刑事合規立法的實體法方案*

李本燦

（山東大學法學院，山東濟南 250100）

一、問題的提出

對于絕大多數國家來說，“刑事合規”并非法定概念，然而，“這的確是一個具有前瞻性的領域，其前景無論是在法律咨詢實務，還是在法學研究中都是空前的”。〔1〕［德］丹尼斯·伯克：《作為比較法研究對象的刑事合規》，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018 年版，前言部分。可以說，近十年的經濟刑法學術研究與實務中，沒有哪一個概念比“刑事合規”受到更多關注。在學術層面，我國學界對刑事合規問題的關注也不過是近十年的學術現象，然而，隨著最高人民檢察院啟動的刑事合規檢察制度改革試點的深入推進，“刑事合規”成為理論熱詞，受到理論界的普遍關注。在改革試點深入推進的大背景下，如何通過立法鞏固成熟經驗，掃清試點在合法性上的障礙，成為理論界的重要議題。〔2〕據悉，在《刑法修正案（十一）》修訂的過程中，已經有學者提出將“合規”這一概念寫入我國刑法的建議，只是由于種種原因，這種建議最終未被接受。然而，在刑事合規的立法問題上，目前尚存在如下幾個層面的爭論：第一，形式上反對“刑事合規”概念，但并不反對通過刑法對合規計劃加以評價。〔3〕參見李勇：《企業合規需要重塑治理模式》，載《檢察日報》2021 年10 月14 日，第3 版。第二，從實質上反對實體法層面的刑事合規制度，或者主張行政合規，〔4〕參見田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第2 期。或者主張通過程序法引入刑事合規，〔5〕參見趙恒：《認罪答辯視域下的刑事合規計劃》，載《法學論壇》2020 年第4 期。或者主張將企業刑事合規僅定位為我國單位犯罪的刑事政策。〔6〕參見李翔：《企業刑事合規的反思與合理路徑的構建——基于我國單位犯罪原理的分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期。第三，在主張通過刑事實體法引入刑事合規制度的觀點內部，存在不同的引介方案。例如，在是否需要賦予企業高管普遍的合規義務問題上，就存在肯定〔7〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。和否定〔8〕參見蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，載《法律科學》2021 年第5 期。兩種觀點。

也就是說，在刑事合規制度被學理廣泛認可，被司法實踐普遍推行的大背景下，我們是否應當認可刑事合規概念；是否需要將刑事合規制度寫入我國刑法；如果需要，如何書寫刑事合規的立法方案，就成為重要、緊迫的理論議題。

二、實體法引介路徑否定論之否定

（一）否定論的學理描述

1.刑事合規概念之否定

基于以下原因，有論者提出，應當用“合規計劃”取代“刑事合規”這一誤導性概念，主要理由有三個。第一，刑事合規是部分德國學者對源自美國合規計劃的誤讀。在美國，無論是學術研究，還是立法實踐均不存在刑事合規這一概念。第二，德國學界對刑事合規是否屬于法律概念及其是否成立存在較大爭議。第三，刑事合規所依賴的刑法教義學無法單獨解決合規計劃在實施過程中衍生的問題。刑事法僅僅是法律規則體系的一部分，將合規計劃置于其中并經由教義學的探討只能解決企業內部個人刑事責任的分配問題，對于如何發揮刑法的功能和作用，影響和改變企業內部治理結構，推動企業自我管理和犯罪預防無法提供解決方案。〔9〕參見萬方：《合規計劃作為預防性法律規則的規制邏輯與實踐進路》，載《政法論壇》2021 年第6 期。也有論者提出，應當慎用“刑事合規”概念，因為“刑事合規”會讓人誤解合規的“規”僅指刑事法規，合規的激勵措施只有刑事處罰從寬。對于企業來說，建立合規計劃絕不單純是防止刑事犯罪，而是包括預防違法行為甚至不道德的行為，給企業帶上“刑事合規”的帽子會產生不好的“標簽效應”。〔10〕參見李勇：《企業合規需要重塑治理模式》，載《檢察日報》2021 年10 月14 日，第3 版。

2.實體法引介路徑之否定

不同于形式否定論，有學者從實質上否定刑事合規的實體法引介路徑，其論據如下。第一，英美的替代責任導致企業責任的嚴格化，而刑事合規理論的制度初衷和發展目的在于改善企業所面臨的嚴格的刑事處遇。與此不同，在強調責任主義的我國，單位犯罪的范圍較小，因而不需要刑事合規制度。第二，我國單位犯罪的處罰兼采雙罰制與單罰制，在單罰制的情況下，單位無責而自然人成為犧牲品，因而無法實現刑法對單位的教育功能。第三，刑事合規需以符合我國刑法的體系性為根據。言外之意，作為一個非法定概念，刑事合規難以實現體系兼容。第四，刑事合規需以單位犯罪處罰的嚴厲性為邏輯起點，在主客觀相一致原則之下，我國單位犯罪的處罰制度并不嚴厲。第五，刑事合規需以“自內向外”而非“自外向內”為發展脈絡。詳言之，國外的刑事合規制度發展是企業主動合規實踐的自然結果，而我國企業并不具有主動合規的初始動力和內在需求，通過刑事責任倒逼企業建立合規機制可能引發一系列問題。第六，刑事合規需以國內現行刑事法框架為制度定位，通過國內法上確立刑事合規制度來確保企業不受他國的刑事追訴，有“刻舟求劍”的意味，可能南轅北轍。〔11〕參見李翔：《企業刑事合規的反思與合理路徑的構建——基于我國單位犯罪原理的分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期。

（二）對否定論之否定

1.刑事合規的概念確證及其意義

在筆者看來，刑事合規概念否定論者的觀點系理論誤讀，理由包括如下幾點。

第一，美國不存在“刑事合規”這一概念并不是否定德國學者以及我國學者使用該概念的理由。確如論者所言，在英美的文獻中，幾乎難以見到“刑事合規”（Criminal Compliance）這一概念，英美學者更多使用“合規計劃”（Compliance Program）這一表述。與此相對，在德國文獻中，“刑事合規”這一概念被廣泛使用，而較少使用“合規計劃”這一表述。產生這種學術現象的原因是多樣的，例如，研究內容、方法的差異等，但無論如何，都不能在方法論上用一個概念推翻另一個平行概念。任何東西都不能因為它是什么，它存在于哪里而獲得當然的正當性。

