中國航運市場競爭規則存在的問題與美國航運法的借鑒

徐 峰，劉 洋

(上海海事大學 法學院，上海 201306)

2020年《交通運輸部關于完善綜合交通法規體系的意見》明確提出，為保障和促進交通強國的建設，應盡快完善綜合交通法規體系，以高質量立法推動交通運輸行業的高質量發展。其中涉及水路法規系統的構建，而該系統由水運基礎設施法規子系統、水路運輸法規子系統、水上交通安全和防污染法規子系統三個子系統構成，分別涉及海商法、航運法、港口法、海上交通安全法等相關海運類法律法規。但令人遺憾的是，相比其他法律法規，我國航運法的制定工作相對滯后，從1996年啟動以來歷經數稿、幾經波折，但時至今日依然遲遲未能出臺。其中，學術界與實務界就如何建立我國航運市場競爭規則尚未達成共識是航運法遲遲未能頒布的重要原因。

作為我國航運法律制度的主體，市場競爭規則包括航運市場不正當競爭與壟斷行為的法律規制，不僅涉及航運法律制度與《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)之間的協調，還與國際貿易形勢與海運實踐的發展緊密相關。例如，近年來航運聯盟的迅速發展與深刻演變，以及新冠肺炎疫情發生后國際航運市場運價的劇烈波動對于我國原有的航運市場競爭規則的嚴峻挑戰等。針對各種新形態、新類型的航運市場不正當競爭與壟斷行為，《中華人民共和國國際海運條例》(以下簡稱《國際海運條例》)及《反壟斷法》《反不正當競爭法》等相關法律法規存在一定的思維局限與應對不足，航運競爭制度規范表述的模糊性與綜合配套機制的缺失可能導致我國航運主管部門陷入無法可依、無據可循的境地，相關主管機構與職能部門權責劃分不清也可能產生多頭管理、政出多門的困境。這顯然與我國建設“海洋強國”、“交通強國”的戰略目標不符。

美國航運法自1916年制定以來，歷經1984年與1998年兩次修改，在理論與實踐中得到較好的落實與發展。在此期間，美國聯邦海事委員會(簡稱FMC)積累了大量的和解裁決與航運判例。此外，對于不正當競爭行為，FMC并未拘泥于原有航運法的規定，而是深刻認識到航運實踐的發展賦予原有競爭規則以新內涵與新標準，尤其重視在不同運輸場景、不同貿易場合與不同法律關系之中靈活適用航運法競爭規則。這與美國航運法給予FMC較大的特權有密切關系。FMC有權依據航運法競爭規則對航運市場不正當競爭與壟斷行為做出形式與實質審查，也有權依據其自身的職能做出裁決，同時根據案情需要適時發布相關通知公告與操作守則，為今后港航企業開展國際貿易的市場競爭行為提供法律指引。美國航運市場競爭行為法律依據的確定、執法主體的判定、適用范圍的厘清與判斷標準的界定對于《國際海運條例》等相關航運市場競爭規則的完善，乃至中國航運法的出臺具有一定的借鑒意義。

一、法律依據與執法主體

(一)中國航運市場競爭規則在法律依據與執法主體方面存在的問題

當前，我國涉及航運市場反不正當競爭與反壟斷領域的相關法律規定處于割裂的狀態，換言之，適用不同的法律法規分別規制航運市場不正當競爭與壟斷行為。在執法主體方面同樣如此，由不同的行政主管部門分別對于航運市場壟斷行為與不正當競爭行為做出調查與處罰。

對于航運市場不正當競爭行為，在行政法規層面，《國際海運條例》第21條設定了國際航運市場不正當競爭行為的禁止性規定，《中華人民共和國國際海運條例實施細則》(以下簡稱《國際海運條例實施細則》)第40～43條細化與落實了不正當競爭行為的認定標準。在部門規章與規范性文件層面，交通運輸部曾經發布了《海上國際集裝箱運輸管理規定》《國際集裝箱班輪運價精細化報備實施辦法》《國際集裝箱多式聯運管理規則》《外國水路運輸企業常駐代表機構管理辦法》等。上述規定涉及航運市場準入、市場行為規范、運價報備等多方面的內容,雖然未對航運市場不正當競爭行為做出明確認定,但對規范航運交易市場與抑制不正當競爭行為發揮了積極作用。

除海運領域的法律法規、部門規章與規范性文件外，作為一般法的《反不正當競爭法》第6～12條也對不正當競爭行為做出了明確的界定。相關法律法規如《中華人民共和國價格法》《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》《禁止價格欺詐行為的規定》《關于制止低價傾銷行為的規定》《價格違法行為行政處罰規定》之中涉及不正當競爭行為的認定同樣適用于航運領域。航運市場不正當競爭行為的執法主體為交通運輸部，根據《國際海運條例》第29條的規定，國務院交通主管部門有權實施調查，且應當會同國務院市場監督管理部門共同進行。

對于航運市場壟斷行為，《國際海運條例》同樣未做出明確的認定，該條例第18條僅僅要求船舶經營者將涉及中國港口的班輪公會協議、運營協議、運價協議向國務院交通主管部門進行備案。第28條進一步規定，如果此類協議可能對公平競爭造成損害，或者基于此類協議而產生的各類聯營體可能對公平競爭造成損害，交通主管部門有權實施調查。有學者認為，此類備案制度具有反壟斷豁免制度的雛形。[1]但不容否認的是，《國際海運條例》并未系統建立航運領域反壟斷法律制度，并未針對航運市場反壟斷與反壟斷豁免的適用范圍、認定標準與審查程序做出全面的規定，主管部門調查的對象也僅僅局限于船舶運輸經營者之間訂立的各類協議以及由此產生的各類聯營體。

