立法解釋的則是1993年頒布實施的《反不正當競爭法》。

（一）立法解釋

對“商業(yè)秘密”作出立法解釋的法律只有《反不正當競爭法》和刑法，而刑法的規(guī)定又是基于前者。因此，對“商業(yè)秘密”的立法解釋主要體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中。“商業(yè)秘密”的立法解釋經(jīng)歷了從“四構(gòu)成要件”到“三構(gòu)成要件”的發(fā)展過程：

1.“四構(gòu)成要件”。1993年，我國頒布實施首部《反不正當競爭法》，該法第10條第3款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。這一定義明確了“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵和外延。“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵包括四個構(gòu)成要件，即“不為公眾所知悉”“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”“具有實用性”“經(jīng)權利人采取保密措施”，有學者將其概括為新穎性、實用性、價值性和保密性等四個特征［1］參見周光權：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第5期。，后又有學者將“新穎性”改為“秘密性”，并漸成學界通說。［2］參見北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭課題組：《〈反不正當競爭法〉修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告》，《電子知識產(chǎn)權》2019年第11期。“商業(yè)秘密”的外延是指“技術信息和經(jīng)營信息”。1997年修訂后的刑法第219條第3款全文援用了《反不正當競爭法》第10條第3款的規(guī)定，僅將其中的兩個頓號改為逗號。2017年，《反不正當競爭法》進行首次修訂，但是并未實質(zhì)改變“商業(yè)秘密”的定義，僅在原條文中的“采取”和“保密措施”之間增加了“相應”一詞。

2.“三構(gòu)成要件”。2019年，《反不正當競爭法》再次進行修訂，其中第9條第4款對原相應條款作了三處修改：一是將“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”修改為“具有商業(yè)價值”，突顯了“商業(yè)秘密”的商品屬性，符合社會主義市場經(jīng)濟的基本規(guī)律和客觀實際；二是刪除了操作性不夠強的“具有實用性”及其前面的頓號，使“商業(yè)秘密”的商品屬性更加明確；三是將“技術信息和經(jīng)營信息”修改為“技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，將“商業(yè)秘密”歸類為“商業(yè)信息”，并用“等”字兜底，為未來發(fā)展提供彈性空間。這次修訂，使“商業(yè)秘密”的構(gòu)成從“四要件”變?yōu)椤叭保础安粸楣娝ぁ薄熬哂猩虡I(yè)價值”和“經(jīng)權利人采取相應保密措施”，也就是通說認為的“秘密性”“價值性”和“保密性”。不過，2020年出臺的《刑法修正案（十一）》并未比照《反不正當競爭法》，在刑法中重復規(guī)定“商業(yè)秘密”的定義，以免《反不正當競爭法》修訂后刑法相應條款隨之修正。

（二）司法解釋

司法解釋主要從外延和構(gòu)成要件兩個方面，對“商業(yè)秘密”進行了解釋。

1.對“商業(yè)秘密”外延的解釋。對“商業(yè)秘密”外延進行解釋的司法解釋有三個：一是1992年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（已失效）。該意見第154條列舉了“商業(yè)秘密”的外延為“技術秘密、商業(yè)情報及信息等”，并以“生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的商業(yè)秘密”為例。二是2015年最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。該解釋第220條規(guī)定“商業(yè)秘密”是指“生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的技術秘密、商業(yè)情報及信息”。三是2020年最高法出臺的《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定第1條第1、2款列舉了“商業(yè)秘密”兩種主要類型——“技術信息”和“經(jīng)營信息”的外延，第3款則規(guī)定了“經(jīng)營信息”中的“客戶信息”的定義。

2.對“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件的解釋。對“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件進行解釋的司法解釋有兩個，分別對應“四構(gòu)成要件”和“三構(gòu)成要件”：

（1）對“四構(gòu)成要件”的解釋。2007年，最高法出臺《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（已失效，以下簡稱《若干解釋》），對1993年《反不正當競爭法》第10條第3款中的“不為公眾所知悉”“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”“保密措施”進行了解釋。根據(jù)《若干解釋》，“不為公眾所知悉”，是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得；“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”，是指有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢；“保密措施”，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施。同時，《若干解釋》還列舉了六種“不構(gòu)成不為公眾所知悉”和七種“應當認定權利人采取了保密措施”的情形。