第二，無論是在德國，還是在我國，“刑事合規”均非法定概念，但這并非否定它的理由。刑法中的很多概念都是非法定概念，但這些概念或者是類型化研究的需要，或者可以成為認識問題的方法論根據。例如，學界廣泛使用的“企業犯罪”并非法定概念，但將其作為專有名詞加以使用，對于企業關聯性犯罪的類型化研究具有重要意義。更何況，如果按照“是否法定”的邏輯確定概念，那么合規計劃也不具有正當性，畢竟它沒有出現在我國任何一部具有較高位階的法律之中。否定論者為了論證自身觀點而引用了兩位德國學者的觀點，有趣的是，兩位學者的代表性著作都使用了“刑事合規”作為書名，〔12〕Vgl.ThomsRotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance Handbuch,Nomos,2015;Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011.而他們恰恰是德國在刑事合規問題上最權威的學者。以克勞斯·梯德曼教授為代表，部分文獻確實使用了“合規計劃”這一概念，但仔細研讀不難發現，其表達的是：“在美國和澳大利亞法中，內部的公司文化被視為法人自身的集體責任的基礎，以至于遵守了合規計劃就可以排除或者減輕責任”；“只有當企業為了阻止其員工實施和運營相關聯的犯罪行為，而在客觀的事后判斷中采取了所有必要的和可期待的措施時，獨立的企業罪過才被排除。這些措施中當然也包含有效的合規計劃和行為指導方針”。〔13〕Klaus Tiedemann,Wirtschaftsstrafrecht,5.Aufl.,Verlag Franz Vahlen GmbH,2017,Rn.447-448.也就是說，梯德曼教授是在公司治理視角使用合規概念，而這個層面的概念當然可以使用合規計劃而不是刑事合規，因為從公司視角來講，作為內部控制機制的合規計劃旨在預防整體合規風險，而不區分刑事或行政違法風險。

第三，從國家視角看，合規是保證企業守法的、促進法益保護的法制度工具，〔14〕Vgl.Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011,S.21.這種法制度工具包含所有公法上的工具。被學界普遍認可的《反不正當競爭法》第7 條以及行政和解制度都具有激勵企業合規的工具價值，通過刑法教義學建構的刑事合規制度具有更強的工具價值。由于部門法規制范圍的有限性，合規激勵并不能通過公法上的單一制度工具完成，相應地，單一制度工具所具有的功能上的不完整性不是否定其制度價值的理由。可以肯定的是，無論稱之為合規計劃，抑或刑事合規，刑法都不可能“包打天下”，如果刑事法學者想在國家視角之外“有所作為”，動輒涉足公司治理、企業管理等領域，則可能出現外行人“指導”內行人的荒誕現象。此外，對于否定論者所說的“經由教義學的探討只能解決企業內部個人刑事責任分配”問題，也不難解釋。德國刑法學者更多使用教義學方法研究合規問題，其核心議題是公司領域內“公司領導/合規官為他人行為負責”的問題，即個人責任的分配問題，這源于一個基礎性制度差異，即德國不存在單位犯罪制度，因此其更多地以個人責任為中心建構刑事合規制度。事實上，以丹尼斯·伯克教授為代表，也有部分學者將《德國秩序違反法》第130 條作為刑事合規的中心規范，如此則刑事合規也涉及企業自身責任的分配問題。〔15〕Vgl.Dennis Bock,ZIS 2009,S.68ff.實踐中，也確實存在以公司存在合規計劃為由，減輕對公司罰款金額的案件。〔16〕Vgl.Thomas Rotsch,Criminal Compliance in Theorie und Praxis des Wirtschaftsstrafrechts,in: Thomas Rotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance vor den Aufgaben der Zukunft,Nomos,2013,S.9.

第四，部分否定論的問題在于混淆了研究視角。從理論上講，刑事合規的研究需要區分為國家視角和企業視角。〔17〕Vgl.Thomas Rotsch,ZStW 2013,S.485ff.國家視角下，刑事合規是推動企業守法的外部法制度工具，例如，定罪、量刑、起訴激勵制度等。企業視角下，合規是企業保證職員行為合法的整體性組織措施。〔18〕Vgl.Thorsten Alexander,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen,Centaurus Verlag,2005,S.316.從表面來看，企業視角下的企業合規概念無非是指，企業應當整體性地遵守法律法規、規則，而不是割裂刑事法規和行政法規。然而，在我國《憲法》第5 條已經明確公民和組織體守法義務的前提下，這個層面的合規概念顯然并無特殊意義，不是合規被廣泛討論的原因。事實上，無論是刑事法學者，還是刑事合規改革試點，都旨在建構促進企業合規的外部激勵機制，而這正是國家視角下的刑事合規問題。在這個視角之下，就不存在對“規”的錯誤理解等問題，與刑事合規相對，當然也不能否定行政合規的概念，為了區分彼此，當然需要“刑事合規”與“行政合規”這一對概念。

“刑事合規”概念的否定者多數并非排斥通過刑事實體法引入合規制度，但筆者仍對否定論者的觀點一一做出回應，原因在于，刑事合規概念的確證對我們正確理解概念內涵，挖掘現有的制度資源并進行有針對性的立法完善，都具有重要意義。在筆者看來，“刑事合規”這一概念最大的價值在于其方法論意義，即提示研究者應當用規范化的方法理解刑事法中的合規制度，規范化不足的結果就是做出似是而非的判斷，以下幾個觀點就是例證。

例證一：刑事合規制度以替代責任為基礎。

與“美國不存在刑事合規概念，因此我們不能使用‘刑事合規’，而應當使用‘合規計劃’這一表述”具有邏輯上的關聯性的觀點是：美國的合規計劃以替代責任為基礎，因此，為了構建中國的合規制度，我們應當引入替代責任模式。〔19〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。這是單一、直線形思維的結果，如果對刑事合規制度進行抽象、規范化的理解，該觀點也就難以成立。

例證二：將拒不履行信息網絡安全管理義務罪理解為刑事合規的制度載體屬于概念泛化。

有學者指出，將拒不履行信息網絡安全管理義務罪作為刑事合規的制度載體是刑事合規概念的泛化，并把法律規定的作為義務概念與刑事合規概念相混同。〔20〕參見陳珊珊：《刑事合規試點模式之檢視與更新》，載《法學評論》2022 年第1 期。對此的簡要回應是，無論是賦予自然人的作為義務，〔21〕參見［德］巴斯多爾夫等：《德國聯邦法院：合規官/內部審計部門主管的保證人義務》，蔡仙譯，載《刑事法判解》2020 年第1 期。還是賦予單位的作為義務，〔22〕See Bribery Act 2010,Section 7: Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.都是促進企業建構合規機制的外部法制度工具，這些制度當然歸屬于刑事合規制度。與英國的立法相似，通過拒不履行信息網絡安全管理義務罪，立法者賦予了網絡服務提供者網絡安全管理義務，而該義務無非是前置法規定的內控義務〔23〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021 年版，第1102-1103 頁。的刑事化。也就是說，拒不履行信息網絡安全管理義務罪旨在促進網絡服務提供者履行合規建構義務，因而當然屬于刑事合規的制度載體。

