有關身份關系的協議準用合同編釋論
——兼析《民法典》第464條第2款

譚佐財

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)婚姻家庭編完成了婚姻法從獨立法律部門重新回歸民法典，[1]68但如何實現婚姻家庭編體系與《民法典》體系的融洽共存是解釋論上的重要課題。《民法典》合同編第464條第2款規定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定”。該條在規范文本上改變了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第2條第2款的規定，明確在沒有相關身份關系的特別規定的情況下，可以根據其性質參照適用合同編規定。這一立法變化引發了理論界的廣泛關注，梁慧星教授甚至直陳其為“翻天覆地的變化”。[2]早在《合同法》時期，學理上就曾針對《合同法》第2條第2款的規范屬性與調整范圍產生了巨大分歧。彼時多針對《合同法》第2條第2款構建解釋論方案或者提出立法建議。《民法典》實施之后，圍繞第464條第2款的探討均試圖回答有關身份關系的協議如何參照適用合同編這一問題，但大都采取規范分析方法與價值分析方法，在一定程度上淡化了《民法典》第464條第2款的實踐效果。本文將《合同法》第2條第2款與《民法典》第464條第2款的司法實踐運行狀況進行對比分析，根據裁判實踐所披露的突出問題，結合法理與規范，進一步構建有關身份關系的協議參照適用合同編的方法路徑。

一、有關身份關系的協議準用合同編的實踐檢視

相較于《合同法》第2條第2款，《民法典》第464條第2款新增準用規定。針對此立法變化現象，歌頌者有之，憂慮者有之。《民法典》實施已逾一年，不妨將援用《合同法》第2條第2款作為裁判依據的裁判與援用《民法典》第464條第2款作為裁判依據的裁判進行縱向比較，進而觀察和總結《民法典》第464條第2款在實踐中引發的新問題。

(一)司法裁判比較分析

1.排除適用合同法規則的裁判立場

盡管《民法典》設置了有關身份關系的協議準用合同編的規范依據，但在離婚后財產糾紛、婚約糾紛、遺贈扶養協議糾紛、贍養協議糾紛等案型中，法院依然會選擇排除合同法規則對有關身份關系的協議的適用，從而保持與《合同法》時期統一的裁判結論。具體而言：

其一，離婚協議。一方當事人為了解除婚姻關系而簽訂包含財產贈與性質的離婚協議，待婚姻關系解除這一目的實現之后，又援用贈與合同撤銷規則撤銷合同。基于離婚協議是“一攬子協議”且具有整體性的特征，法院并未通過《民法典》第464條第2款的準用規定進而適用合同編規則。(1)參見四川省樂山市中級人民法院(2021)川11民終1009號民事判決書。

其二，婚約。婚約具有“準身份契約”的性質，并非財產契約或者債權契約。[3]例如，在“方文、方乃統等婚約財產糾紛案”中，在婚約中約定男方悔婚時定金女方不退。法院認為：“雖然方文一方與張麗萍一方簽訂了契約，并對給付的‘定金’進行約定，但《中華人民共和國民法典》明確規定，婚姻等有關身份關系應該適用有關身份關系的法律規定，故該契約約定無效。”(2)參見福建省仙游縣人民法院(2021)閩0322民初2467號民事判決書。

其三，遺贈扶養協議。遺贈扶養協議中當事人雖然不具有法定繼承關系，但是仍然具有強烈的人身屬性，在當事人要求強制履行協議相關義務時，法院較為慎重。“扶養人和遺贈人的關系是否融洽、是否相互配合，尤其是扶養人、遺贈人的內心意愿對于遺贈扶養協議宗旨的實現起著至關重要的作用，所以，不能單純地依據合同規則進行解釋和規范，也不能像強制民事雙務合同中的雙方履行合同義務一樣去強制扶養人履行扶養義務或者遺贈人接受被扶養。”(3)參見湖南省長沙市中級人民法院(2014)長中民一終字第00511號民事判決書。顯然，這一裁判要旨也并不會因增加《民法典》第464條第2款而有所變化。

其四，贍養協議。《民法典》第26條第2款、第1067條第2款均規定了成年子女對父母的贍養義務，這一規定是強制性規定，當事人無法通過約定排除。例如，在“喬某與夏某1、夏某2贍養糾紛案”中，法院以簽訂免除贍養義務為內容的贍養協議屬于有關身份關系的協議應當適用有關該身份關系的法律規定為由，排除對合同編的適用。(4)參見河南省社旗縣人民法院(2021)豫1327民初722號民事判決書。

