網絡服務提供商版權過濾義務合理性研究

許敬偉

（鄭州大學，河南 鄭州 450001）

0 引言

隨著互聯網技術的發展和用戶生成內容時代的到來，賽博空間內，版權侵權頻頻發生。與此同時，網絡服務提供商“間接侵權+通知刪除規則”的義務承擔模式的合理性亦受到質疑。筆者認為當前網絡服務提供商的版權注意義務存在不足，應該設置合理的版權過濾義務加以平衡。

1 網絡服務提供商版權注意義務的局限

以往對于網絡用戶的侵權行為，我國通常依據“間接侵權”理論、“避風港規則”和“紅旗規則”認定網絡服務提供商的責任，但是鑒于新的網絡技術條件下，“通知刪除規則”的失靈以及“紅旗規則”的“應知”認定中不包括過濾義務，網絡服務提供商的版權注意義務存在不足。

1.1 通知刪除規則的失靈

通知刪除規則由美國1988 年《千禧年版權法》第512 條首次提出，國會希望通過實行通知刪除在網絡服務提供商、版權人、公眾之間建立平衡，而之所以通知刪除規則在1988 年能夠實現上述目標，關鍵在于通知刪除規則和當時互聯網信息傳輸技術的實際情況相適應。

1988 年下載32 s 左右的影視短片需要32 min，而現在用不了32 s。根據國際能源署發布的能源效率報告，截至2018年，全球互聯網流量較1998年增長10 000 多倍［1］，加之流媒體技術和點對點連接技術的發展，現在人們在互聯網上獲取、分享信息的速度與1988年已經不可同日而語。20世紀90年代的網絡傳輸速度很慢，如果版權所有者行動足夠快，可能會阻止上傳的作品到達大量觀眾［2］，而今日，隨著移動互聯網和5G 技術的普及應用，上傳到網絡的作品可以在短時間內被廣大網絡用戶獲取，在上傳者和獲取者都聯網的情況下，上傳和獲取之間的時間差幾乎可以忽略不計，意圖通過通知刪除阻止上傳的作品到達大量觀眾難以實現，創制通知刪除規則所依據的原始技術基礎已經被新的網絡技術替代。

一方面，新的網絡技術條件下通知刪除已經異化為平臺不當得利的工具。赫伯特·西蒙早在1971 年就指出信息的豐富將導致注意力短缺的問題［3］。而互聯網技術的發展將西蒙的預言轉化為現實，與注意力經濟相匹配的利潤實現方式最終都是廣告，在主幣交易模式的交易過程中，注意力和金錢同為支付手段，且注意力在此過程中承擔了交易的主要成本［4］。網絡服務提供商的獲利方式也是如此，當用戶將侵權作品上傳到平臺，通過流量獲得經濟利益，網絡服務提供商也通過侵權作品的流量獲得了注意力，即網絡服務提供商對于發生在其平臺上的侵權行為存在獲利結果，該種利益屬于不當得利。然而在通知刪除規則的框架下，網絡服務提供商履行了通知刪除義務就無須承擔侵權責任，一方面會產生網絡服務提供商基于侵權作品的流量所獲得的不當得利沒有責任對價的漏洞，另一方面該漏洞還會為平臺對網絡侵權不作為、接收到侵權通知后拖延刪除提供行為動因。

另一方面，通知刪除規則對著作權人帶來負擔以至被擱置。對于著作權人，有兩種途徑發現侵權作品，一是自行發現；二是將作品委托給專業機構進行全網檢測發現侵權作品，如12426 版權檢測中心。但這兩種途徑均給權利人帶來負擔，前者要求權利人在海量作品中找到侵權作品，效率低且實踐難度大；后者需要權利人為專業機構提供的服務支付對價，經濟壓力大。權利人發現侵權作品后，通知刪除模式設想的接續路徑是權利人向網絡服務提供商發送請求刪除的通知，由網絡服務提供商處理并回應，權利人請求侵權用戶承擔侵權責任。但是該制度設想也面臨挑戰，實踐中通知刪除被多數權利人擱置，權利人往往選擇直接起訴賠償能力較強的網絡服務提供商。可見，對于權利人來說通知刪除規則不是最佳選擇。