2.對否定論的反駁

否定論第一點和第四點的理由并無本質差異，只是不同的表達方式，其問題在于以下幾點。

第一，責任的嚴厲化是刑事合規發揮制度效用的前提，否則也不能被稱為“胡蘿卜—大棒”模式（Carrot-Stick Model），但嚴厲化的方式不僅限于單位歸責模式，嚴厲單位犯罪的司法政策也是責任嚴格化的手段。否定論者的邏輯是，單位嚴格責任對于企業合規具有較大的推動力，我們不可能罔顧責任主義原則而任意變更單位犯罪歸責模式。問題是，責任的嚴厲化并不以變更單位犯罪歸責模式為必要。以美國為代表，其企業合規制度獲得更大范圍的發展，與其多種手段并舉具有密不可分的關系。例如，通過全行業調查，使用臥底、竊聽等新的執法策略和工具，重獎舉報行為等方式，促進了《美國反海外腐敗法》的廣泛實施，進一步推動了反腐敗合規文化建設。〔24〕參見［美］約瑟夫·約克奇：《美國〈反海外腐敗法〉的和解方案、內部結構及合規文化》，萬方、黃石譯，載《河南警察學院學報》2019年第1 期。也正是在這個意義上，國內學界普遍的看法是，應當嚴厲企業犯罪的刑事政策，唯有如此，才能有效激勵企業合規。〔25〕參見孫國祥：《單位犯罪的刑事政策轉型與企業合規改革》，載《上海政法學報學報（法治論叢）》2021 年第6 期。此外需要做出回應的是，為了證明自身“刑事合規需以變更我國單位犯罪歸責理論為前提”的觀點，否定論者認為，包括筆者本人在內的多位學者都提出了變更單位犯罪歸責模式的方案，其將筆者提出的“新組織體責任論”歸屬于英美法意義上的代位責任。〔26〕存在同樣誤讀的還有陳姍姍副教授、敬力嘉副教授，對其觀點不再一一回應。參見陳姍姍：《刑事合規試點模式之檢視與更新》，載《法學評論》2022 年第1 期；敬力嘉：《單位犯罪刑事歸責中數據合規師的作為義務》，載《北方法學》2021 年第6 期。對此，筆者難以認同：首先，在我國刑法強調責任主義原則的前提下，筆者一向反對單位嚴格責任，因而不可能主張引入替代責任。〔27〕參見李本燦：《我國企業合規研究的階段性梳理與反思》，載《華東政法大學學報》2021 年第4 期。其次，在否定替代責任以及過分規范化的系統責任論的基礎之上，仍應承認自然人在單位責任認定上的聯結點作用。正是在“自然人的聯結點作用”這一點上，容易讓人產生理論誤解。然而，筆者所倡導的新組織體責任論與替代責任論顯然不可相提并論。在新組織體責任論中，“單位=領導集體”的關系得以建構，以“領導集體”作為單位責任的聯結點，當然也就符合了自我責任原則。這一點顯然不同于責任嚴格化的替代責任。此外，替代責任中，作為聯結點的自然人的責任就是單位的責任，自然人責任需要確證；新組織體責任論中，作為聯結點的自然人犯罪只是單位犯罪的“參考資料”和“觀察對象”，基于其“參考資料”的功能定位，自然人責任不需要確證，從自然人的合法行為中也可能推導出單位責任。簡言之，刑事合規并不以單位歸責模式的變更為前提。

第二，單位歸責模式的合規推動力大小不是決定刑事合規是否可以引入的決定性因素，在組織體責任模式之下，企業合規使單位犯罪認定明確化、科學化。以單位歸責模式所具有的合規推動力作為評價是否可以引入刑事合規制度的問題在于：首先，很難說嚴格責任比組織體責任具有更大的合規推動力。在嚴格責任模式之下，企業合規不能排除而只能減輕企業責任。然而，對于企業來講，其所追求的并非責任的減輕，因為定罪以及由此產生的污名化就可能帶來災難性的影響。也就是說，在嚴格責任模式下，存在企業合規激勵不足的問題。正是因為實體法上的激勵不足，才促進了作為程序激勵機制的企業暫緩起訴和不起訴方式的廣泛運用。〔28〕See Matt Senko,Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreements,Southern California Interdisciplinary Law Journal,vol.19,p.190（2009）.與此相對，組織體責任模式之下，企業合規可以排除單位責任，其在邏輯上具有更大的合規推動力。其次，更重要的是，企業合規是組織體責任模式下責任認定的參考要素，這一點具有教義學上的根據。對此，學界相對一致的觀點是，事前建立的合規計劃是影響責任刑的要素，事后建立的合規計劃是影響預防刑的要素。〔29〕參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020 年第2 期；孫國祥：《刑事合規的刑法教義學思考》，載《東方法學》2020 年第5 期；李本燦：《刑事合規制度的法理根基》，載《東方法學》2020 年第5 期。從這個意義上說，刑事合規制度不存在是否需要引入的問題，因為它本身就是單位責任論的應有之意，是通過解釋方法，從傳統的責任論中發現的制度類型。

第三，刑事合規制度具有緩和嚴格責任模式下企業責任嚴苛化的客觀效果，但這并不意味著刑事合規理論的制度初衷和發展目的在于改善企業所面臨的嚴格的刑事處遇。從邏輯上講，既然嚴格責任導致了企業責任嚴苛，那么改變責任嚴苛最直接有效的方案就是將嚴格責任模式轉為責任主義模式，因為責任中心主義的單位歸責模式不僅可以更好地促進企業采取合規措施，〔30〕See Jennifer Arlen &Reinier Kraakman,Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of Corporate Liability Regimes,New York University Law Review,vol.72,p.694,707（1997）.而且也符合《美國模范刑法典》所倡導的主客觀相統一原則。〔31〕參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009 年版，第181 頁。然而，美國并沒有這么做，而是轉而通過暫緩起訴和不起訴這一問題重重的制度來彌補實體法激勵不足的功能缺陷。這豈不是舍近求遠嗎？因此，我們需要重新反思刑事合規制度的發展初衷。在以往的學術討論中，我們通常將刑事合規制度定位為企業犯罪預防的新手段。〔32〕參見［德］烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第245-246 頁；石磊：《刑事合規：最優企業犯罪預防方法》，載《檢察日報》2019 年1 月26 日，第3 版。現有的文獻越來越多地表明，美國合規制度的發展包含促進企業自我報告，提升公司犯罪司法效率這一初衷。〔33〕See Jennifer Arlen,The Failure of the Organizational Sentencing Guidelines,University of Miami Law Review,vol.66,p.335-336（2012）.出于篇幅、體系考慮，這一問題將另行討論，但無論如何，將刑事合規制度發展的目的定位為改善企業面臨的嚴格的刑事處遇的學術觀點都有待商榷。