2.支持適用合同法規則的裁判立場

其一，債權人針對離婚協議中財產部分行使撤銷權。針對債務人一方在離婚協議中放棄分割夫妻共同財產或者將個人財產贈與配偶一方，無論是適用《民法典》抑或《合同法》，法院大都支持債權人行使撤銷權的請求。差異僅僅在于，合同法時期法院需要運用法律解釋方法論證為何不援用《合同法》第2條第2款。例如，對《合同法》第2條第2款運用限縮解釋的方法，將“有關身份關系的協議”限縮解釋為純粹身份關系協議，由此認為包含了身份與財產雙重法律關系的有關身份關系的協議中關于財產部分的約定仍然適用合同法的規定。(5)參見陜西省渭南市中級人民法院(2021)陜05民終1076號民事判決書。

其二，夫妻之間的財產給予行為。婚姻關系正常存續期間的財產給予行為具有維系夫妻感情的倫理色彩，夫妻之間的贈與行為既包括具有固定性、長期性和穩定性的夫妻財產制的約定，也包括夫妻之間的贈與協議。夫妻之間財產給予行為的爭議點在于能否適用贈與撤銷規則。基于此，最高人民法院相繼通過《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋三》)第6條、《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《民法典婚姻家庭編司法解釋一》)第32條明確婚前或者婚姻關系存續期間的房產贈與行為均能適用合同編贈與合同撤銷規則。(6)《民法典婚姻家庭編司法解釋一》第32條：“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方或者共有，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八條的規定處理。”盡管此種裁判路徑受到學理上的質疑，法院在具體適用過程中也通過法律解釋方法對此規定有所突破，但是夫妻之間的財產給予行為在相當程度上具有適用合同編贈與撤銷規則的空間。

一言以蔽之，從實踐運行來看，法院在處理有關身份關系的協議是否適用合同法規則時并沒有因《民法典》第464條第2款的出臺而有實質變化。論者所言及《民法典》第464條第2款新增規定完全顛覆了《合同法》第2條第2款的規定的觀點，[4]有言過其實之嫌。

(二)《民法典》第464條第2款在司法適用中的突出問題

實際上，《民法典》第464條第2款不僅沒有論者所言之強大功效，而且對該條功能的過分夸大反倒會誤導法院法律適用。

第一，未區分直接適用與參照適用。在有關身份關系協議的部分案件中，法院本可以直接適用合同編規則，但由于對《民法典》第464條第2款過多關注和性質扭曲而導致路徑迂回復雜。以離婚協議為例，一方當事人拒絕履行或者遲延履行約定義務時，本應當直接適用合同編繼續履行、賠償損失等違約責任規定，但部分法院則將《民法典》第464條第2款和合同編具體規則搭配作為裁判依據。(7)參見北京市西城區人民法院(2021)京0102民初4459號民事判決書。在“束某與王某離婚后財產糾紛案”中，法院不當援引《民法典》第464條第2款作為判定離婚協議是否有效的依據，(8)參見江蘇省揚州市廣陵區人民法院(2021)蘇1002民初505號民事判決書。有關身份關系的協議的效力判斷應當是直接適用合同編而非參照適用。實際上，有關身份關系的協議直接適用合同編并不意味著合同編與婚姻家庭編呈現為相斥關系，在裁判中同時適用合同編和婚姻家庭編在法理和規范上并無障礙。因此，大可不必對有關身份關系的協議直接適用合同編表示過多擔憂。合同法規則主要是為了調整經濟社會活動中的交易關系，合同是反映交易關系的法律形式。[5]婚姻家庭中的大部分協議并不具有交易性質，此種協議尚且具有直接適用合同編的空間，舉重以明輕，具有交易性質的有關身份關系的協議直接適用合同編的規定而更加無須參照適用，例如夫妻之間的借款合同。