主管部門在航運反壟斷執法過程中主要遵循作為一般法的《反壟斷法》對于壟斷行為做出認定并給予處罰，該法關于“壟斷協議”、“濫用市場支配地位”、“經營者集中”的相關規定適用于航運領域。除此以外，《經營者集中審查暫行規定》《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》等相關部門規章、規范性文件與司法解釋同樣構成了主管機構航運反壟斷執法的依據。而隨著2018年大部制改革的推進與深入，國家發改委、商務部以及工商總局相關反壟斷職能在系統整合之后組建了國家市場監管總局，因此，航運市場反壟斷執法工作原則上由市場監管總局統一承擔，但在滿足《國際海運條例》第28條的情形時，仍應由交通主管部門牽頭調查。

不難發現，針對航運市場不正當競爭行為的法律依據以《國際海運條例》《國際海運條例實施細則》以及相關航運類部門規章與規范性文件為主，以《反不正當競爭法》《中華人民共和國價格法》等一般經濟類法律法規為輔。與之相反，針對航運市場壟斷行為的法律依據以《反壟斷法》《經營者集中審查暫行規定》等一般反壟斷法律法規為主，而以《國際海運條例》為輔。筆者認為，之所以出現航運市場競爭規則與法律依據割裂的現象，原因在于《國際海運條例》的出臺時間(2001年)在《反不正當競爭法》頒布時間(1993年)之后，而在《反壟斷法》頒布時間(2008年)之前。因此，在航運反不正當競爭領域，作為“特殊法與后法”的《國際海運條例》對于作為“一般法與前法”的《反不正當競爭法》存在一定的借鑒；但在航運反壟斷領域，受限于立法之時我國反壟斷規則的缺位，《國際海運條例》缺乏充分的參照標準與制度借鑒，因此對于航運市場壟斷行為的規制嚴重不足。此種立法上的先天不足造成的航運市場競爭規則法律適用割裂的現狀，不僅不利于維護法律適用的統一性與權威性，也無助于維護我國國際海運市場秩序。

鑒于航運競爭行為的專業性與復雜性，航運市場不正當競爭與壟斷行為可能彼此共存乃至相互轉化。對于兩種情形混同的競爭行為，例如航運聯盟在以低于正常、合理水平的運價提供服務的同時，存在分割銷售市場行為，應當如何做出認定？是否分別適用《國際海運條例》與《反壟斷法》？在特定情形下，航運市場不正當競爭與壟斷行為可能難以分辨，甚至相互轉換。例如，航運企業“濫用優勢地位，以歧視性價格給交易對方造成損害”違背了《國際海運條例》第21條規定，而一旦該“優勢地位”發展形成了“支配地位”，該不正當競爭行為就轉換成壟斷行為，屬于《反壟斷法》第17條規定的禁止性情形，兩者之間的界限在航運實踐中往往難以厘清與區分。因此，對于此種混同類與轉化類競爭行為存在法律適用的困境。立法上的割裂同樣反映在執法層面，不正當競爭與壟斷行為執法主體的分立無疑極大影響了混同類與轉換類案件的執法效果，可能存在主管部門之間相互推諉的情況。

(二)美國航運市場競爭規則的法律依據與執法主體的“一體化”

美國航運市場不正當競爭與壟斷行為統一適用相同的法律法規，主要為美國《1984年航運法》(包括《1998年航運改革法》)；除此以外，還包括《1988年外國航運實踐法》、《1920年商船法》第19章、《公共法案》第89-777條關于“旅客人身傷亡與不履行航次的經濟責任”以及其他相應的成文法；同時作為一般法的《謝爾曼法》在特定情形下也適用于航運領域，該法對于限制貿易的協議、壟斷或圖謀壟斷、各種實質性減少或限制競爭的行為(例如固定價格、價格歧視、搭售和獨家經營與兼并等)、商業賄賂以及對于消費者的各種不正當或欺騙性行為做出了禁止性的規定。

美國航運市場執法主體同樣呈現“一體化”與“單一化”的特征，主要由FMC對航運市場不正當競爭與壟斷行為實施調查與裁決。根據《美國聯邦法典》第501.2條的授權，FMC有權援引上述法律條款，對于參與美國對外海上貿易的承運人與其他任何人的不正當競爭與壟斷行為做出正式或非正式的調查，行使自身的管理職能，保護美國航運免受外國限制性法律、政府與企業的負面影響。作為集行政立法、準司法與執法等職能于一體的航運主管機構，FMC有權頒布相關航運禁令與發布相應的裁決，對于法律的援引與案件的裁決擁有較大的自由裁量權。具體而言，其有權通過召開聽證會、證據審查等多種方式，針對當前航運市場的發展動態，發布系列通告和實施管理規定，乃至實施制裁措施；也有權基于自身的動議、年度例行檢查與他人的指控與申訴，對于不公平、不合理與歧視性的費率、費用和分類做出審查；在必要之時，也會介入與海上運輸有關的糾紛并做出調解與裁決。