否定論的第二點理由也難以成立，其問題在于以下幾點。

第一，刑事合規制度與是否存在單罰制并無本質關系。否定論所關涉的核心問題是，圍繞自然人建構的責任或刑罰體系能否激勵企業合規？或者說，刑事合規是否必須在雙罰制意義上的單位犯罪的語境下展開？這一問題的核心在于，如何定義刑事合規制度。如上所述，從國家視角看，刑事合規是旨在保證企業守法的、促進法益保護的法制度工具。從比較法的角度看，促進企業守法的外部法制度工具具有多樣性，例如，在以德國為典型的不承認單位犯罪制度的國家，其主要圍繞個人責任激勵企業合規；在存在單位犯罪制度的國家，存在定罪激勵、量刑激勵、程序激勵等不同的的制度類型。〔34〕參見林靜：《刑事合規的模式及合規計劃之證明》，載《法學家》2021 年第3 期。也就是說，無論是圍繞自然人責任的制度體系，還是圍繞單位責任的制度體系，都可以發展刑事合規制度。例如，在《中華人民共和國安全生產法》第5 條、第38 條已經賦予了企業及其主要負責人安全生產合規制度建構義務的前提下，我們只能將重大責任事故罪的規范目的理解為旨在以刑事責任倒逼相關責任人員履行合規義務。與此相似，“企業安全合規機制缺乏，也是導致危險作業不斷發生的重要原因”，〔35〕錢小平：《積極預防型社會治理模式下危險作業罪的認定與檢視》，載《法律科學》2021 年第6 期。既然如此，危險作業罪的規范目的也可以理解為，通過刑事責任倒逼相關責任人員建構或有效運行安全合規機制。

第二，單罰制下可能存在的合規激勵不足源自于司法的錯誤認識。在單罰制的罪名中，或者更準確地說，在非單位犯罪的罪名中，合規激勵效果的發揮需要建構一條自上而下沒有斷裂的責任鏈條。如果責任鏈條斷裂，則公司主要領導只需把頭埋在沙土里就可以避免刑事責任，公司員工成了替罪羊。在這種情況下，其不可能有合規的動力。據筆者觀察，由于司法者對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的錯誤界定，替罪羊的現象普遍存在。例如，在北京匡達制藥偷稅案中，法院以“是否集體研究、決定或者依職權個人決定實施單位犯罪”為標準界定“直接負責的主管人員”，據此認為，本案中的法定代表人并無直接參與單位犯罪，不應承擔刑事責任。〔36〕參見《北京匡達制藥廠偷稅案——如何認定單位犯罪直接負責的主管人員》，載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（2003 年第4 輯，總第33 輯），法律出版社2003 年版，第1-6 頁。也就是說，最高人民法院所認可的判決思路是，只要無直接、主動參與，就不承擔刑事責任。這也就不難理解，在永明公司走私案中，〔37〕參見山東省高級人民法院（2019）魯刑終173 號刑事判決書。一方面認定成立單位犯罪，另一方面只有部分中層領導承擔刑事責任這樣的邏輯怪相。在這種司法邏輯之下，合規激勵無從談起。可行的思路是，重新解釋我國《刑法》第31 條，將“直接負責的主管人員”理解為分管領導，“其他直接責任人員”理解為“領導集體中其他負有責任的人員”，由此將合規義務理解為領導的集體性義務，保證責任不發生流失，激勵其履行合規義務。〔38〕參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020 年第4 期。

對否定論的第三點理由，本文認為，刑事合規當然需要以符合我國刑法的體系性為根據，但其非法定化的概念屬性并不是否定其體系符合性的理由。如上所述，合規是影響責任刑和預防刑的因素，這一點已經獲得了學理上相對一致的認可。此外，合規還與保證人義務理論具有內在關聯。〔39〕參見蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，載《法律科學》2021 年第5 期。可以說，刑事合規已經是我國刑法體系的當然之意。

對于否定論的第五點、第六點理由，本文并不贊同，理由如下。

第一，與國外現代化公司治理理念被普遍接受、合規治理被廣泛踐行的現實不同，我國公司合規制度的接受度確實相對較低，但這不是否定通過刑事法手段激勵企業合規的理由。一方面，不管是國外企業還是國內企業，其逐利本性決定了在缺乏外部激勵機制的情況下，期待企業主動建構完善的合規計劃純屬天方夜譚。這一點不存在國別差異，從21 世紀初安然公司財務丑聞事件、世界通信公司倒閉事件、德國西門子公司全球行賄事件等鮮活的例子就可以看清這一點。另一方面，在合規理念與合規風險全球化的當下，如何促進企業合規具有重要的時代意義，既然通過刑事法手段激勵企業合規具有正當性根據，那么當然應當建構具有本土適應性的刑事合規制度體系。

第二，刑事合規的目的不是為了確保我國企業不受他國的刑事追訴，而是為了培育企業的合規理念。在筆者看來，我國企業之所以在海外遭受了前所未有的合規風險，重要的原因是，在跨國經營過程中，企業沒有做好權力依賴型經營思維向合規經營思維的轉換。由于特殊的商業環境，商業賄賂是企業在國內經營的常用手段，而賄賂恰恰是經濟發達國家或國際組織重點治理的問題，行為慣性導致國內企業成為合規執法的重要對象。由于行為具有慣性，我們就需要通過某種法制度工具培育企業的合規理念，這是預防合規風險之本。從這個意義上講，刑事合規旨在塑造企業合規理念，遵守國外法只是該制度的反射效果。事實上，以美國的出口管制法律為典型，其不具有實質上的合理性，作為主權國家，我們也不可能使其具有域內效力或者強制企業遵守美國法，但從國家經濟安全出發，避免企業發生中興通訊和華為式的違規風險是務實的選擇，也是維護國家利益不得已的選擇。

三、實體法引介方案的建構

（一）新組織體責任論的維護與刑事合規規則的確立

通過學術梳理不難發現，單位犯罪是刑事合規討論的重要場域，刑事合規規則與單位犯罪歸責模式具有密切的內在關聯。為了引入刑事合規制度，國內學界對于單位犯罪歸責模式展開了新一輪的討論，提出了替代責任論、二元模式、新組織體責任論等不同的理論主張。在不同的單位歸責模式之中，企業合規自然被賦予了不同的刑事法意義。

1.替代責任論之否定

為了借鑒刑事合規制度，有學者提出，我們應當借鑒美國法中的替代責任原則，同時將有效的合規計劃作為罰金刑的參考因素。〔40〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。在筆者看來，該主張應當被否定，原因包括如下幾點。

第一，推進企業合規并不以引入替代責任為前提。該論者的問題在于，以單一的美國法為觀察對象，錯誤地認為刑事合規制度以替代責任為基礎。關于這一點，簡單看幾個立法例就不難得出：美國的替代責任模式下產生了量刑激勵類型的刑事合規制度，與此相對，英國的《法人非預謀殺人罪法》《反賄賂法案》則通過組織體罪責激勵企業合規，澳大利亞則通過“法人文化責任”促進企業合規。此外，法國、荷蘭、日本、意大利等存在刑事合規制度的國家，其法人刑事責任模式都體現出了組織體罪責的特征。〔41〕參見史蔚：《組織體罪責理念下單位故意的認定：以污染環境罪為例》，載《政治與法律》2020 年第5 期；劉霜：《意大利企業合規制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會發展》2022 年第1 期。不同于美國，在組織體罪責之下，合規可以排除單位責任。〔42〕參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020 年第2 期。這也就意味著，不同的單位犯罪歸責模式可以引導出不同的刑事合規制度類型，相應地，刑事合規制度也不單一地依賴于替代責任。〔43〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020 年第6 期。