（2）對“三構(gòu)成要件”的解釋。《若干規(guī)定》在《若干解釋》的基礎上，對2019年修訂后的《反不正當競爭法》第9條第4款中的“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價值”和“相應保密措施”進行了解釋。對“不為公眾所知悉”的解釋，保留了“所屬領域的相關人員”“普遍知悉”“容易獲得”等表述，增加了“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時”等表述，優(yōu)化了可以認定為公眾所知悉的幾種具體情形。對“具有商業(yè)價值”的解釋，保留了“具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值”等表述，增加了“因不為公眾所知悉”等表述。對“相應保密措施”的解釋，保留了“合理保密措施”這一表述，增加了“在被訴侵權行為發(fā)生以前”等表述。

二、“商業(yè)秘密”的構(gòu)成要件

根據(jù)2019年修訂后的《反不正當競爭法》，“商業(yè)秘密”的成立包含了“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價值”和“經(jīng)權利人采取相應保密措施”三個要件。依法適用“商業(yè)秘密”的相關法律規(guī)定，必須準確把握這三個要件的基本含義。

（一）“不為公眾所知悉”

“不為公眾所知悉”，是指權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的情形，包含了“公眾”“普遍知悉”和“容易獲得”三個關鍵要素。

1.“公眾”。商業(yè)秘密最重要的特征是秘密性，正因為其未公開，不為“公眾”所知悉，權利人才能獲得“壟斷性”的現(xiàn)實或潛在的商業(yè)利益。但是，這里的“公眾”并非泛指社會大眾，而是特指一定領域內(nèi)的相關人員，即“所屬領域的相關人員”。“領域”，一般指一個國家行使主權的區(qū)域，或者學術思想或社會活動的范圍，例如思想領域等。但是，《若干規(guī)定》第3條中的“領域”應當是指國家法律法規(guī)認可的行業(yè)或者業(yè)界。因此，“所屬領域的相關人員”是指某行業(yè)或者業(yè)界的從業(yè)人員。有學者認為，《若干規(guī)定》第3條中的“所屬領域的相關人員”源自《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPs），相對應的英文表述是TRIPs第39條中的“persons within the circles that normally deal with the kind of information”。［3］參見劉文鵬：《商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”認定若干問題研究》，《科技與法律》2012年第3期。但是，TRIPs官方中文表述卻是“通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人”。其實，TRIPs官方中文表述更充分展現(xiàn)了商業(yè)秘密的秘密性，不過《若干規(guī)定》并未采用這一表述。另外，需要注意的是，這里的“公眾”指的是非特定對象。

2.“普遍知悉”。“普遍知悉”，描述的是一種客觀事實，即涉案商業(yè)信息事實上已經(jīng)或者能夠被“所屬領域的相關人員”知悉，且知悉的途徑必須是合法的，即排除了通過不正當手段知悉涉案商業(yè)信息的情形。《若干規(guī)定》第4條第1款第1、3、4、5項均屬“普遍知悉”的情形，可以分為兩類：一類是在所屬領域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例，另一類是已經(jīng)通過公開出版物或者其他媒體，公開報告會、展覽等方式，以及其他合法渠道公開披露的情形。對“普遍知悉”的情形，“所屬領域的相關人員”都可以通過網(wǎng)絡、報刊、雜志等公開渠道合法獲得。但是，如果涉案商業(yè)信息系通過不正當手段知悉的，即便“所屬領域的相關人員”大部分已經(jīng)知悉，也不能視為“普遍知悉”。“孫張文”對“容易獲得”和“普遍知悉”進行了區(qū)分，但是歸類邏輯不夠清晰：一方面認為“普遍知悉”屬于“一般常識或者行業(yè)慣例”，另一方面又認為其側(cè)重于評判商業(yè)信息本身體現(xiàn)的智力創(chuàng)造程度高低。事實上，“一般常識或者行業(yè)慣例”很難體現(xiàn)出商業(yè)信息權利人的智力創(chuàng)造特征。

3.“容易獲得”。“容易獲得”，描述的是一種的可能性情形，主要從獲取涉案商業(yè)信息所需要付出的智力支持的難易程度來界定“不為公眾所知悉”的范圍。如果涉案商業(yè)信息“容易獲得”，即“所屬領域的相關人員”不需要一定程度的智力手段即可獲得，那么就證明這種商業(yè)信息不值得保護。從鼓勵創(chuàng)新看，也應當將“容易獲得”的商業(yè)信息排除在“商業(yè)秘密”之外。《若干規(guī)定》第4條第1款第2項，即“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得”就體現(xiàn)了這種精神。總體來說，“容易獲得”是為了防止“商業(yè)秘密”過于寬泛而成為正常商業(yè)活動的障礙。需要注意的是，“‘容易獲得’并非臆想的”［4］戴磊：《論商業(yè)秘密的秘密性》，《山東審判》2005年第1期。，而是一種實實在在的可能性。