1.2 紅旗規則的不主動審查

網絡服務提供商版權保護義務的不足還體現在紅旗規則“應知”認定中，不包括過濾義務。根據紅旗規則，如果網絡服務提供者知道昭示明顯侵權行為的紅旗而不采取措施，則會失去免于承擔責任的庇護［5］，該規則作為不適用通知刪除規則的例外情形“明知或者應知”存在。對于明知的認定爭議不大，但對于應知即“有合理的理由應當知道”的認定在司法中存在較大不確定空間，2012 年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《規定》）進一步明確了“應知”。

版權過濾作為一種預防侵權的措施，最有可能同《規定》第9 條的“網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施”聯系起來。但是《規定》第8 條的“不主動審查不具有過錯”邏輯和過濾義務的“不主動審查即具有過錯”要求相向而馳，說明《規定》中并沒有納入過濾義務。考慮到2012 年的技術背景，《規定》不納入過濾義務或許具有合理性，但10 年后的現在，《規定》因其未納入過濾義務而在網絡服務提供商版權保護義務方面顯現出滯后性。

2 網絡服務提供商版權過濾義務的現實基礎

面對網絡服務提供商版權保護義務不足的問題，筆者認為，給網絡服務提供商設置合理的版權過濾義務是可取之策，并從過濾技術、立法參考以及司法確認三個維度論證網絡服務提供商承擔過濾義務的合理性。

2.1 技術條件的成熟

版權過濾技術條件的成熟是網絡服務提供商承擔版權過濾義務的先決條件，研究現階段版權過濾技術的發展狀況，對于判斷網絡服務提供商承擔版權過濾義務的合理性很是關鍵。經總結，現存的過濾機制大概有三種類型：內容元數據搜索、基于哈希的識別、數字指紋技術。

內容元數據搜索是識別在線內容的一種常見技術，涉及根據伴隨實際內容的數據或元數據，手動或通過使用自動程序搜索文件；基于哈希的識別涉及通過內容散列來表示一段內容，即哈希值，通過比對文件哈希值實現內容過濾；數字指紋技術是將作品獨一無二的數字特征以標識符的形式提取出來并進行比對的一種更新的、更復雜的內容識別工具。目前較為先進的版權內容過濾系統采用的均是數字指紋技術，且各大知名過濾系統的準確率已經能夠達到相當可靠的程度。

內容識別和過濾技術已發展到成熟階段并在國內外市場投入使用。國外的版權過濾市場由聽覺魔法和Content ID 兩個系統主導。兩者都允許權利持有人為如何處理標記材料設置規則，從預先攔截內容，到對權利持有人的使用進行更靈活的個案評估［6］。國內各大視頻平臺都設立有平臺審核機制，2021年11月，《電腦報》針對主流的11個中短視頻平臺進行版權管理橫向測試。嗶哩嗶哩和抖音都以100%下架率穩坐第一梯隊［7］，雖然一些長視頻平臺在內容過濾方面表現得差強人意，但單純從技術角度來看，內容識別和版權過濾是可以實現的，現在賦予網絡服務提供商以版權過濾義務具備實現可能性。

2.2 歐盟立法的經驗

從世界范圍來看，打破通知刪除規則的責任體系，賦予網絡服務提供商更高標準的義務已經是不可逆轉的發展趨勢。網絡服務提供商承擔過濾義務立法也初見端倪，其中歐盟2019 年《單一數字市場版權指令》（簡稱《版權指令》）頗具革新性，我國一些行業準則也突破原始責任框架，要求網絡服務提供商承擔過濾義務。

在《版權指令》中，歐盟一方面要求在線內容分享平臺盡最大努力同版權持有人簽訂版權許可協議，另一方面要求在線內容分享平臺采取適當措施主動制止侵權。在2016 年《版權指令》提案中，網絡服務提供商的義務被規定在第13 條，原文采取了“the use of effective content recognition technology（高效內容識別技術的使用）”的表述，為減少爭議，歐盟在最終通過文本的第17 條以“high industry standard of professional diligence（高產業標準的專業勤奮）”取而代之，但究其本質，兩者所傳達的“要求網絡服務提供商承擔版權過濾義務”的立法意圖并無差異。