航運市場競爭規則法律依據與執法主體“一體化”有利于FMC準確界定與高效應對航運市場不正當競爭與壟斷行為。以航運聯盟的監管為例，FMC有權依據《1984年航運法》第6(g)節的規定對于備案協議進行審查與監督，持續監控全球航運聯盟協議的關鍵經濟指標和市場條件的變化。若發現航運聯盟存在違背競爭標準的行為，例如協議成員提高與維持高于競爭水平的運費或者不合理地降低服務水準的任何聯合行動，將立即與相關承運人進行討論以解決問題。在必要情況下，FMC有權向聯邦法院申請臨時或永久禁令終止生效的協議。FMC的核心職能之一為監視與審查航運聯盟提交的各類未生效與已生效的協議，同時接受相關協議當事方提供的商業敏感數據與行業服務信息，以分析與評估集裝箱船舶運價發展動態與市場趨勢。

自進入2020年7月以來，受航運貿易復蘇、航線班次減少、管制措施升級等多種因素的疊加影響，部分港口積壓貨嚴重，集裝箱箱源緊張，全球集裝箱運力資源調配不均衡，最終造成了海運運價的大幅上升。(1)在2020年12月，根據相關運價基準公司的數據，以一個40英尺集裝箱的運價為例，亞歐方向3個月或3個月以下短期市場的平均價格相比2019年同期上漲了200%，而東南亞各地的運價相比2019年同期上漲了390.5%；這種發展趨勢也延伸至2021年，截至2021年12月，集裝箱航運指數上漲了242%，干散貨指數上漲了97%。在此航運市場背景下，FMC優先考慮對當前已提交的300多份合作協議開展持續監控，其中全球三大航運聯盟營運商(2M、THE和OCEAN)成為監控的重點。鑒于協議的權限、適用的地域范圍以及潛在的市場條件等相關因素，三大航運聯盟所締結的合作協議最有可能引起與加劇不利的市場影響。因此，早在2020年11月，FMC主席邁克爾·科里就要求三大航運聯盟營運商提交某些特定承運人的貿易數據，提交的頻率從當前的每季度一次提高到每月一次。[2]FMC貿易分析局將頻繁地從營運商處直接獲取關鍵的貿易數據，以便更好地安排經濟學專家評估跨太平洋與跨大西洋航運貿易的變化，同時向FMC匯報調查結果。

(三)對中國的啟示

筆者認為，我國航運市場競爭規則的構建可借鑒美國的經驗，確立統一的法律依據與單一的執法主體。本次航運市場運費大幅上漲的原因相對復雜。一方面，是由集裝箱短缺導致的全球運力供需結構性不平衡所致，各國疫情風險程度與防控措施差異產生空箱調配優化不足以及進出口貿易需求的懸殊差異性。但另一方面，海運貨物進出口操作與航運業務流程中存在的不規范現象同樣可能催生海運運價的飆升，例如部分無船承運人大量預定艙位后轉賣，部分航運公司囤箱哄抬運價。尤其應當查明航運聯盟營運商在此期間是否存在不正當競爭與壟斷行為共存的混同型或轉換型的競爭行為，是否達到了“市場優勢地位”，是否達到了“市場支配地位”，上述競爭行為是否構成“濫用”。我國未來《國際海運條例》的修改與航運法的出臺應對此做出明確區分、系統設計與全面規制，將航運市場不正當競爭與壟斷行為一并納入調整范疇，從而改變當前《國際海運條例》與《反壟斷法》分別調整的局面。

在航運市場競爭規則的執法機構方面，法律應授權交通主管部門統一負責調查與處理航運市場不正當競爭與壟斷行為。具體而言，根據自身的監督職能與他人的申訴，對于航運市場競爭行為獨立行使調查、取證、執法、調解與裁決的職能；適時成立貿易分析局，在加大運價報備檢查力度的同時，提高航運聯盟與企業提交商業敏感信息與行業數據的頻率，聘請專業人士監控關鍵指標的變化，評估其對航運市場的影響，從而為主管部門的行政決策提供依據。

二、適用范圍

(一)中國航運市場競爭規則在適用范圍方面存在的問題

當前我國航運市場競爭規則存在適用范圍模糊不清、執法依據缺乏可操作性等問題，不利于我國航運主管機構對于市場競爭行為管轄權的確定與調整范圍的厘清。

1.航運市場不正當競爭行為方面

對于航運市場不正當競爭行為，《國際海運條例》第21條將其限定于以下四種情形：“(一)以低于正常、合理水平的運價提供服務，妨礙公平競爭；(二)在會計賬簿之外暗中給予托運人回扣，承攬貨物；(三)濫用優勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害；(四)其他損害交易對方或者國際海上運輸市場秩序的行為。”不難發現，相比《反不正當競爭法》，前三種情形對于航運市場不正當競爭的認定相對狹義，第四種情形雖然屬于兜底性規定，但鑒于該規定較為原則性與框架性，須在法律解釋的基礎上做出個案處理，在航運實踐中存在適用困難的問題。交通主管部門通常不愿意或者刻意回避適用上述規定對于航運市場競爭行為做出認定，從而導致我國航運市場涉及不正當競爭的案件數量與類型較少。