（二）“具有商業(yè)價值”

“具有商業(yè)價值”，是指權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值。“商業(yè)秘密”之所以成為國家法律的保護對象，就是因為其具有商業(yè)價值，即能夠為權利人帶來一定的經(jīng)濟收益或者競爭優(yōu)勢。實踐中，如果涉案商業(yè)信息能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益，法院就會認定屬于商業(yè)秘密。例如顏理堯侵犯商業(yè)秘密案［5］參見江蘇省揚州市中級法院刑事裁定書，（2017）蘇10刑終199號。，二審認為，涉案客戶信息能夠為權利人的經(jīng)營帶來經(jīng)濟利益，因此具有商業(yè)價值。對如何證明涉案商業(yè)信息為權利人帶來了經(jīng)濟利益，往往通過權利人利用該商業(yè)信息進行交易的一些情況來證明。在民事訴訟中，往往需要權利人提供證明利用涉案商業(yè)信息獲取經(jīng)濟利益或者取得競爭優(yōu)勢的證據(jù)，否則會導致敗訴的結(jié)果。例如花樣年公司訴劉德榜等侵犯商業(yè)秘密案［6］參見廣東省深圳市福田區(qū)法院民事判決書，（2022）粵0304民初3303號。，花樣年公司訴稱劉德榜等離職后私自保存公司包含合作方聯(lián)系人、聯(lián)系方式、項目詳細信息、合作商務條件等重要經(jīng)營信息的業(yè)務合同以及公司內(nèi)部秘密請示文件，侵犯了其商業(yè)秘密，帶來巨大負面影響和不可估量的商業(yè)風險，請求判令被告立即停止侵害、連帶賠償經(jīng)濟損失。法院認為，花樣年公司僅提交了公司有關員工薪酬、獎金等方面的經(jīng)營資料，未能體現(xiàn)出與公司取得競爭優(yōu)勢相關，因此不符合“具有商業(yè)價值”的規(guī)定，故駁回花樣年公司的訴訟請求。該案雖然是一起民事訴訟案件，但是對檢察機關審查認定涉案商業(yè)信息是否“具有商業(yè)價值”有很重要的借鑒意義。

（三）“相應保密措施”

“相應保密措施”，是指權利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，包含了“保密措施”和“相應”兩個關鍵要素。

1.“保密措施”。“保密措施”，作為一個具有法律意義的行為，包含了主客觀兩方面的因素。從主觀方面看，商業(yè)信息權利人應當具有保護商業(yè)秘密的主觀意圖。如果權利人沒有保護商業(yè)秘密的主觀意圖，不采取相應的“保密措施”，就會導致商業(yè)信息容易“為公眾所知悉”，從而喪失商業(yè)秘密所必須具備的秘密性。從客觀方面看，權利人必須確實采取了相應的“保密措施”，以避免商業(yè)信息“為公眾所知悉”。對此，《若干規(guī)定》第6條列舉了七種“應當認定權利人采取了相應保密措施”的具體情形，歸納起來可以分為三類：一是權利人與相對方通過雙方協(xié)商約定保密義務或者提出保密要求等，屬于雙方合意的情形；二是權利人通過采取限制訪問涉密場所、接觸或者獲取涉密信息人員范圍等單方面管理措施防止商業(yè)秘密泄漏，屬于權利人單方面采取保密措施的情形；三是其他合理保密措施，屬于兜底性的，防止掛一漏萬。

2.“相應”。商業(yè)信息要成為國家法律的保護對象，權利人必須對商業(yè)信息采取保密措施，而且必須達到“相應”程度。可見，判斷保密措施是否達到“相應”程度，也是認定商業(yè)秘密是否成立的重要內(nèi)容。如果說“保密措施”從“事實”層面規(guī)定了商業(yè)秘密的保密性要件，那么“相應”就是從“程度”層面規(guī)定了商業(yè)秘密的保密性要件，目的在于解決權利人采取的保密措施是否合理的問題。［7］參見姚建軍：《中國商業(yè)秘密保護司法實務》，法律出版社2019版，第11頁。權利人采取的保密措施達到“相應”程度，需要滿足三方面條件：一是采取的保密措施應當有效，即能夠有效阻止侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生；二是采取的保密措施適當即可，并不要求權利人做到萬無一失；三是采取的保密措施應當合法。根據(jù)禁止權利濫用規(guī)則，權利人不得采取侵犯他人權利甚至損害公共利益的保密措施。［8］參見沈汪成：《我國商業(yè)秘密相應保密措施構(gòu)成認定標準之完善》，《吉林工商學院學報》2021年第3期。