第二，我國不存在替代責任的制度空間。替代責任本質上是嚴格責任，在強調責任主義的我國，不可能有替代責任的存在空間。更何況，替代責任模式具有方法論上的錯誤，造成單位犯罪認定“過度概括”“不夠概括”等問題。〔44〕參見李文偉：《法人刑事責任比較研究》，中國檢察出版社2006 年版，第69 頁。

第三，替代責任模式所引導出的只能是量刑激勵類型的刑事合規制度。這種模式的問題是，合規推進力有限，因為企業在乎的是定罪而不僅僅是罰金的減少。如上所述，為了彌補實體法合規激勵不足的問題，美國廣泛使用程序法中的暫緩起訴和不起訴制度推進企業合規，而美國濃厚的訴訟協商文化也為程序激勵機制的適用提供了可能。由于我國相對有限的起訴便宜以及罪刑法定原則的限制，程序激勵機制的適用應有限度。〔45〕參見李本燦：《刑事合規制度改革試點的階段性考察》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第1 期。這也就意味著，如果引入替代責任模式，其所產生的合規激勵不足問題將無法解決。

2.對二元模式之反駁

（1）二元模式及其根據

在二元模式提出后，支持該理論的其他理由還有以下幾點：第一，傳統單位犯罪理論內部邏輯起點的實質喪失。單位犯罪主體論承認單位和自然人同等的法律主體地位，但單位犯罪的認定又離不開自然人的因素，于是就產生了諸多疑問：如果我們將單位作為真正的犯罪主體，單位特定成員為何要對單位犯罪承擔刑事責任？單位成員實施的犯罪行為為何能夠歸屬于單位？正因如此，才會在單位成員參與實施純正自然人犯罪時，在是否要追究單位成員責任的問題上糾纏不清。鑒于此，只有將單位成員剝離出單位犯罪理論體系，才能使單位犯罪制度獲得獨立的邏輯起點。〔47〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020 年第6 期。第二，實際實施效果的雙重株連。部分場合，以個人為聯結點處罰企業，會造成無辜單位受罰；另外的場合，單位犯罪會株連無辜個人。這兩種情況都有違個人責任原則。〔48〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020 年第6 期。需要說明的是，耿佳寧的論據還包括“單位犯罪制度應然效能在實然層面落空，單位犯罪可能會株連無辜個人”。然而，即便將“集體決定或負責人決定”作為單位犯罪要件，很少由單位集體決定或負責人決定的犯罪也未必不能構成單位犯罪。原因在于，集體或負責人意志并非僅能通過集體決議的方式達成，即便其沒有集體決議，通過客觀證據證明其存在對違法行為的默認，也應當肯定單位犯罪的成立。司法實踐中，確實存在以“一把手是否積極參與”作為區分是否構成單位犯罪的做法，但這是由于司法者的錯誤認識導致的效能縮減，而不是傳統理論本身所造成。也就是說，在筆者看來，作為支持其理論的論據本身并不是問題，因而不能成為二元論的根據。第三，我國傳統的企業刑事歸責模式的“反功能危機”。具體表現為：將特定自然人的犯罪意圖等同于企業犯罪意圖，導致對企業處罰的不公；過于關注直接故意的企業犯罪類型，造成結構復雜企業的組織無責現象；忽略企業環境的作用，導致對企業制裁效果不佳。〔49〕參見蔡仙：《組織進化視野下對企業刑事歸責模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。需要說明的是，蔡仙的論據還包括“傳統理論造成企業犯罪制度成為實質上不合理的辯護事由”這一點，然而，在筆者看來，“本案系單位犯罪”成為辯護策略這一司法現實，很大程度上源自于單位和自然人犯罪定罪、量刑標準的二元體系。這就決定了，二元體系并非唯一解決問題的出路，通過拉平自然人犯罪和單位犯罪的定罪量刑標準，這一問題也可以得到解決。簡言之，這一問題似乎與采取哪種單位歸責模式并無必然關聯，因而不能成為批判傳統理論，證成自身觀點的根據。第四，組織責任模式有諸多理論優勢。這種理論優勢包括：有利于糾正以往對“雙罰制”規定理解上的偏差；克服組織無責現象；推動企業建立合規制度；限制司法裁量權。〔50〕參見蔡仙：《組織進化視野下對企業刑事歸責模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。

（2）新組織體責任論對二元模式的反駁

不同于二元模式論以及傳統組織體責任論，基于對傳統理論的反思，筆者曾提出了新組織體責任論。在新組織體責任論之下，“單位=領導集體”這一關系得以建構，普通職員與單位得以脫鉤，普通職員僅具有“參考資料”“觀察對象”的功能，其以共同犯罪或個人過失的形式與單位犯罪發生關聯。基于其“參考資料”“觀察對象”的功能定位，不具有決策權者不需要具體確證，或者完全充足構成要件，從職員的合法行為中亦可能推導出組織體罪責。〔51〕參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020 年第4 期。在新組織體責任論視角下，二元論者所提出的問題都可以迎刃而解，因而無須沿著二元路徑重構單位犯罪體系。

首先，處罰范圍過大問題。二元論者分別提出的“處罰范圍過于寬泛”“個人株連無辜企業”“將特定自然人等同于企業，導致對企業處罰不公”都可以歸入這個問題。在我國傳統理論中，“直接負責的主管人員”概念往往被擴張適用。黎宏教授提出的我國《刑法》第31 條“直接負責的主管人員”系“分管領導”〔52〕參見黎宏：《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001 年版，第326 頁。陳興良教授的觀點也體現出擴大“責任人”范圍的傾向。參見陳興良：《本體刑法學》，中國人民大學出版社2011 年版，第459 頁。兩高三部聯合發布的《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》中也確認了這一點。的觀點就可以體現出這一點。在該理念之下，“污水處理小組負責人”“防火負責人”被理解為“負責人”的現象比比皆是，由此導致的單位犯罪范圍過大的問題也就不足為奇。然而，如果將“領導集體”作為單位的“另一個我”，通過領導集體責任認定單位責任，〔53〕參見李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020 年第4 期。則處罰過寬、株連無辜企業的問題也就迎刃而解。

其次，處罰條件過于苛刻，限縮單位處罰范圍問題。二元論者分別提出的“處罰條件嚴苛”“造成結構復雜企業的組織無責”都可以歸入這個問題。組織無責的現象在傳統的理論中確實存在，原因是，如果以普通職工的行為為聯結點認定單位責任，則在個人責任難以確證的情況下，單位責任難以成立（情形一）；如果以領導集體決議為根據認定單位犯罪，則在決策權去中心化的現代企業中也會出現有組織地不負責任現象（情形二）。〔54〕參見青海省格爾木市人民法院（2018）青2801 刑初字102 號刑事判決書。對于以上組織無責現象，無論是傳統的組織體責任論，還是新組織體責任論，都已經進行了合理關照。對于情形一，兩種理論都認為，個人責任難以確證的情況下也可能推導出單位責任；對于情形二，兩種理論也都主張從單位有無鼓勵、默認、縱容犯罪的政策中推定單位故意。〔55〕參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020 年第2 期；李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，載《環球法律評論》2020 年第4 期。