對于航運市場不正當競爭行為的法律規制，交通主管部門在其中發揮的作用有限。根據相關報道與行業通報，我國航運市場不正當競爭的案件爭議主要包括碼頭作業費(簡稱THC)等海運附加費是否應當征收，“零運費”、“負運費”攬貨方式是否合法等海運運費糾紛。除此以外，尚未涉及其他不正當競爭的案件類型。在執法依據的確定上，相關調查結論語焉不詳。例如2006年交通部、國家發改委與工商總局聯合發布的《關于公布國際班輪運輸碼頭作業費(THC)調查結論的公告》顯示：“班輪公會和運價協議組織……同時按相同的標準在我國收取碼頭作業費……客觀上限制了托運人自由選擇承運人的權利，不利于班輪公司之間開展正常的價格競爭，在一定程度上損害了國際海運市場秩序。根據《中華人民共和國國際海運條例》的規定，調查機關決定……”但該公告并未明確班輪公會的行為是否屬于《國際海運條例》第21條中“濫用優勢地位”，或是屬于“以限制性條件給交易對方造成損害”，抑或是屬于“其他損害市場秩序”的行為。

當前，我國交通主管部門反不正當競爭的重點更多聚焦于航運企業運價是否履行了備案手續以及是否執行了備案價格，更多以程序法層面正當性與完備性的要求來取代實體法層面合法性與合理性的認定，例如，2013年交通運輸部發布的《關于國際集裝箱班輪運價精細化報備實施辦法的公告》與2015年《關于清理整頓國際海運附加費報備相關事宜的通告》。但運價的報備僅僅是企業合規經營的一個環節，不正當競爭行為還可能包括運力的不合理分配、海運價格歧視、濫用優勢地位限制交易等相關情形，對此，交通主管部門較少開展調查與認定。筆者認為，此種現狀可以歸結為適用范圍模糊不清與規則缺乏可操作性所引發的法律適用困境。

2.航運市場壟斷行為方面

對于航運市場的壟斷行為，《國際海運條例》的法律規制嚴重不足。與反壟斷有關的條款主要為該法第28條，但該規定的適用對象與適用范圍依然存在較大的爭議。例如，該條第2款針對各類聯營體的規定是否同時適用于緊密型與松散型的聯營體？是否同時適用于費率協議、信息共享與航線互補等各種合作形式？是否同時適用于營運聯盟、財務聯盟與物流聯盟等所有的航運聯盟形式？根據我國相關的航運實踐，答案顯然是否定的。例如2014年，商務部否決P3聯盟的法律依據主要為《反壟斷法》的規定，而非《國際海運條例》。該條第4款“可能損害國際海運市場公平競爭的其他行為”是否同時適用于不正當競爭與壟斷行為？如果適用于壟斷行為，是否同時涉及訂立壟斷協議、濫用市場支配地位與經營者集中？根據我國相關的航運實踐，答案也是否定的。2015年，國家發改委就認為日本郵船株式會社、川崎汽船株式會社等8家滾裝貨物海運企業通過交換敏感信息與價格協商等方式協助存在競爭關系的海運企業獲得海運訂單，此類價格壟斷協議排除、限制了相關市場競爭，構成了《反壟斷法》所禁止的“固定價格”與“分割市場”。

那么，究竟哪些壟斷行為屬于《國際海運條例》所調整的范圍？哪些屬于《反壟斷法》所規制的范疇？兩者之間的協調不足導致我國航運市場競爭規則適用邊界不清，對此，我國理論界與實務界并未達成共識。在航運實踐中，交通主管部門發起的反壟斷調查的案件極少，相關航運反壟斷案件主要由其他主管部門發起，以至于不少港航企業認為交通主管部門存在不作為與慢作為的現象。此種資源的錯配顯然不利于強化航運市場反壟斷與防止資本的無序擴張。

(二)美國航運市場競爭規則的普遍適用性

美國《1984年航運法》對于航運市場不正當競爭的適用范圍做出明確規定，公共承運人不得單獨或與任何其他人一起直接或間接：“(1)允許某一方通過虛假簽發提單、虛假分類、虛假稱重、虛假計量或任何其他不公正或不公平的手段，以低于承運人在其運價本或服務合同中規定的費率或費用的方式開展海上貨物運輸；(2)在班輪貿易中提供服務-(A)不符合根據本編第405章發布的運價本或簽訂的服務合同中包含的費率、收費、分類、規則和慣例……(3)因托運人選擇另一承運人、提出申訴或出于任何其他原因而拒絕或威脅拒絕提供貨艙艙位，或采取其他不公平或不公正的歧視方法，對托運人進行報復；(4)對于根據運價本提供的服務，在以下方面采取任何不公平或不公正的歧視性做法……；(5)對于根據服務合同提供的服務，在任何港口的費率或收費方面采取任何不公平或不公正的歧視性做法；(6)在特定貿易中使用船舶排擠其他海運公共承運人，以排除、阻止或減少競爭……”

除涉及上述價格歧視、運力不合理分配以及利用優勢地位限制交易等不正當競爭行為的特別規定外，該法的一般規定，如有關主管機構、運價報備、法律責任、調查程序與信息披露等的規定同樣適用于航運市場不正當競爭領域，從而在實體與程序兩方面圍繞航運反不正當競爭領域形成了完整的法律規制體系。此外，FMC還會定期發布一系列指導性案例，從而確保上述規則在實施過程中的權威性、穩定性與透明性。