第二，增加裁判論證負擔。在“張某、焦某婚約財產糾紛案”中，原告以結婚目的落空要求撤銷婚前贈與被告房屋的行為，被告以所有權已經移轉為由抗辯。法院認為將房屋作為彩禮贈與對方的撤銷不適用合同編贈與撤銷規則(第663條、第658條)。(9)參見遼寧省鞍山市海城市人民法院(2021)遼0381民初498號民事判決書。吊詭的是，最高人民法院司法解釋明確規定婚前贈與適用合同編贈與合同撤銷規則，但是法院在本案中以案件系涉及身份關系的贈與行為為由不適用合同編規則。由此可見，合同法時期法官直接適用《合同法》第2條第2款即可解決前述問題，但由于《民法典》第464條第2款新增準用規定，這就要求法官論證為何涉案協議無法準用合同編的規定。而這一問題的回答攸關當事人雙方的爭議焦點，對此展開具有說服力的論證無疑是一項繁重的負擔。有學者采取如下解釋路徑，認為離婚財產分割協議中的贈與條款帶有身份關系的性質，與《婚姻法司法解釋三》第6條(即《民法典婚姻家庭編司法解釋一》第32條)所規定的夫妻之間財產贈與合同不同，因此不能適用贈與合同的法律規則。[6]該理由并不十分周延，原因在于，無論是離婚協議還是夫妻關系正常存續期間均具有身份關系，只不過前者以終止婚姻關系為目的，而后者以維系婚姻關系為依歸。

二、“有關身份關系的協議”的合理范圍

《民法典》第464條第2款“有關身份關系的協議”方才具有參照適用合同編的空間，但是“有關身份關系的協議”的內涵和外延尚未形成共識，這極大地妨礙了該準用規定的準確適用。

(一)“有關身份關系的協議”的內部構成

通常認為，《民法典》第464條第2款中的“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”屬于例示性規定，有關身份關系的協議并不限于婚姻、收養、監護三種典型情形。但如何確定“有關身份關系的協議”的合理范圍存在較大分歧，具體聚焦于兩方面的問題：首先，何為“身份關系”的核心內涵？其次，“有關身份關系的協議”是財產協議還是身份協議？

首先，“身份關系”以人身屬性為要義和核心。在大多數情形下，《民法典》第464條第2款的規范對象是親屬身份關系，例如婚姻關系、收養關系、繼承關系等，但這并非該條款的全部規范對象。在親屬身份關系之外，尚存在有關身份關系的協議的當事人并不具有親屬身份關系。例如，成年監護中除了被監護人的近親屬之外，其他愿意擔任監護人的個人或者組織也可以擔任監護人(《民法典》第33條)；遺贈扶養協議一方屬于繼承人以外的組織或者個人(《民法典》第1158條)。雖如此，但身份關系無法擴張至純粹經濟關系中的身份。現代私法中的身份體系形成了家庭身份、社團身份、社區身份、市民身份四種基本身份形態。[7]社團、社區、市民身份通常不構成適用一般財產法規則時需要特別考量的因素。不過，理論上和實踐中將“有關身份關系的協議”中的“身份”擴張適用為親屬身份關系之外的內容，例如合伙關系(10)例如在“穆玉思、穆桂陶等合伙協議糾紛案”中，法院認為：“對穆桂陶要求解除雙方合伙關系的訴請，因合伙關系是具有與身份相關的特殊協議關系，根據《中華人民共和國合同法》第二條第二款的規定，應適用特別法民法通則及司法解釋關于退伙或解散合伙的規定，而不適用合同法關于合同解除的規定，故其請求解除合伙關系的訴請不予支持。”參見貴州省遵義市中級人民法院(2021)黔03民終3746號民事判決書。、人格利用關系[8]。實際上，就規范文義而言，有關身份關系的協議應當是與婚姻、收養、監護具有同等性質和屬性的內容，經濟活動中所形成的特殊身份并不在此列。

其次，“有關身份關系的協議”以身份關系為特殊要素，但本質上可能是純粹身份關系，也可能是身份財產關系和身份人格關系。對此，理論上存在不同見解。一種觀點認為，“有關身份關系的協議”系指以設立、變更或終止身份關系為內容的純粹身份關系協議，典型示例如收養協議，而夫妻財產協議或婚前財產協議雖然附著于夫妻身份，但卻主要以財產關系為內容，故應被排除在外。[9]相左觀點則認為“有關身份關系的協議”應當解釋為與身份關系有關的財產協議，是否具備財產性后果應當成為是否屬于“有關身份關系的協議”的判斷標準，如此一來，純粹身份關系協議則被排除在外。[10]由此可見，“有關身份關系的協議”究竟應當理解為財產性還是身份性占據主導地位存在較大分歧。對此，做如下評述：