三、“商業(yè)秘密”的審查要點

商業(yè)秘密是否成立，是認定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的前提。辦案中，應當圍繞商業(yè)秘密的三個構(gòu)成要件進行重點審查，并重視對鑒定意見的審查。

（一）對“不為公眾所知悉”的審查

對“不為公眾所知悉”，應當著重審查涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”，以及被告方以反向工程為由提出的抗辯。

1.涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”。“不為公眾所知悉”是“商業(yè)秘密”的構(gòu)成要件之一。但是，“不為公眾所知悉”是一個消極事實，而“公眾”是不特定對象的集合體，客觀上決定了控方不可能逐一查證“所屬領域的相關人員”，被告方也常常以涉案商業(yè)信息已“為公眾所知悉”來抗辯。為此，《若干規(guī)定》歸納了五種“為公眾所知悉”的具體情形。因此，在審查涉案商業(yè)信息是否“為公眾所知悉”時，應主要圍繞這五種具體情形進行。只有排除了這五種“為公眾所知悉”的情形，才能認定涉案商業(yè)信息“不為公眾所知悉”。例如“孫張文”提到的上海瑞某公司商業(yè)秘密被侵權案，由于該公司利用涉案技術信息生產(chǎn)的機械設備已公開銷售，因此檢察機關審查了是否存在使用公開、銷售公開的情形。

2.對“反向工程”抗辯理由的審查。根據(jù)《若干規(guī)定》第14條，通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，應當認定不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。實踐中，一些被告人常常以反向工程作為辯護。對此，可以結(jié)合被告方提供的實施反向工程的有關證據(jù)，全面審查反向工程是否確實客觀存在。例如羅燕等侵犯商業(yè)秘密案［9］參見湖南省衡陽市中級法院刑事裁定書，（2018）湘04刑終158號。，多名被告人上訴辯稱，涉案商業(yè)信息系通過反向工程獲得。經(jīng)審查，涉案商業(yè)信息進入市場后從未通過公開出版物或者其他媒體披露，無法通過公開渠道直接獲取，而偵查機關查獲的技術圖紙與被告人電腦中存儲的技術圖紙絕大部分完全相同，也沒有任何證據(jù)證明反向工程是客觀存在的。

（二）對“具有商業(yè)價值”的審查

對“具有商業(yè)價值”，應當著重審查兩個方面的情況：一是權利人的投入，即涉案商業(yè)信息形成過程中權利人投入的研發(fā)成本、支付的商業(yè)秘密許可費、轉(zhuǎn)讓費等情況。如金義盈侵犯商業(yè)秘密案［10］參見《關于印發(fā)最高人民檢察院第二十六批指導性案例的通知》發(fā)布的檢例第102號。，檢察機關審查了明發(fā)公司會計憑證、增值稅專用發(fā)票以及供應商、明發(fā)公司員工證言證實，涉案加工設備、原材料供應商均系明發(fā)公司花費大量人力、時間和資金，根據(jù)明發(fā)公司生產(chǎn)工藝的特定要求，對所供產(chǎn)品及設備的規(guī)格、功能進行逐步調(diào)試、改裝后選定，能夠給明發(fā)公司帶來成本優(yōu)勢，從而證明涉案商業(yè)信息“具有商業(yè)價值”。二是權利人的收益，即權利人通過涉案商業(yè)信息獲得的收益、利潤、市場占有率等情況。例如李某某侵犯商業(yè)秘密案［11］參見福建省廈門市中級法院刑事判決書，（2015）廈刑終字第590號。，法院認為，涉案客戶名單能夠為權利人的經(jīng)營解決實際問題，帶來了經(jīng)濟利益，并以其出口交易合同、票據(jù)等作為證據(jù)。

（三）對“相應保密措施”的審查

對“相應保密措施”，應當著重審查是否符合《若干規(guī)定》第6條第1款規(guī)定的七種情形。實踐中，該款第1至6項規(guī)定的“應當認定權利人采取了相應保密措施”是比較明確的。例如“順德文”提到的劉某侵犯商業(yè)秘密案，格蘭仕公司雖然沒有與劉某簽訂保密協(xié)議，但是發(fā)布了《員工手冊》等一系列公司規(guī)章制度，明確要求全體員工對公司的技術等保密，符合《若干規(guī)定》第6條第1款第2項規(guī)定的情形，因此“應當認定權利人采取了相應保密措施”。對該條第7款規(guī)定的“其他合理保密措施”，應當結(jié)合在案證據(jù)，根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，審查認定權利人是否采取了“相應保密措施”。

（四）對專門鑒定意見的審查