與之相對應，美國《1984年航運法》關于航運市場壟斷行為規制的執法依據為，班輪公會或者兩個或兩個以上公共承運人不得：“(1)抵制或采取其他任何一致行動導致不合理拒絕交易；(2)采取行動不合理地限制聯運服務的開展或技術創新的推進；(3)采取任何掠奪性行動，旨在拒絕作為非班輪公會成員的公共承運人、公共承運人集團、遠洋不定期船或散貨船參與運輸或拒絕其準入；(4)與非海運承運人或非海運承運人集團(如卡車、鐵路或航空運營商)就這些非海運承運人向美國境內的海運公共承運人提供的費率或服務相關事宜進行談判……；(5)與拖船服務提供商就與這些拖船在美國境內提供的費率或服務有關的任何事宜進行談判……”該法對于碼頭經營人也做出了類似規定。

《1984年航運法》同樣明確了反壟斷豁免的適用范圍。一般而言，反壟斷法不適用于：“(1)已提交且根據本章生效的協議(包括評估協議)；(2)根據本編第40103節免除本部分任何要求的協議……”此外，委員會還允許原始服務合同繼續向委員會備案之后，在緊急情況下豁免服務合同條款，只要其不會導致競爭大幅減少或對商業不利，從而減輕承運人的申報負擔與備案要求，有效應對新冠肺炎疫情對于航運產業的沖擊。

例如，2017年11月，中遠航運有限公司(COSCO)、東方海外集裝箱有限公司(OOCL)和OOCL(Europe)Limited向FMC提交了一份請愿書，要求豁免該要求他們之間達成的協議，FMC對此予以批準。批準的理由主要基于以下兩點：一方面，該協議不構成《謝爾曼法》第1條所規定的一致行動；但更為重要的一點在于，根據《1984年航運法》第16條，如果該豁免權不會導致競爭的實質性減少或對商業不利，FMC擁有權力賦予協議或活動以豁免權。FMC在審查請愿書的過程中指出，盡管中遠集團和兩家東方海外子公司將以各自的品牌運營，但CS Holdings將至少持有東方海外58.5%的多數股權，因此，所有運營都符合CS Holdings的最大利益。該協議的達成并不是“突然將此前追求不同利益的兩個獨立經濟實力來源聯合起來”，彼此之間的利益是一致的。

而對于2020年以來持續上漲的海運運費，FMC向集裝箱航運公司發出警告，稱如果有證據表明跨太平洋貿易存在串通行為，將啟動法律程序，并且進一步表示，正在調查可能存在的違反競爭法的行為。其聲稱，如果有任何跡象表明承運人的行為可能違反《1984年航運法》第6(g)節的競爭標準，委員會將立即尋求與承運人解決這些問題。如果有必要，FMC將向聯邦法院申請禁令，禁止不遵守的聯盟協議的進一步運作。

(三)對中國的啟示

對于法律之間的協調不足，中國航運市場競爭規則可遵循“用盡航運法”的原則，盡可能適用《國際海運條例》的規定，尤其是借鑒美國《1984年航運法》中關于適用范圍和執法依據的相關規定，在明確適用范圍的基礎之上，確保執法依據更加具有可操作性與可實施性，使得未來修改的《國際海運條例》或者出臺的航運法的規定盡可能覆蓋所有航運市場不正當競爭與壟斷的情形。

筆者認為，我國未來修改《國際海運條例》或出臺航運法時，應盡可能將反不正當競爭與反壟斷規則適用于所有聯營體，包括緊密型與松散型的聯營體，各種合作形式，例如費率協議、信息共享與航線互補等，以及所有航運聯盟形式，包括營運聯盟、財務聯盟與物流聯盟等。例如，明確將反不正當競爭規則的適用對象設定為公共承運人、港口經營人或貨運代理，將反壟斷規則的適用對象設定為班輪公會或者兩個或兩個以上公共承運人、碼頭經營人之間或者碼頭經營人與海運公共承運人之間等。

具體而言，將反不正當競爭規則的適用范圍設定為：“虛假簽發提單、虛假分類、虛假稱重、虛假計量或任何其他不公正或不公平的手段……采取其他不公平或不公正的歧視方法，對托運人進行報復……對于根據運價本提供的服務，在以下方面采取任何不公平或不公正的歧視性做法：(A)費率或收費；(B)貨物分類……”“在信息披露方面，單獨或與任何其他人，未經托運人或收貨人同意，直接或間接有意披露、提供、索取或接收任何涉及交付至公共承運人貨物的性質、種類、數量、目的地、收貨人或航線等任何信息……”

將反壟斷規則的適用范圍設定為“壟斷協議”、“濫用市場支配地位”兩種情形，但不涉及“經營者集中”，其中包括“抵制或采取其他任何一致行動導致不合理拒絕交易”、“不合理地限制聯運服務的開展或阻礙技術創新的推進”、“采取任何掠奪性行動，拒絕作為非班輪公會成員的公共承運人參與運輸或拒絕其準入”等具體情形。同時結合我國的本土立法資源與行業現狀，借鑒《反壟斷法》的規定，引入“沒有正當理由，以低于成本的價格承攬貨物”、“沒有正當理由，在開展航運貿易時附加其他不合理的交易條件”、“沒有正當理由，對條件相同的海上貨物運輸交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”等。而對于“經營者集中”的情形仍應適用《反壟斷法》的審查標準與判斷依據做出認定。