其一，在婚姻家庭團體系統內，家庭成員之間訂立的“協議”可能屬于法外空間，例如夫妻之間將婚姻共同生活的義務通過“家務分工協議”予以具體化。由于有“法不入家門”的傳統觀念，法律為私人的家庭生活預留一定的空間，體現了國家對道德、情感以及主體自治的尊重和容忍。因此，“情誼行為”無法納入“有關身份關系的協議”范疇。

其二，在民法典立法調研中，曾有意見提出將第2款修改為“婚姻、收養、監護等有關設立、變更、終止身份關系的合同適用其他編或其他法律的規定”[11]。此意見顯然是為了將第2款的范圍限縮在純粹身份關系。通常認為，純粹身份法律行為僅限于結婚、協議收養與協議解除收養三種行為類型。[12]而諸如離婚協議、監護協議、遺贈扶養協議等雖然在形式上屬于身份關系協議，但也必然包含財產性內容，不過財產性內容為次，身份性內容為主。換言之，財產性內容僅僅是身份關系設立、變更或者終止的附帶效果。最高人民法院認為，《民法典》第464條第2款增加準用規定的意義在于彌補調整身份關系的法律缺乏對身份關系協議中有關財產部分的規定的不足，[13]換言之，該準用規定主要是回應司法實踐中對復合型身份協議中財產部分內容無法可依的實際需求。做此理解，最高人民法院便排除了結婚、協議收養與協議解除收養三項純粹身份法律行為對合同編參照適用的可能。但從規范文義來看，法律專門將收養作為例示規定的主要情形之一，在解釋上難以突破這項規定的固有目的。此外，將締結婚姻行為認定為法律行為的具體類型，盡管締結婚姻行為不具有合同所具備的財產屬性，但是參照適用能夠為此提供方法論依據。因此，簡單根據協議是否具有財產屬性或者身份屬性來判斷是否能夠參照適用合同編，難以實現邏輯上的周延與理論上的自洽。

其三，“有關身份關系的協議”的本質在于目的的結合關系。有論者將人類社會關系區分為“本質的社會結合”與“目的的社會結合”，[14]前者是指，作為社會系統中的個體，在本質上必須與其他社會關系結合；后者是指，具有特定動機和對立利益的結合。準此以言，純粹身份關系和身份財產關系本來均屬于具有極強倫理性的本質的社會結合，但是隨著現代社會個人權利和自由意識不斷增強，婚姻家庭成員之間達成婚姻家庭協議越來越多樣化，已經覆蓋婚姻家庭生活的身份關系安排到身份財產關系的清晰化等各個方面。進而，本屬于本質的社會結合的內容逐漸演變成目的的結合，例如夫妻忠誠協議，或者離婚財產分割協議、夫妻約定財產制均成了目的的結合。是故，本文所探討的“有關身份關系的協議”應當界定為純粹身份關系協議、身份財產關系協議和身份人格關系協議，均屬于目的的結合關系。

(二)“有關身份關系的協議”的外部構成

明確“有關身份關系的協議”的外延需要厘清與“身份關系的協議”和“身份關系有關的協議”之間的法律邏輯關系。一方面，從規范文義來看，“有關身份關系的協議”比身份關系協議內容顯然要更加寬泛，其所涉及的協議類型并不限于以身份關系為核心內容的協議，而是以身份關系為特別考量因素。換言之，正是由于身份關系這一因素的介入，方才需要根據有關身份關系的協議性質參照適用合同編的規定。與之不同的是，身份關系協議作為法律行為的一種類型，必然要以發生一定的權利義務效果為要件，也即以產生、變更、消滅身份關系為直接內容，例如婚姻締結行為、收養行為、離婚行為中關于解除婚姻關系的合意等。另一方面，身份關系有關的協議既不是以身份關系為標的，也不必然需要將身份關系納入評價的考量因素序列，只要是具有特定身份關系的當事人之間所形成的協議均屬于身份關系有關的協議，例如，夫妻之間的借貸協議。由此可見，三者形成了如下邏輯關系：身份關系有關的協議>有關身份關系的協議>身份關系協議。此種關系具有如下法律意義：