最后，單位犯罪理論內部邏輯起點的實質喪失問題。如果站在二元論的視角，將單位犯罪與個人犯罪對立，那么確實會產生上述疑問。然而，該觀點本身就是一個循環論證。其邏輯起點是，傳統理論存在邏輯起點實質喪失的問題，因此應當建構單位和個人的二元體系，然而，作為論證結論的二元體系恰恰是其邏輯前提。事實上，如果建立起“單位=領導集體”的關系，那么，讓單位為領導集體的行為負責，從單位犯罪中產生領導集體責任，也就不存在背離責任主義原則的問題。

3.新組織體責任論的理論優勢及其倡導

18株MV均屬于H1a基因亞型；與該型參考株China93-2、China93-4的核苷酸同源性為 98.65%～98.88%，與GenBank登記的Jiangxi.CHN/23.11的MV株在系統進化樹上屬于同一分支，與其核苷酸同源性99.55%～99.78%，具有高度同源性。與其他亞型 MV 參考株：H1b （China94-7）、H1c（China93-7）、H2（China94-1）、A（Shanghai-191）基因型存在較大的遺傳差異，其核苷酸同源性分別為96.56%～96.80%、97.51%～97.74%、92.71%～93.22%、90.88%～91.15%，見表1及圖1。

新組織體責任論對二元論的反駁僅僅是一個“破”的過程，而要真正“立”起來新組織體責任論，那么還需要證明，新組織體責任論具有更強的理論優勢。歸納二元論提倡者的觀點不難發現，其所提倡的二元模式的制度優勢主要包括“更有利于促進企業合規”“標準的明確化”兩個方面。在筆者看來，是否需要進行體系改造也是制度優劣的重要考量要素，如果在現有體系內能解決問題，那么就無須建構多元體系。

（1）合規推動力問題

作為外部激勵機制，刑法給予企業的利益越大，越有利于促進其建構合規計劃。如果堅持傳統的以較低職位員工為聯結點的單位責任認定方法，企業合規無法排除單位責任，從而也難以有效激勵企業建構真正意義上的包含合作因素的合規計劃（其可能會建立預防措施，但對違規行為選擇內部消化）。與此相對，如果將合規作為排除企業責任的要素，那么更有利于促進其建構包含合作要素的合規計劃。就這一點而言，無論是二元論者，還是（舊）組織體責任論者，抑或新組織體責任論者，并無實質性差異。〔56〕事實上，不同于眾多學者將我國傳統的組織體責任論（以及新組織體責任論）歸屬于替代責任，蔡仙博士則將這些觀點歸屬于單位固有責任論。參見蔡仙：《組織進化視野下對企業刑事歸責模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。應當說，這是合理的理論定位，這種理論定位也恰恰說明，傳統的組織體責任論與二元論者在大方向上具有一致性。然而，二元論的以下缺陷更加凸顯新組織體責任論的理論優勢。

缺陷一：合規浪漫主義及其對領導合規義務履行動力的削減。

在二元論的體系中，企業合規成為認定單位責任的唯一要素。周振杰教授對我國《刑法》第14 條、第15 條的修訂建議，以及蔡仙〔57〕參見蔡仙：《組織進化視野下對企業刑事歸責模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。、耿佳寧的觀點都體現了這一點。例如，耿佳寧副教授指出：“如果某農藥生產企業在日常運營過程中已經遵守法律法規的強制性要求，對污染物的處理方式、流程有明確規定，對違規行為設置了具體的紀律懲戒措施，并安排有專人負責監督，此時，若企業決策機關或負責人仍故意違反本單位規定處理污染物，構成犯罪的，就不應再歸責于該企業。”〔58〕耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020 年第6 期。如果這種觀點被接受，那么對企業可謂利好，其只需要確立表面的合規計劃就可以免除自身責任，哪怕決策機關以事實行為表明該合規計劃純粹是“門面裝潢”。如此，則單位領導的合規動力會被顯著削弱。與此相對，在筆者倡導的新組織體責任論中，領導集體決策與合規計劃具有相互印證的作用，即便沒有明確的犯罪決議，也可能從單位容忍、默認違法行為的合規政策中推導出單位意志，與此相反，如果有明確的單位犯罪決議，即便有紙面的合規計劃，也不能否定單位責任。這樣的處理方式顯然更符合合規計劃的功能定位，也更有利于促進企業實施合規計劃。

缺陷二：領導人成為法外空間，從而削弱其建構合規計劃的動力。

在二元論的體系中，單位與自然人被絕對對立，單位責任只有罰金刑。由此帶來的問題是，單位領導可能承擔什么責任？可以肯定的是，如果單位領導以作為方式積極參與到犯罪之中，那么其與其他職員承擔共犯責任。然而，如果犯罪行為由其他直接責任人員實施，單位領導只是存在默許、容忍或者監督過失，那么其需要承擔什么責任？此前，無論是在傳統理論、傳統組織體責任論，抑或新組織體責任論中，這都不是問題，如果將領導作為單位的核心組成要素，那么通過單位犯罪條款賦予單位的保證人義務也就相當于傳遞給了單位領導，其不作為參與或者監督不力都需要承擔刑事責任。然而，在單位與單位領導二元分立的體系中，單位領導對于違法犯罪行為的保證人義務并非不言自明，還需要小心求證。從筆者所主張的先行行為說出發，公司領導不履行合規計劃的建構或運行義務增加了違法風險，因而其應當保證風險不發生。〔59〕參見李本燦：《合規官的保證人義務來源及其履行》，載《法學》2020 年第6 期。然而，此處的“不履行合理組織體的塑造義務”被雙重評價了，一方面其被作為單位自身責任的核心根據，另一方面又被作為單位領導責任的發生根據。蔡仙博士則主張從事實接管，或者說從管理者的職位及身份中推導出其犯罪阻止義務。〔60〕參見蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，載《法律科學》2021 年第5 期。然而，這一觀點也不無疑問，管理職位可能產生公司法意義上的勤勉義務，但這種前置法中的義務如何上升為刑法中的義務則需要進一步論證。即便在德國，在公司領導是否要為員工的職務關聯行為承擔保證人義務這一問題上，也存在激烈爭論。盡管德國聯邦第五刑事法庭在“柏林城市清潔公司詐騙案”中〔61〕Vgl.BGHSt 54,44,Rn.3-6.肯定了合規官的保證人義務，從而間接承認了公司領導的監督者保證人義務，但在學理上卻遭受了強烈批判。例如，刑事合規問題的權威學者托馬斯·羅什教授就明確提出，反對合規負責人的保證人義務。〔62〕Vgl.Thomas Rotsch,Wider die Garantenstellung des Compliance-Beauftragten,in: Schulz/Reinhart/Sahan（Hrsg.）,Festschrift für Imme Roxin,C.F.Müller Verlag,2012,S.485ff.我國臺灣地區學者徐玉秀也不支持企業領導人對于業務關聯性犯罪行為的監督者保證人義務。〔63〕Vgl.Yü-hsüHsü,Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten?,Centaurus Verlag,1986,S.168.也就是說，如果堅持單位與企業領導的二分對立，則企業領導可能會成為法外空間，合規計劃的建構也就只能依靠公司領導并不可靠的道德自覺。