在未來時機成熟時，可以根據航運市場的競爭度與成熟度考慮借鑒美國《1984年航運法》中關于反壟斷豁免與臨時豁免的相關規定。只要發現豁免本身并不會造成航運市場競爭的削減與海運貿易服務的削弱，即可給予此類豁免許可；(2)盡管歐盟已經率先取消了航運領域的反壟斷豁免制度，且反壟斷豁免是否應存續在美國政府內部依然存在爭議，但主流觀點認為OSRA 1998實施效果良好，不需要大的改革。歐盟廢除班輪公會整體豁免，并沒有帶來運費以及其他附加費用的下降，也沒有“具有說服力”的證據證明該項豁免對運輸服務質量有影響。歐盟原來所預期的廢除豁免帶來的好處在航運市場中并沒有積極的體現。同時，有必要在航運立法中明確規定可以直接獲得反壟斷豁免的航運協議類型，[3]取消營運協議影響市場份額的要求，[4]創設相應的服務合同、海運協議的備案制度與前置程序以獲得交通運輸部的豁免許可，確保此類規定的適用范圍、執法依據與航運反壟斷規則保持一致。

三、判斷標準

(一)中國航運市場競爭規則在判斷標準方面存在的問題

我國航運市場競爭規則對于不正當競爭與壟斷行為的判斷標準與前提條件不明，可能導致航運主管部門對于航運市場不公平競爭現象的執法依據不統一與不一致，難以為承托雙方構建較為透明、穩定、公平與可預期的法治化營商環境。

《國際海運條例》第21條規定，“經營國際船舶運輸業務和無船承運業務，不得有下列行為：(一)以低于正常、合理水平的運價提供服務，妨礙公平競爭……”；第28條也有類似表述，“……可能對公平競爭造成損害的”、“可能損害國際海運市場公平競爭的其他行為”。《國際海運條例實施細則》第40條對于“低于正常、合理水平的運價”的判斷標準做出認定：“(一)同一行業內多數經營者的運價水平以及與被調查人具有同等規模經營者的運價水平；(二)被調查人實施該運價水平的理由，包括成本構成、管理水平和盈虧狀況等；……”同時第41條規定，對于“‘損害公平競爭’或者‘損害交易對方’的認定，應當考慮下列因素：(一)對旅客或者托運人自由選擇承運人造成妨礙；(二)影響旅客或者貨物的正常出行或者出運……”。但在航運市場反不正當競爭的執法過程中，主管部門依然需要充分結合航運市場的發展規模與發展水平、不正當競爭行為的損害程度與損害后果做出綜合判定。值得注意的是，該細則第42條進一步規定，“調查機關作出調查結論前，可舉行專家咨詢會議，對‘損害公平競爭’或者‘損害交易對方’的程度進行評估”，然而，該條款并未圍繞上述評估方法與判斷標準出臺相應的實施細則與操作指南。

該細則第43條根據調查結果的差異，決定不同的行政處罰方式，或者免于行政處罰：(一)基本事實不成立的，調查機關應當決定終止調查；(二)基本事實存在但對市場公平競爭不造成實質損害的，調查機關可決定不對被調查人采取禁止性、限制性措施；(三)基本事實清楚且對市場公平競爭造成實質損害的，調查機關對被調查人采取限制性、禁止性措施。但問題在于何為“實質損害”，該細則并未對此做出明確界定。此種立法現狀同樣直接影響了我國航運主管部門對于不正當競爭行為審查標準的確定。

在新冠肺炎疫情蔓延導致海運運費飆升的背景下，對于“正常、合理水平運價”的判斷標準不能僅僅以疫情發生之前的價格作為參照，也不能簡單以海運成本構成與日常盈虧狀況作為考量因素。因為航運企業提供的“商品”是運輸服務，其與有形商品相比，除了有形的物質消耗和勞動報酬所構成的成本之外，還有很多主、客觀因素影響了運價構成，這些影響運價的因素使以成本作為低價競爭的判斷標準并不完全合理。[5]應當區分在多大幅度內的價格波動是由于航運市場運力供需不足所造成的，屬于“正常、合理”水平，而超過該幅度的價格波動部分是由于航運市場不正當競爭與不合理收費所導致的。換言之，在新冠肺炎疫情背景下，所謂的“正常、合理水平運價”的判斷標準與平時存在較大差異，一般要高于平日的價格標準。同時，對于“損害公平競爭”與“損害交易對方”的認定也不能簡單以平日是否對于貨物自由出運與自由選擇產生障礙作為判斷依據，而應當立足于疫情發生的背景，結合集裝箱供需平衡與運力供給狀況做出全面衡量與綜合評定。對于“實質損害”的認定更是如此，同樣不能以海上貨物運輸業務正常開展前提下不正當競爭可能引起的損害范圍作為判斷標準，應將特殊時期疫情對于航運市場公平競爭的影響納入其中。

目前我國主管機關對于航運市場競爭行為的審查標準與判斷條件不透明、不公開，相關法律法規未能構建起一整套航運市場不正當競爭行為構成要件乃至壟斷標準的認定方式與審查標準，在新冠肺炎疫情引發國際海運運價持續上漲的時代背景下，難以為海運當事人開展海上運輸業務與參與航運市場競爭提供合理的制度保障與合理預期。總體而言，新冠肺炎疫情的發生雖然對我國航運主管部門調控航運市場秩序與保障海運運價的整體穩定產生嚴重影響，但也為檢視當前我國航運法律制度競爭規則提供了良機。