第一，在身份關系有關的協議中，只有身份關系構成特別考慮因素時才需要根據協議性質決定是否參照適用。具有特定身份關系的當事人之間所達成的合同不必然受制于身份關系，此時二者的關系屬于一般民事交往關系，并不具有與身份關系聯結的特殊性。王利明教授指出，無論是立法還是司法實踐，均需要嚴格區分參照適用和直接適用，“就參照適用而言，該規范調整的法律事實與被適用的規范調整的法律事實只是類似，而就適用而言，該規范調整的法律事實與被適用的規范調整的法律事實具有同一性”[15]46-47。就此而言，夫妻間的一般財產行為，雖然發生在夫妻關系存續期間，但是由于身份關系的特殊性不會構成合同的成立、效力及履行等特殊評價因素，因此應當直接適用合同法規則，而非參照適用。[16]

第二，有關身份關系的協議與身份關系有關的協議。有論者認為有關身份關系的協議必然包含兩個要素，即存在意思表示且具有產生、變更、消滅某種身份關系的法律效果，夫妻忠誠協議通常不滿足后一要素，因此其并非有關身份關系的協議，而只能是特定身份關系的主體訂立的財產協議。[17]持此見解者未將有關身份關系的協議與身份關系協議區分開來。二者并不相同：身份關系協議是直接產生、變更、消滅某種身份關系的協議，屬于純粹的身份關系協議；有關身份關系的協議則意味著此類協議與身份關系密切相關。我國臺灣地區著名親屬法學者陳棋炎先生曾將身份關系擴張解釋為純粹身份關系與身份財產關系兩類。[18]不過，《民法典》第2條規定其調整對象為人身關系和財產關系，人身關系通常被區分為人格關系與身份關系。由此，《民法典》第464條第2款所指的身份關系即為此狹義層面之義。不過，“有關”一詞則擴大了該條款的涵攝范圍，人格關系、財產關系均可能被納入“有關身份關系”的范疇。尤其是，婚姻家庭中的協議通常不僅僅包含身份關系的內容，還包括財產關系或者人格關系。因此，從文義上可以將有關身份關系的協議區分為純粹身份關系的協議、身份財產關系協議及身份人格關系協議。

三、有關身份關系協議性質的確定標準

《民法典》第464條第2款明確，根據有關身份關系的協議性質參照適用合同編。那么，除了對“有關身份關系的協議”的范疇進行準確界定之外，如何參酌協議性質參照適用合同編則成為延伸的關鍵問題。

事實上，僅僅確定何種協議可以參照適用合同編尚不足以完全解決參照適用的問題。同樣一份有關身份關系的協議，可能適用合同編的一些規則而不適用合同編的另外一些規則。例如，遺贈扶養協議無法準用合同繼續履行規則，(11)參見湖南省長沙市中級人民法院(2014)長中民一終字第00511號民事判決書。但是卻可以參照委托合同行使任意撤銷權。[19]理論上，對于《民法典》第464條第2款中的“根據其性質”的規范內涵存在不同理解，具體可以分為“規范進路”與“事實進路”兩種路徑。前者認為，根據規范的性質確定哪些規則制度適用于有關身份關系的協議；[2]后者認為，根據協議的性質、內容、屬性等確定能否適用合同編。[4]筆者認為，“規范進路”與“事實進路”均存在片面化和簡單化的傾向，較為可取的方式是提煉有關身份關系的協議準用合同編的相關要素，由法院進行綜合衡量。

雖然有關身份關系的協議屬于目的結合關系，但這并不意味著目的結合關系均能與以交易關系為主導的合同等同視之，合同編的價值與婚姻家庭協議的價值也不具有同一性。參與民法典立法工作的人士也指出，《民法典》第464條第2款是對身份關系協議在特定情況下參照適用合同編的原則性規定，但對于具體身份關系能否以及如何參照適用合同編，需要進行具體判斷。[20]參照適用是介乎法律解釋與法律續造之間的特殊法律適用方法，參照適用過程包括對“類似性”的考量。[21]112-113《民法典》第464條第2款的參照適用屬于超越編章范圍的跨域參照，其中所進行的相似性比對過程必然凝結了對法律規范的價值取向和功能定位的綜合考量，并據此判斷是否應當賦予相當的法律效果。[22]具體而言：