具體而言，版權人須向存儲空間服務商提供必要的數據供內容識別，而存儲空間服務商則須向版權人通報其采納的過濾措施、成功率并允許版權人查閱其作品的使用狀況。歐盟版權指令打破了原來的網絡服務提供商責任體系，在該領域立法方面做出了里程碑式的跨越，雖飽受爭議，但不可否認，歐盟的改革符合現在以及未來的技術現狀，也更有利于在版權持有人、網絡服務提供商、公眾三方之間建立平衡。

2.3 相關行業的實踐

在行業立法方面，依據《互聯網視聽節目服務管理規定》，視聽內容提供者及相關平臺應當對具有社會危害性、違反公序良俗和侵犯私權（包括版權在內）的內容進行預防及剔除，并采取版權保護措施，保護版權人的合法權益。

在行業立法的影響下，行業協會也紛紛出臺行為準則、規范以配合行政監管。例如，2019 年中國網絡視聽節目服務協會頒布《網絡短視頻內容審核標準細則》（簡稱《細則》）及《網絡短視頻平臺管理規范》細化短視頻平臺的內容審查要求［8］。《細則》的2021 年版本對原有標準進行了完善，第93 條規定，短視頻節目等不得出現“未經授權自行剪切、改編電影、電視劇、網絡影視劇等各類視聽節目及片段”的內容，進一步提高短視頻平臺對網絡視聽節目的基礎把關能力和水平，促使平臺當好內容“守門人”，清朗網絡視聽空間。

可見，行業規范與行業準則已經實然地將版權審查義務施于媒介平臺。雖然這些只針對特定的行業和服務類別，但是可以據此佐證版權審核和過濾是必然發展趨勢。

2.4 司法案例的確認

審查義務與過濾義務并無二異，在部分案子中，法院在裁判理由的論述部分就確認了網絡服務提供商的版權審核義務。比如在咪咕動漫訴小明太極著作權權屬、侵權糾紛案中，廈門市思明區法院認為涉案作品在咪咕動漫公司網站上持續連載且排名位置靠前，作品具有一定影響力，作為與咪咕動漫公司同樣經營動漫網站的小明太極公司，對網絡用戶以“咪咕動漫”為名在漫客棧注冊并上傳作品事先未采取審查措施，無法證明其已經盡到合理的審查義務。在北京中青文文化傳媒有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛再審民事案中，最高人民法院認為，《高》書、《現》書的侵權作品的傳播數量均逾三萬次，即便與同期的百度文庫首頁推薦文檔中的多數文檔的傳播數量相比，侵權作品的傳播數量亦明顯較高。考慮到百度文庫提供的服務方式、該文庫中傳播作品的類型以及百度公司對百度文庫所具有的管理能力，基于誠信善意之人的注意義務標準，百度公司應當對百度文庫中瀏覽量較高的文檔予以合理關注。法院的一些司法裁判中傳達出網絡服務提供商應當承擔一定的注意義務和審查義務，這說明司法中也存在對過濾義務的間接肯定。

3 網絡服務提供商版權過濾義務的設計

提高網絡服務提供商的版權注意義務可以通過納入過濾義務實現。在確認網絡服務提供商承擔過濾義務具備可能性和合理性之后，對于網絡服務提供商承擔過濾義務的標準必須深刻把握，才能重新建構起版權持有人、網絡服務提供商、公眾三方之間的平衡。對于網絡服務提供商版權過濾義務的承擔標準，筆者從以下三個方面進行探討。

3.1 過濾主體的選擇

網絡服務提供商有多種類型，按照提供服務的不同大致分為三類：第一類是提供網絡接入服務的網絡服務提供商；第二類是提供信息儲存服務的網絡服務提供商；第三類是提供信息定位服務的網絡服務提供商，如Google、百度［9］。版權過濾機制對于不同類型的網絡服務提供商，實施成本和效果差異很大，所以分別針對每一類網絡服務提供商探討版權過濾義務的合理性很有必要。