(二)美國航運市場競爭規則對于不正當競爭與壟斷行為的判斷標準

美國《1984年航運法》對于航運市場不正當競爭與壟斷行為的判斷標準較為完備與具體。以海運運價為例，對于“正常、合理水平運價”，FMC主要是通過運價管理體系與法律制度予以認定，海運運價法律體系主要由運價本公開制度、服務合同備案制度、受控承運人運價管理制度三大制度組成，通過審查上述運價水平是否存在不公平、不合理的現象來維護航運市場正常的競爭秩序。

第一，運價本公開制度。根據《1984年航運法》的規定，每個公共承運人和班輪公會應在自動運價本系統中向公眾公開費率，顯示所有已經建立的自有航線和直達運輸路線上所有地點或港口之間的費率、收費、分類、規則和慣例。運價本上通常載明貨物運輸的裝貨港與卸貨港，列出使用中的每種貨物分類，載明承運人或班輪公會以及任何海運貨運代理的賠償水平。

第二，服務合同備案制度。海運公共承運人根據本節簽訂的每份服務合同或協議應秘密提交至FMC進行備案，“每份服務合同應包括：(1)始發港和目的港范圍；(2)多式聯運情況下的始發地和目的地地理區域；(3)涉及的商品；(4)最小數量或份額；(5)長途運輸率；(6)持續時間；(7)服務承諾；和(8)違約賠償金(如有)”。服務合同甚至還考慮到勞資合同當事雙方之間的談判與約定的公開，將此項約定與協議作為該合同不可或缺的組成部分做出及時的披露。

第三，受控承運人運價管理制度。原則上，受控承運人不得：“(1)在運價本或服務合同制定，或收取或評估低于公正合理水平的費率或收費；或(2)在運價本或服務合同中建立、維持或執行導致或可能導致以低于公正合理水平的費率或費用運輸或處理貨物的分類、規則或規定。”同時明確了舉證責任的承擔方，“在根據本節提起的訴訟中，舉證責任由受控承運人承擔，以證明其費率、收費、分類、規則或規定是公正合理的”。

在確定受控承運人的費率、收費、分類、規則或監管是否公正、合理時，FMC：(1)應考慮已公布或評估的費率或費用，或相關分類、規則或條例產生的費率或費用，是否低于根據承運人的實際成本或推定成本，能夠對受控承運人做出完全補償的水平。(2)可考慮其他適當因素，包括費率、收費、分類、規則或監管是否合理：(A)與相同貿易中其他承運人公布或評估的相同或類似；(B)確保特定貨物在相同貿易中開展運輸；或(C)需要維持進出相關港口的公共承運人提供服務的延續性、水平或質量。其中，“推定成本”一詞是指除受控承運人以外的另一承運人在同一或類似貿易中經營類似船舶和設備的成本。

綜上所述，美國航運法對于何為“正常、合理水平運價”做出了極為詳盡的說明與明確的規定，將承運人經營成本、相同或類似貿易中其他承運人公布的運價、運輸商品的種類和數量、啟運港與目的港、運輸時間、違約賠償金、服務承諾乃至勞資雙方承諾等均納入具體的考量因素，要求承運人在頒布運價本與簽訂服務合同時將上述因素列為必備事項，同時要求其以特定的渠道或一定的方式做出披露或者向主管部門備案。對于“受控承運人”這一特殊群體，美國航運法同樣予以區分，并做出了專門規定，例如引入“推定成本”的表述，要求受控承運人承擔一定的舉證責任等。

FMC靈活運用上述關于運價管理的規定，對于航運市場的各種不正當競爭行為做出認定，對于外國承運人或外國政府的不公平競爭予以查處和制裁。例如，2018年6月，FMC曾對一些損害市場公平競爭的無船承運人公司做出共計61.8萬美元的處罰。主要原因在于，此類公司以低于服務合同訂立之時所報備的費率參與航運市場競爭，違反了共享協議的條款。

除此以外，FMC在對2020年以來不斷上漲的海運運費與海運附加費實施調查與處罰的過程中采取了“四層分析法”，[6]不僅在協議審查上設定了具體標準，也加強了對于航運市場價格的監督，以此規范各大商業主體的競爭活動。第一層為立即審查聯盟取消航行或改變船舶運力的預先通知，只要該變化對任何單個聯盟船舶供應的影響超過之前每周平均運力的5%。第二層為深入審查航運聯盟最高執行管理委員會會議提交的載有船舶調度決定的會議記錄。這些信息可幫助FMC評估中長期的運力水平及其對運價的影響。第三層為審查涵蓋單個聯盟成員的船舶運力的服務變化、運力預測以及與運價變化之間的關系。第四層為審查和分析航運聯盟提交的承運人數據的完整性和準確性，并找出潛在的危險信號。最終結果是，航運公司聽從了警告，中遠集團和東方海外取消了運費上漲計劃，馬士基下調了美西和美東的運費，東方海外還宣布將恢復此前宣布停運的部分航線。