第一，利益方向。合同編通則主要是以買賣合同為模型建立起來的，買賣合同包含了此消彼長的利益角逐的動態過程，尤其是商事交易。那么，以同向利益為特征的身份關系協議參照適用合同編規則無疑需要謹慎對待。也即，需要根據身份關系協議中當事人各方的利益趨向設定不同的準用標準，如果是同向利益驅動，例如收養協議、監護協議，系為了共同的利益。以收養協議為例，收養人獲得養父母的資格，但同時也會享受被贍養的權利；被收養人則能夠獲得更為健康的成長環境；對于送養人，則能夠減少扶養負擔。就此而言，這些身份關系協議中不存在利益的此消彼長，而是共同促進被收養人利益的最大化，此時與合同編的利益結構偏差就較大。而若是反向利益驅動，則與一般合同的利益結構偏差較小，適用合同編可能性較大。

第二，協議類型。純粹身份關系協議與身份財產關系協議在參照適用合同編時存在較大差異，二者不能等同視之。前者的倫理屬性更強，與合同編賴以生存的基礎價值偏離較大，因此需要斟酌的因素更多。例如婚姻締結行為屬于《民法典》總則編的法律行為的具體類型，有關法律行為效力瑕疵的一般規定可以適用于婚姻締結行為，只不過基于身份關系的特殊性，法律行為無效的規定不盡然適用于婚姻締結行為。[23]將財產關系中的人、物、行為三個基本要素與純粹身份關系中的身份人、身份、身份行為三個基本要素做比較，純粹親屬身份關系的特殊性便可見一斑。[15]而身份財產關系協議雖然與身份關系相關，但本質上仍然屬于財產關系，因此，此類協議參照適用合同編需要考慮的因素相對于純粹身份關系協議而言，則較少一些。實際上，具有親屬身份的共同生活關系中基礎的、本質的部分在于純粹身份關系而非身份財產關系。[15]進一步而言，也并非所有的身份財產關系協議均能等同視之。在相應法律規范缺失時，有的身份財產關系協議直接適用總則編、合同編或者物權編的規定，這是由于一般財產法的內在體系與身份法的內在體系契合使然，比如平等自愿原則、私法自治精神；而有的則需要經由法內的續造仍無法解決時方才適用合同編或者物權編。

第三，主體關系。根據協議是僅僅涉及身份關系當事人抑或涉及交易第三人而采不同準用標準。僅涉及身份關系當事人的協議身份屬性更加強烈，當事人之間達成的協議注入更多的感性而非理性，因此理應更為謹慎地準用合同編；在離婚財產分配涉及交易安全或者債權人保護時，此時離婚協議適用合同編的空間可能更大。例如，夫妻之間的無償轉讓財產行為如果損害債權人利益，債權人有權行使合同編規定的撤銷權，這也是治理“假離婚”現象的有效方式。

總之，有關身份關系的協議在參照適用合同編時，需要在有關身份關系的協議與一般交易合同之間進行動態的要素衡量和比較，以完成“根據其性質”參照適用合同編的方法論構造。

四、張弛之間：有關身份關系的協議準用合同編的路徑建構

(一)有關身份關系的協議準用合同編的正當性基礎

盡管并不否認有關身份關系的協議與合同法規則之間存在復雜關系，但是，論者多認為，此種立法變化將導致合同編規則將有侵害身份關系的倫理性之虞。事實上，準用合同編或者其他財產性規則具有相當的必要性和合理性。

第一，有關身份關系的協議參照適用合同編具有實際需求。無論是純粹身份關系協議抑或身份財產關系協議，均屬于協議的范疇。盡管有論者曾試圖對“協議”與“合同”進行區分，但此種區分并無實際意義，通常還是將二者作為同一概念適用。專門針對婚姻、收養、監護等身份關系的協議做出全面規定的法律并不存在，合同編規定了合同的一般規則，從成立、效力到履行等規則均是作為協議無法回避的規則。以夫妻約定財產制為例，隨著個人主義的勃興和權利意識的增強，目的結合關系不斷增多，采用分別財產制的夫妻不再是極少數。(12)運用“北大法寶”的聯想功能顯示，援用《中華人民共和國婚姻法》第19條(約定財產制)的裁判文書高達430 066份，而援用第17條(夫妻共有財產)、第18條(夫妻個人財產)的裁判文書分別是86 438份、49 152份。檢索時間為2021年12月11日，https://www.pkulaw.com/chl/1bad5c748927dd10bdfb.html?keyword=婚姻法。隨著市場經濟的發展、生活水平的提高，以及夫妻財產關系的日趨復雜、價值觀念與生活方式的不斷變化，夫妻約定財產制的需求更為強烈。盡管2001年《中華人民共和國婚姻法》修正案完善了1980年《中華人民共和國婚姻法》所確立的約定財產制的相關規定，使其更具有操作性和指導性，[24]但是，僅依憑《民法典》第1065條規定的約定財產制顯然無法滿足實踐需求。由此可見，夫妻約定財產制在實踐中頻發，但是婚姻家庭編對此的規定顯然無法滿足實踐需求。參照適用本身除具有體系上的科學性與應用中的靈活性之外，[21]113-115在應對有關身份關系協議的具體實踐中具有廣闊的適用空間。

