所有權與抵押權沖突之解決路徑
——開發商將已售房屋抵押后抵押權人與買受人權利優先保護認定

榮 劍 尹天蘭

萍鄉市安源區人民法院，江西 萍鄉 337000

一、案情

2006年劉某與某房地產公司簽訂《門市拆遷協議》，對劉某位于躍進北路3間店面原址拆一補一，由某房地產公司負責辦理產權證。2010年4月工程完工后，某房地產公司按《門市拆遷協議》約定將3間店面交付給劉某，但未交付權屬證書，后劉某以其名義安裝了水、電表，并使用、出租至今。2015年1月某房地產公司將劉某購買案涉3間門市的所有權證和土地使用權證辦理登記在自己名下。同年4月，某房地產公司與銀行簽訂最高額保證合同，以劉某購買的上述房屋為某裝修公司在銀行貸款提供最高額抵押擔保240萬元并在房管部門辦理了抵押登記。2017年因某裝修公司沒有按期償還銀行貸款，銀行向法院起訴，經法院調解，銀行與借款人某裝修公司、保證人及抵押人某房地產公司達成調解，如借款人未在調解書約定期限內還款，銀行對某房地產公司名下的抵押房產享有折價或者拍賣、變賣的價款優先受償權等內容。后因借款人、保證人和抵押人均未按調解協議還款，2018年9月銀行向法院申請強制執行，法院查封了案涉房產。劉某得知房產被查封后，同年12月向法院提出執行異議申請，法院以物權登記為主，裁定駁回劉某的異議申請。

2019年6月，劉某向法庭申請再審，請求：1．確認某房地產公司將案涉門市抵押給銀行的行為無效。某房地產公司和銀行協助涂銷抵押登記。2．請求撤銷民事調解書中銀行對案涉3間門面享有折價或者拍賣、變賣的價款優先受償權條款內容，并確認銀行對上述3套房產無優先受償權。一審法院經再審審理后，判決：1．撤銷法院出具的調解書；2．借款人某裝修公司償還銀行剩余貸款本息；3．駁回原審原告即銀行的其他訴訟請求。宣判之后銀行不服，提起上訴，二審維持原判。

2019年9月，劉某向法院起訴，請求：1．確認案涉3間門市為劉某所有；2．某房地產公司履行為劉某辦理案涉3間門市過戶的義務。2020年12月28日法院作出生效判決：1．確認案涉3間門市為劉某所有；2．某房地產開發公司在判決生效后10日內為劉某辦理房產過戶手續。判決生效后，某房地產公司沒有按生效判決履行辦理過戶義務，2021年9月，申請人劉某申請強制執行，法院出具過戶裁定，協助過戶材料，強制解除抵押、查封，辦理房屋過戶手續。后銀行以某房地產公司涉嫌貸款詐騙為由，向公安報案，公安于2022年1月以貸款詐騙罪立案偵查。

二、分歧

本案的爭議焦點為：1．關于案涉房屋銀行主張享有的抵押權與劉某主張的所有權兩種民事權利中，依法應優先保護哪一種民事權利；2．銀行是否盡到相應的審查義務。

第一種意見認為，本案劉某與某房地產公司之間雖然簽訂了門市拆遷協議，但在簽訂抵押貸款合同時并沒有任何一方向銀行披露過該信息。開發商將房屋抵押給銀行時，房屋登記在開發商名下，且在房管部門辦理了抵押登記，銀行基于對不動產權證的公示效力的信任而接受抵押，主觀上是善意的，根據善意取得制度，銀行的權利應當得到保障。

第二種意見認為，本案中劉某與某房地產公司簽訂的是拆遷安置補償協議，明確約定將案涉3間門市作為拆遷安置補償房屋補償給劉某，且在辦理權屬登記之前已經交付給劉某占有使用出租多年，根據相關法律規定，劉某已經獲得了物權的期待權。雖然銀行依據產權登記辦理了抵押登記，主張的是對案涉門市享有優先受償權，但劉某系基于拆遷安置的產權置換，劉某享有的是物的交換價值的權利，且銀行作為專業的金融機構，沒有對抵押物的權屬及實現抵押權的可行性進行必要的審查，存在疏忽，故劉某的安置權應優先受到保護。