首先，對于提供網絡接入服務的網絡服務提供商，如果讓該類網絡服務提供商承擔過濾義務，就意味著所有通過硬件設施的信息需要被審核，這毫無疑問會導致網絡環境內一些基本人權，如隱私權，喪失生存空間。其次，提供信息儲存服務的網絡服務提供商對侵權行為提供的幫助直接而且重要，讓該類網絡服務提供商承擔過濾義務還可以有效遏制侵權作品在網絡空間內的儲存和傳播，非常適宜［10］。再次，提供信息定位服務的網絡服務提供商扮演的角色是在服務對象和他們需要的信息之間建立橋梁，該類網絡服務提供商控制了侵權內容到達用戶的環節。筆者認為，承擔過濾義務的主體為提供“信息儲存服務”和“信息定位服務”的網絡服務提供商，單純提供“信息接入服務”的網絡服務提供商不計算在內。

實踐中，提供信息儲存服務的網絡服務提供商和提供信息定位服務的網絡服務提供商的界限模糊，因為多數提供信息儲存服務的網絡服務提供商至少會提供平臺儲存內容的信息定位服務，大部分提供信息定位服務的網絡服務提供商同時也提供信息儲存服務，所以純粹意義上的提供信息儲存服務或者提供信息定位服務的網絡服務提供商并不多見。在歐盟2019 年《版權指令》提案中，關于承擔過濾義務的主體采用“online content-sharing service provider”，不難發現，OCSSP是提供信息儲存服務網絡服務提供商和信息定位服務網絡服務提供商的復合概念。鑒于現在網絡服務提供商的復合化、多元化發展趨勢，原始的關于網絡服務提供商的分類模式略顯僵化，創設并使用更加契合時代發展需求的新概念有利于提高法律的準確度和適用性。

3.2 過濾時間的選擇

過濾工作是一個體系化、全流程的概念，過濾可以發生信息在網絡上傳播的任何環節，按照時間進行切片劃分可以分為信息上傳前過濾（用A 表示）、信息上傳后通知前過濾（用B 表示）、通知后的過濾（用C 表示）三種類型。這三者之間的關系非常微妙，均可以單獨使用，也可以聯合使用，理想狀態下，如果A 的效果足夠好，B 和C 就不會啟動；如果A 缺失，那么只要B 的作用發揮得足夠充分，C就不會啟動。所以按照排列組合，可以得到7 種組合機制。其中，B、C、B+C 三種類型統稱為無A 類，所有無A 類都不能解決網絡服務提供商在注意力經濟下的不當得利和基于此而產生的延遲處理和反應惰性問題。從A 到A+B、A+C 再到A+B+C，過濾機制越發高級和嚴密，但考慮目前我國立法還沒有認可第一階段過濾義務的發展狀況，從沒有過濾義務直接跨越到全階段過濾義務缺乏現實可能性，選擇信息上傳前過濾比較妥當。

3.3 過濾對象的選擇

過濾對象要解決的是“過濾出什么”的問題。當然，基于目前市場上不同的網絡服務提供商的過濾機制的技術基礎和實施效果存在一定的差距，直接通過立法要求網絡服務提供商過濾出所有的侵犯版權的作品的可實現性不高，筆者認為可以借鑒歐盟版權指令的“最大努力”標準，即立法明確“網絡服務提供商盡最大能力過濾，確保特定作品不是侵權作品”。但是單純采用“最大努力”標準來界定過濾對象的規定過于彈性化，以“網絡服務提供商參差不齊技術能力”為判斷標準會導致相關法律不確定性增強，沒有實際的調整效果，所以單一的“最大努力”標準并不可取，還應該配合一些確定性標準或者硬性列舉，比如說相關管理部門可以開發一個動態的過濾列表，納入當下知名度比較高的需要保護的作品，對于侵犯列表作品著作權的作品，網絡服務提供商是必須過濾出來的，“最大努力”+“過濾列表”確定過濾的對象較為合理和具有可操作性。當然，還有部分侵權作品是現在過濾機制不能過濾出來的，對于這部分侵權作品，依舊采用通知刪除規則加以調整即可。

4 結語

現行的規定網絡服務提供商責任的通知刪除規則本質是一種對侵權行為的事后規制，在互聯網繁榮發達的今日，單一的事后規制制度面臨著被擊穿的風險，結合目前網絡服務提供商過濾技術的發展現狀和應用效果，借鑒歐盟的立法經驗和我國的行業立法實踐，適當納入過濾義務這一事前規制對于治理網絡版權侵權和重新建構起版權持有人、網絡服務提供商、公眾三方之間的合理平衡均具有重要意義。