（2）標準明確化問題

以單位領導為聯結點認定單位犯罪的觀點面臨著“究竟哪些人可以代表單位”的明確性質疑。〔64〕參見史蔚：《組織體罪責理念下單位故意的認定：以污染環境罪為例》，載《政治與法律》2020 年第5 期。然而，如果從“領導集體”的角度認識單位，這個問題則相對明確。在結構簡單的小型企業自不待言，即便是在結構復雜的大型股份有限公司，也可以根據公司章程以及實際的決策權歸屬具體確定哪些人屬于領導。例如，股東大會集體決策當然可以被視為領導集體決議；在股東大會非常設，董事會具體負責公司決策的情況下，董事會則可以被視為領導集體。與此相對的是，二元體系則更可能產生標準明確性問題。原因是，在單一地依賴企業合規計劃認定單位責任的體系中，合規計劃的標準問題至關重要。然而，從理論上講，合規計劃的建構遵從個別化原則，合規計劃沒有標準，從保證企業經營自由的角度講，我們也應當拒絕合規計劃的標準化。但是在標準缺失的情況下，刑法的明確性、安定性則不復存在，從而對刑事司法者提出了巨大挑戰，畢竟他們不是公司治理專家。〔65〕在刑事合規檢察制度改革試點過程中，合規計劃的標準問題也成為司法者面臨的重大難題。據筆者觀察，標準缺失也實實在在地影響了案件質量，很多紙面合規計劃成為不起訴企業的根據。這種情況下，刑罰的報應和預防價值都沒有實現。

（3）體系維持與體系調整問題

如果選擇二元體系，立法者則會面臨艱巨的法律修訂任務，而這種修訂則會帶來更大問題。例如，周振杰教授提出的對我國《刑法》第14 條、第15 條的修訂建議則使得故意和過失沒有差別。“單位未進行有效合規治理的，推定單位故意”；“因單位未適當履行預防義務而導致危害結果發生的，推定單位過失”，可是，未進行有效合規治理與未適當履行預防義務又有何差別呢？這是該論者所堅持的“單位犯罪認定客觀化”的必然結果。與此類似，耿佳寧副教授則認為：“應當部分放棄存在意義上的罪責觀念，將單位刑事責任的核心錨定在客觀，主觀歸責僅具有消極意義。”〔66〕耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020 年第6 期。然而，如果僅僅堅持罪責原則的底線要求，以“可預見性”為標準進行主觀歸責，實際上已經偏離了罪責原則，抹殺了單位故意和過失的區分。在我國刑法堅持責任主義原則，故意犯罪和過失犯罪嚴格區分并且法定刑差異明顯的體系中，這種觀點顯然難以被接受，即便可以接受，也會面臨體系的系統性調整。實際上，我們本不需要如此大動干戈，在新組織體責任論下，不僅可以解決上述諸多問題，還可以最大限度保持立法體系的穩定性。

4.新組織體責任論視野下刑事合規規則的確立方案

新組織體責任論并非對傳統組織體責任論的徹底放棄，而只是在如何認定組織體或者說誰代表組織體問題上有別于傳統組織體責任論。在新組織體責任論之下，合規具有與組織體責任論相同的定罪量刑意義。在傳統組織體責任論之下，企業合規是影響責任刑與預防刑的因素，在新組織體責任論中同樣如此。因此，在新組織體責任論之下，無需重構我國單位犯罪制度，只需在我國《刑法》第31條中增加第2款：單位犯罪的定罪和量刑應當參照合規計劃實施情況。

（二）慎重設立單位的新型刑事合規義務

除了將合規概念寫入單位犯罪的總則條款之外，如何書寫刑事合規的分則方案，也引起了學者的討論。有學者提出，應當賦予單位刑事合規義務，例如，通過增設“公司、企業不履行合規管理義務罪”〔67〕參見萬方：《合規計劃作為預防性法律規則的規制邏輯與實踐進路》，載《政法論壇》2021 年第6 期。或者“企業管理過失罪”〔68〕參見孫國祥：《刑事合規的理念、機能和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。促進單位履行合規義務。與此相對，有學者認為，應“慎重設立單獨的新型刑事合規義務”。〔69〕蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，載《法律科學》2021 年第5 期。在這個問題上，筆者原則上支持后者，原因包括以下幾點。

第一，從法益侵害的角度講，不建構合規計劃距離危險發生還相對遙遠。從比較法的角度看，法國通過《薩賓II 法案》引入了普遍性的刑事合規義務，違背該義務則可能面臨刑事處罰。上述第一種觀點實際上受到了法國法的影響。然而，法國通過危險犯的方式推進企業合規有其深刻的社會背景，而且其適用受到諸多限制。我國刑法也存在相似的制度類型，但我們更多通過結果犯的方式推進個別領域內的企業合規，危險犯的立法方式僅僅是例外。例如，拒不履行信息網絡安全管理義務罪對于推動網絡安全領域內的合規管理具有重要意義，但其以危害結果發生為前提，并且僅適用于網絡安全領域。重大安全事故類犯罪也多具有這種特征，即通過結果責任倒逼相關責任人員履行合規義務。例外的是，《刑法修正案（十一）》引入的危險作業罪。該罪可以被視為以危險犯推動企業合規的典型，但其也僅僅是個例外。筆者并不反對在關乎國民生命健康等重大法益的領域內，通過與危險作業罪相似的方式促進企業履行合規義務，但這種立法應是例外。

第二，在前置法尚未明確管理者普遍性的合規義務的情況下，直接通過刑法確立新型刑事合規義務，有違刑法的最后手段性。歸納起來說，我國政府介入企業合規管理的方式主要有三種：“一是以行政監管主體身份設定企業合規管理職責，以強制性監管措施保障履職。二是作為政府出資人設定企業合規管理職責，以科層式行政管理機制促進履職。三是通過行政指導提出企業合規管理職責，僅供企業參考運用。”〔70〕鄭雅方：《論政府介入企業合規管理的風險及其防范》，載《法商研究》2021 年第3 期。然而，即便是在前兩種“剛性”模式中，也“潛含法律依據不完善、法定權限有所欠缺等合法性風險”。〔71〕鄭雅方：《論政府介入企業合規管理的風險及其防范》，載《法商研究》2021 年第3 期。在當前的公司法體系中，即便可以從董事的忠實勤勉義務出發推導合規義務，但其也缺乏明確性，合規義務進入董事義務體系仍需通過新一輪的《公司法》修改來實現。〔72〕參見汪青松、宋朗：《合規義務進入董事義務體系的公司法路徑》，載《北方法學》2021 年第4 期。在前置法尚未明確管理者普遍性的合規義務的情況下，直接通過刑法規定強制性刑事義務的方式就不足取。