三、評析

筆者同意第二種處理意見。

本案中需要解決的是物權的期待權與抵押權兩種物權權利沖突的問題以及當事人遇到這種情況應該選擇怎樣的程序維護自身的權益。

第一，當事人執行異議申請被駁回之后，提起執行異議之訴能否確權。在本案中拆遷安置補償人劉某執行異議被駁回之后，其選擇了確權之訴，確認房屋系其所有。我國《民事訴訟法》第二百三十四條規定了案外人對執行標的有異議，可以提起執行異議之訴，但沒有規定當事人能夠提出怎樣的訴訟請求，如能否對登記在他人名下的房屋進行確權，還是僅能提出支持或不予支持其異議申請的請求。筆者認為，案外人對執行標的提出執行異議之訴是基于其認為被查封、拍賣的財產所有權屬于其所有，來達到阻卻執行的目的。雖然物權以登記為準，但原《物權法》第二十八條的規定明確了法院的生效法律文書可以設立、變更物權，這是對物權以登記為準的例外規定。同時根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條之規定，案外人在執行異議之訴中，當事人提出確認訴訟請求，法院可以進行處理。[1]綜上，雖然物權以登記為主，但生效法律文書可以進行確權，在執行異議之訴中亦可以提出確認之訴。在執行過程中，法院依據生效判決也可以對房屋進行強制變更登記。因此，筆者認為通過執行異議之訴，可以對登記在他人名下的房屋進行確權并阻止案件的執行。

第二，關于劉某與某房地產公司簽訂的合同性質。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條和第二條規定的內容即：建筑工程款優于抵押權和債權受償。但是當購房者支付了商品房大部分款項后，建筑工程優先價款不能對抗購房人。從上述規定可以得出消費者交付購房商品房的全部或者大部分款項后，所取得的物權期待權要優于抵押權、一般債權更甚至是建筑工程款。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條規定拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協議，約定由拆遷人對被拆遷人補償相應的房屋，如果拆遷人違反協議約定將房屋賣給他人，被拆遷人請求要求該房屋的，應該優先于他人。[2]該規定是賦予在城市建設拆遷活動中處于弱勢地位的被拆遷人以特殊權利，也是對拆遷安置協議的被拆遷人予以特殊保護。在拆遷安置協議中，以房換房的房屋產權調換的是以被拆遷人犧牲原房產居住權為代價來滿足城市建設等社會公共利益的需要，因此對其基于拆遷協議享有的安置房請求權，應給予適當的優先保護。

第三，關于銀行提出其為善意第三人的問題。根據我國原《物權法》第一百零六條之規定，善意取得制度解決的是抵押權人在滿足法定條件下可以獲得抵押權的問題，并不解決抵押權與拆遷補償安置權兩種權利沖突時誰優先的問題。善意取得法律制度系關于權利取得本身的規定，并不涉及特定權利取得后該特定權利與其他權利競存時的順位問題。且按照《商業銀行法》第七條、第八條的規定，對相關貸款手續負有審查義務，應對抵押物的權屬以及實現抵押權的可行性進行必要的審查，其雖對房屋產權證進行了核實，但在門市已經出租的情形下，未對房屋租賃合同的具體履行情況進行調查，致使銀行與某房地產公司在劉某不知情的情形下簽訂最高額抵押擔保合同，在主觀上未引起審慎注意，存在疏忽，為此，銀行以其善意取得房屋抵押權為由否定劉某的優先取得補償安置房屋的權利，缺乏法律依據。

第四，關于案件的執行問題。銀行在訴案涉3間門市上設立了抵押權，并在房產管理部門辦理了抵押登記，根據原《物權法》第一百七十九條的規定，現在借款人、保證人均未能按期還款，則銀行享有對抵押門市的優先受償權。在沒有涂銷抵押之前，某房地產公司亦不能協助劉某辦理過戶手續。根據前述，雖然房屋沒有登記在劉某名下，但通過確認之訴，生效判決已經確認案涉房產為其所有。則劉某作為不動產的所有權人，根據原《物權法》第三十九條的規定，對不動產有占有、使用、處分等權利。銀行對該房屋的抵押權、劉某對該房屋享有的所有權兩者都是合法有效存在的物權，劉某的所有權是對該房產占有、使用、收益、處分的權利，而銀行的抵押權是以取得房產擔保價值為內容的權利，兩者共同指向一物，權利內容存在矛盾，無法同時實現各自利益。[3]但物權的追及效力，是指物權成立后，其標的物不論輾轉入何人之手，物權人均需追及至物之所在。所有權成立上具有排他效力，另由他人取得所有權后，原所有權人的所有權即歸于消滅[4]。劉某依據生效判決通過向法院申請強制執行，法院通過執行裁定以及協助執行通知書至房屋登記管理部門，強制解除銀行與某房地產公司辦理的抵押登記和強制過戶，并無不當。