(三)對中國的啟示

明確與細化我國航運市場競爭規則中關于航運市場不正當競爭與壟斷行為的判斷標準與前提條件至關重要，其可為我國航運主管部門規范航運市場、明確處罰依據提供參照與指引。美國航運法對于運價本運費、服務合同運費以及受控承運人運費正常、合理與否的判斷標準對于我國航運法相關制度的完善有較大的借鑒意義。

對于持續上漲的海運運價，交通運輸部采取的主要措施為向所有經營中美航線的集裝箱航運公司發函問詢與開展約談，要求各航運企業落實運價備案規范化。除航線、運力與班期外，還應根據交通運輸部《關于國際集裝箱班輪運價精細化報備實施辦法的公告》以及上海航運交易所《國際集裝箱班輪運價備案操作指南》的要求及時備案，備案價格應當規范合理，并且做出詳細說明。然而，由于上述備案規定的法律位階較低，均為規范性文件，即使班輪公司未能按照要求進行報備，也不會構成不正當競爭乃至壟斷，可能導致處罰幅度與震懾力度不足，無法為有效應對海運運價大幅上漲提供完善的制度支撐與法律保障。

筆者認為，在未來《國際海運條例》及其實施細則修改或航運法出臺之時，可借鑒美國《1984年航運法》的規定，圍繞國際海運市場競爭行為的審查標準與判斷條件做出進一步細化與明確。在海運運價監管的程序性規定方面，對于公布運價，主管部門不僅應要求承運人及時進行備案，還應要求其通過官網等特定渠道予以公開，保證公開運價與備案價格保持一致；而對于協議運價，在要求承運人定期做出備案的同時，應加強定期監管與隨機抽檢，從而避免協議運價與備案價格不一致。有學者還列舉了協議運價制度存在的弊端，主張采取一步到位的修改思路，將服務協議納入《國際海運條例》及其實施細則，以完備的服務合同體系代替協議運價。[7]在海運運價監管的實體性規定方面，對于運價是否合理與正常的判斷標準，在將多數航運市場經營者、與被調查者具有同等規模經營者的運價水平，以及承運人成本構成、管理水平和盈虧狀況作為判斷依據的基礎上，還應將運輸商品的種類和數量、啟運港與目的港、運輸時間、違約賠償金、服務承諾乃至勞資雙方承諾等納入具體的考量因素。可以考慮在頒布運價本與簽訂運輸合同之時將上述因素作為基本要素，如果欠缺上述任一要素，該運價本或運輸合同即被認定為無效。在執法過程中，主管機關可以借鑒FMC的“四層分析法”對于海運運價上漲的原因與情形做出認定，以區分哪些是疫情所導致的運費上漲，哪些是航運成本提高所造成的，哪些是航運聯盟聯合定價或惡意串通所引起的。

對于一些大型外資航運企業，主管部門在調查過程中可以要求其承擔舉證責任，以證明其運價水平是合理與正常的。待時機成熟時，甚至可以考慮建立“受控承運人”制度，并公開相應的執法標準與審查依據。根據“對等原則”，基于承運人的實際成本與推定成本，相同貿易中其他承運人的運價，公共承運人提供服務的延續性、水平或質量等各項因素對外國承運人進行審查，在提高法律適用的可預見性與統一性的同時，有效保護我國承運人的合法權益與商業利益。

四、結 論

中國航運市場競爭規則在法律依據與執法主體、適用范圍、判斷標準等方面存在一些問題，未來應在結合本土立法資源與航運業現狀的基礎上，借鑒美國《1984年航運法》的相關規定與FMC的相應做法，構建中國的航運市場競爭規則。

在法律依據與執法主體方面，我國航運市場競爭規則的法律依據與執法主體存在割裂問題。對于航運市場不正當競爭與壟斷行為，既可能適用《國際海運條例》等特殊法，也可能適用《反不正當競爭法》《反壟斷法》等一般法，在執法主體方面可能由市場監督總局或交通主管部門牽頭調查。我國未來《國際海運條例》的修改與航運法的出臺應確立統一的法律依據與單一的執法主體，將航運市場不正當競爭與壟斷行為一并納入調整范疇，同時，法律應授權交通主管部門統一負責調查與處理航運市場不正當競爭與壟斷行為。

在適用范圍方面，當前我國航運市場競爭規則存在適用范圍模糊不清、執法依據缺乏可操作性等問題，更多以程序法層面正當性與完備性的要求來取代實體法層面合法性與合理性的認定，不利于我國航運主管機構對于市場競爭行為管轄權的確定與調整范圍的厘清。我國未來《國際海運條例》的修改與航運法的出臺應盡可能將反不正當競爭與反壟斷規則適用于所有聯營體、各種合作形式以及所有航運聯盟形式。在未來時機成熟時，可以根據航運市場的競爭度與成熟度考慮借鑒美國《1984年航運法》中關于反壟斷豁免與臨時豁免的相關規定。

在判斷標準方面，我國主管機關對于航運市場競爭行為的審查標準與判斷條件不透明、不公開，關于何為“正常、合理水平運價”的認定標準過于狹義。我國未來《國際海運條例》的修改與航運法的出臺，應圍繞國際海運市場競爭行為的審查標準與判斷條件做出進一步細化與明確。在執法過程中，主管機關可以借鑒FMC的“四層分析法”對于海運運價上漲的原因與情形做出認定，對于一些大型外資航運企業，主管部門在調查過程中可以要求其承擔舉證責任。