第二，從體系上看，我國《民法典》采取潘德克頓體系下總則和分則相區分的立法體例，通過提取公因式的方式形成了《民法典》總則編，由此總則編與各分編形成了統轄關系。[25]盡管有關身份關系的協議主要由婚姻家庭編、繼承編與總則編監護部分調適，但也無法構成統轄關系的例外。具體而言，有關身份關系的協議不僅需要遵循總則編所確立的立法目的、調整范圍、基本原則等宏觀層面的理念與價值，而且受總則編的一般性規定如民事法律行為、宣告失蹤、宣告死亡、民事代理、民事責任、訴訟時效等的規范。[1]69尤其與總則編第六章“民事法律行為”密切相關，該章內容主要來源于《合同法》的相關規定，民事法律行為的規范設計也是以合同行為為基本模型。既然如此，有關身份關系的協議受合同編調整也有其正當性和合理性。

第三，從適用效果上，適用合同編的規定并不必然破壞倫理秩序。理論上，多有學者對有關身份關系的協議參照適用合同編表示擔憂。實際上，合同編也存在對締約自由的大量限制性規定，典型者如公序良俗規則。在“喬某與夏某1、夏某2贍養糾紛案”中，法院以簽訂免除贍養義務的贍養協議屬于有關身份關系的協議應當適用有關該身份關系的法律規定為由，排除對合同編的適用。(13)參見河南省社旗縣人民法院(2021)豫1327民初722號民事判決書。其實，贍養協議雖然是有關身份關系協議，但是不必以身份關系協議不適用合同編的規定為理據。而且，合同法方法論較為成熟，足以應對參照適用方法可能引發的實踐問題。以夫妻關系正常存續期間的財產給予協議為例，學理上多有學者批評其參照適用贈與合同撤銷規則將不利于對弱勢一方的保護，其實將《民法典》第658條第2款中撤銷贈與的例外規定(道德義務性質)進行擴張解釋，將有關身份關系的協議中的贈與納入具有道德義務性質的贈與，如此即可排斥任意撤銷權的行使。理論上還有方案指出，基于離婚協議中財產處理條款的復雜性和整體性，給予子女財產的背后涉及諸多復雜因素，因此名為贈與但實際上卻缺乏贈與的意思，由此排除贈與合同任意撤銷權的適用。[26]由此可見，通過對合同法具體規則的方法論構建，能夠防止身份法特殊性的消解和淡化。另一方面，適用合同編反倒可能有利于保護弱勢一方。在“萬東玉與楊家友合同糾紛案”中，夫妻雙方簽訂丈夫不得再對妻子實施家暴行為的協議，并約定了10萬元的違約金。法院以夫妻關系存續期間簽訂的協議不屬于合同范疇而駁回當事人關于違約金的請求，僅支持了6000元的精神損害賠償。(14)參見重慶市高級人民法院(2018)渝民申3228號民事裁定書。本案中，不得實施家暴行為的協議具有財產性的法律效果，因此屬于身份財產關系協議，本來應當適用合同編關于違約責任的規定，且如此方能實現對弱勢一方的權益保護。其實，盡管在親屬身份關系存續期間不宜主張違約責任，但是在親屬身份關系終止時，可以行使此項請求權。[27]

(二)參照適用的范圍與次序

第一，《民法典》總則編及物權編在有關身份關系的協議中均有適用空間。《民法典》第464條第2款規定有關身份關系的協議參照適用合同編，但《民法典》未在法體系內部明文規定有關身份關系的協議與總則編、物權編的適用關系，理論上有必要闡釋其中的法律關系。