第五，物權期待權優先的適用范圍。無論是房屋買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同還是抵押權人與抵押人簽訂抵押擔保合同，他們都是平等的民事主體，一種平等的交易關系，受到的保護應該是相同的。雖說房屋買受人在一定程度上屬于相對弱勢的一方，但如果沒有邊界的保護物權期待權，可能導致出賣人的不誠信行為的頻繁出現，甚至損害其他人員的利益。筆者認為，房屋買受人與開發商簽訂房屋買賣合同，支付購房款并實際占有房屋后，即享有物權期待權。物權期待權是否優先于抵押權，應該著重審查房屋買受人、抵押權人有無盡到審慎的注意義務。如果抵押權設立在房屋買賣合同簽訂之前，房屋買受人沒有盡到審查義務，那么其物權期待權不應該受到保護，除非抵押權人同意房屋流轉并以房屋買賣款抵押債務。如果抵押權設立在房屋買賣合同之后，就抵押權是否優先于物權期待權，應著重審查抵押權人是否為善意取得。即從當時簽訂抵押協議之時是否不知情房屋已經實際交付給買受人，抵押人無權處分等事實。特別是抵押權人是專業的金融機構，在抵押貸款之前，根據行業操作規則，其也有義務對抵押物進行基本的調查和了解，否則其抵押權不能對抗物權期待權。另外，對于以物抵債簽訂的房屋買賣協議也不應該獲得物權期待權的優先保護。以物抵債的基礎法律關系為民間借貸，其本質并不是房產交易也不是居住權，而是一種普通的債權關系，不符合保護購房人居住權的立法本意。如果不能嚴格對范圍進行控制，在開發商資金緊缺之時，很可能出現開發商與銀行簽訂抵押協議之后，再通過與他人惡意串通簽訂以物抵債協議，導致抵押權人的權利受到損害，進而影響正常的市場交易秩序[5]。

第六，抵押權人權利救濟問題。近年來，房地產公司因為融資問題，經常出現虛假抵押、虛假按揭等方式騙取銀行貸款，導致銀行債權難以收回，進而造成損失的案例。當物權期待權優先于抵押權受到保護之后，抵押權人實際喪失了對抵押物的優先受償的權利。那么抵押權人的權利又該如何救濟呢？某裝修公司、銀行及某房地產公司簽訂的借款合同、保證合同、最高額保證合同系當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，不存在無效的情形，某裝修公司應該按合同約定償還借款本息，保證人在保證合同內承擔保證責任。根據我國《刑法》第一百七十五條之規定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。某房地產公司明知案涉門市已經出售給他人并交付使用，還以該房屋進行抵押貸款，具有騙取銀行貸款的主觀故意。后因實際購買人通過房屋確權以及向法院申請強制執行導致抵押權不能實現，現借款人和保證人均不能償還借款，客觀上導致了銀行的損失，符合騙取貸款罪的構成要件。本案通過執行異議、確權、強制執行等訴訟和執行程序后，銀行的抵押權不能實現，其向公安機關進行報告，公安亦以騙取貸款罪立案偵查。

該案通過民事審判、執行、刑事偵查等程序，明確了一種裁判規則，即購房人基于居住權簽訂房屋買賣合同并實際交付使用，雖然沒有辦理產權證明，購房人獲得的物權期待權優先于抵押權。對于房地產公司等企業，通過簽訂虛假買賣合同虛假按揭，虛假抵押等行為，其簽訂的借款合同依然有效，借款人、保證人除按合同約定要償還借款的同時，還可能承擔相應的騙取貸款的刑事責任。