一方面，《民法典》總則編作為采取提取公因式立法技術的法典化產物，對于整部《民法典》起到統轄作用。在婚姻家庭編或者繼承編沒有特別規定時，總則編內容自然應當適用于有關身份關系的協議。通常認為，《民法典》總則編與婚姻家庭編、繼承編應當是一般和特殊的關系，因此分編內容自然應當優先適用。當分編沒有規定時，則應當適用總則編的內容，尤其是總則編的基本原則、法源條款以及民事法律行為部分等內容共同服務于有關身份關系的協議。基本原則構成了《民法典》的內在體系，尤其是公平原則、自愿原則以及公序良俗、誠實信用等原則均是婚姻家庭編和繼承編的內在體系與價值。盡管婚姻家庭編與繼承編具有其固有的內在體系，但是分編的內在體系也要從屬于總則編所構成的內在體系。因此，有關身份關系的協議可以適用總則編規定，只有在總則編缺乏相關規定時，合同編才有適用空間。除具有形式邏輯上的合理性之外，總則編在處理虛假婚姻、婚姻欺詐以及婚姻錯誤等現實疑難問題上也具有實質的合理性及正當性。[28]另一方面，有關身份關系的協議通過類推適用可以準用物權編。《民法典》第464條第2款僅規定有關身份關系的協議準用合同編，而在物權編中并無直接的準用規定，而《民法典》物權編作為調整因物的歸屬和利用產生的民事關系的一般規定，有關身份關系的協議所涉及的物權變動具有準用物權編的空間。

第二，參照適用規范的次序。依據《民法典》第464條第2款的規定，有關身份關系的協議應當優先適用其他規定，但是這并不意味著在相關規范缺失時，合同編即可直接成為有關身份關系協議的法律依據。有論者曾精辟地指出，身份關系協議對財產法的“參照適用”和對《中華人民共和國民法總則》的“補充適用”，是身份法在《民法典》中體系融貫的關鍵。[29]

進一步而言，在有關身份關系的協議的規范沒有明確規定時，應當按照如下順序進行處理。首先，運用婚姻家庭編、繼承編、監護制度的內在體系進行法律解釋與法的續造；其次，運用總則編的立法目的、基本原則、法的淵源等進行法律解釋與法的續造；再次，適用總則編的具體規范；最后，才有合同編或者物權編的適用空間。但是，無論是在適用總則編、合同編還是物權編時，其適用結論都不能與有關身份關系的協議的倫理價值與規范意旨相悖。其中，婚姻家庭的基本價值是平等、和睦、文明(《民法典》第1403條)，收養的基本價值是最有利于被收養人的原則(《中華人民共和國收養法》(已失效)第2條)，監護的基本價值是最有利于被監護人的原則(《民法典》第35條)。

五、結 論

盡管《民法典》第464條第2款在文義上是對《合同法》第2條第2款的根本性突破，也正因為如此，該新增規定引起了學界的諸多討論，喜憂參半，但從《民法典》第464條第2款與《合同法》第2條第2款的裁判實踐比較可以清晰地發現，《民法典》第464條第2款新增規定并沒有實質性改變《合同法》第2條第2款的司法裁判結論。相反，《民法典》這一新增規定在實踐中又滋生了新的問題，例如沒有區分參照適用與直接適用、增加裁判論證負擔等，顯示出法院法律適用中的無所適從。癥結在于，對于《民法典》第464條第2款“有關身份關系的協議”與“根據其性質參照適用”的規范內涵尚不明確。

筆者認為，《民法典》第464條第2款的“有關身份關系的協議”不同于身份關系有關的協議、身份關系協議，其可能發生直接適用、參照適用或者不適用合同編等不同效果。有關身份關系的協議與一般交易合同的性質比較需要參酌利益方向(同向利益與相反利益)、協議類型(純粹身份關系協議、身份財產關系協議與身份人格關系協議)、主體關系(是否涉及交易第三人)等比較項，綜合確定是否參照適用合同編。進一步而言，有關身份關系的協議不僅僅參照適用合同編，基于公因式提取的立法技術，其不僅應當受到總則編的統轄，同樣應當參照適用物權編。在規范適用順序上，應當按照規范與價值兩個維度從婚姻家庭編或繼承編、總則編到合同編或物權編依次適用。