第三，合規標準缺失使得犯罪認定充滿不確定性。普遍性的刑事合規義務需要全行業的合規標準，只有在全行業實現合規標準的明確化，才可能合理界定罪與非罪。在此之前，冒然設立相關罪名將會使得司法者無所適從，隨意適用或者擱置立法也就不可避免。

（三）完善單位犯罪刑罰體系

除了圍繞單位或個人責任建構的制度方案外，通過完善單位犯罪刑罰體系，也可以有力地促進企業合規。在筆者看來，刑罰論上的方案包括如下幾點。

首先，引入單位緩刑制度。眾多周知，我國現行刑法體系主要圍繞自然人設計，盡管刑法總則中的諸多制度并未在文義上排除單位犯罪主體的適用，但事實上并沒有適用于單位，例如緩刑制度。以美國為代表，對組織體的緩刑被視為推行企業合規的重要手段。《美國聯邦量刑指南》規定，如果在宣判時，雇員人數在50 人以上的組織還不具備防止和發現違法行為的有效措施，或者為了確保該組織有所變化，以降低再次發生犯罪行為的可能性而有必要判處緩刑的，可以判處組織緩刑。〔73〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8D 1.1,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelinesmanual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022..在筆者看來，出于統一自然人犯罪和單位犯罪的適用規則以及促進企業合規的考慮，引入以建構或改善合規計劃為考驗條件的企業緩刑制度具有合理性。〔74〕參見周振杰：《企業合規的刑法立法問題研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期。

其次，豐富針對企業犯罪的刑罰措施。為了豐富企業犯罪的刑罰制度，我國學者多贊同引入更具針對性的刑罰措施。例如，黎宏教授早在20 年前就提出，應當增加“禁止單位從事某種經營活動”“禁止參加公共工程的投標”“命令單位在限期內建立防止再次發生犯罪的監督機制”等更具單位犯罪適應性的處罰措施。〔75〕黎宏：《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001 年版，第317-318 頁。朱孝清大檢察官也提倡引入“職業禁止，取消競爭某些證、照、權利的資格，禁止參加某些經營活動”〔76〕朱孝清：《企業合規中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021 年第5 期。等更具企業犯罪針對性的資格刑。劉霜教授也提出了“借鑒意大利經驗，增設資格刑”〔77〕劉霜：《意大利企業合規制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會發展》2022 年第1 期。的學術建議。增設資格刑、企業合規刑的觀點跨越了20 年的光陰仍被倡導，說明其有學術生命力，基于以下原因，筆者認為，上述觀點具有可接受性：第一，上述觀點使企業犯罪的處遇措施更為豐富且具有針對性，也更有利于企業合規經營。現有的制度體系中，企業犯罪的責任包含針對企業的罰金刑以及針對責任人的刑罰。然而，罰金刑整體數額較低，〔78〕筆者曾對中國裁判文書網內的單位犯罪進行了大樣本統計，結果顯示，在平均犯罪金額為104 萬的情況下，平均罰金金額僅為29.2萬元。參見李本燦：《認罪認罰從寬處理機制的完善：企業犯罪視角的展開》，載《法學評論》2018 年第3 期。對企業來講無異于“罰酒三杯”，難以起到威懾作用。針對責任人的刑罰方面，如上所述，由于對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的錯誤界定，導致企業內部責任鏈條的斷裂，企業主要領導只要“把頭埋在沙土里”，就可以避免自身責任。由此導致的結果是，較低職位的員工成了企業犯罪的替罪羊，而企業主要領導從中獲益卻無需承擔責任。資格刑以及合規刑的引入可以在一定程度上彌補現有制裁體系的缺陷，更好地促進企業合規經營。第二，上述觀點并不會導致現有刑罰體系的不協調。現有的制裁體系主要針對自然人，專門針對法人設計的制裁體系不僅不會導致現有體系的功能紊亂，而且可以起到補充作用，使得刑罰體系具有更廣的適用性。第三，上述觀點也可以促進行政法和刑法的體系協調。在行政法中已經設定企業“資格罰”的情況下，刑法沒有理由排斥資格刑，否則就會出現刑事責任輕于行政責任的責任倒掛現象。

最后，提升罰金刑幅度，引入單位累犯等制度。企業犯罪多是經濟犯罪，以追求經濟利益為目的，這就決定了企業犯罪的有效預防離不開具有足夠威懾效力的經濟處罰，畢竟企業是善于計算的理性經濟人，然而，司法實踐卻呈現罰金刑嚴重供給不足的現狀。除前述的統計數字外，典型案例也充分說明了這一點。在最高人民檢察院發布的第一批企業合規改革試點典型案例第二號案例中，涉案企業虛開增值稅專用發票2887 萬元，其中稅款419 萬元已經申報折抵。最終涉案負責人被判處緩刑，兩個涉案企業分別被判處15 萬元、6 萬元罰金。〔79〕參見《企業合規改革試點典型案例》，載《檢察日報》2021 年6 月4 日，第2 版。如果說為了保護民營企業（家），對關鍵個人從輕處理尚且具有政策上的根據，那么實在想不出對企業如此輕微處理的理由。在筆者看來，對企業犯罪“輕拿輕放”固然具有司法政策上的原因，但部分犯罪罰金刑過低的立法設置難辭其咎。例如，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪只設置了二萬以上二十萬元以下的罰金刑，這顯然不利于企業犯罪的預防。如今，學界相對一致的觀點是，應當通過量刑激勵等方式促進企業合規。然而，這一激勵機制發揮作用的前提是基礎罰金刑足以威懾企業，唯有如此，減輕或從重才有意義。試想，在罰金金額為20 萬元的前提下，即便全部減免，對企業來講又有多大吸引力呢？因此，適當調整過低的罰金刑設置，具有合理性。在這一點上，《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪的罰金刑調整具有示范意義。需要說明的是，筆者并非倡導針對經濟犯罪的重刑主義，而是認為，企業犯罪罰金刑的設置應當罰當其罪，并能起到一定的預防效果。與企業犯罪的立法政策相關聯，單位累犯制度對于嚴厲企業犯罪政策，預防未然之罪也具有一定意義，同樣可以被接受。此外，在上文倡導企業資格刑引入的前提下，將單位納入我國《刑法》第37 條之一“從業禁止”的規制范圍亦值得倡導。〔80〕參見周振杰：《企業合規的刑法立法問題研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期。

四、合規制度與現有制度關系的合理協調

（一）合規與現有制度的關系

如果以違法行為發生為界分點，國內學術界通常將企業合規區分為事前合規和事后合規。〔81〕參見董坤：《論企業合規檢察主導的中國路徑》，載《政法論壇》2022 年第1 期。從刑罰論的角度講，事前合規是企業履行危險回避義務的表現，可能影響責任刑與預防刑；事后合規是企業行為后的自我矯正措施，可能影響預防刑。在我國現有的制度體系中，自首、坦白、認罪認罰、行為前后一貫表現等法定或酌定量刑因素都是影響定罪或量刑的重要因素，而企業合規與坦白、認罪認罰等制度的內在關聯性決定了，在合規制度法定化的前提下，需要合理協調合規與現有制度的關系，避免重復評價。

1.合規與認罪認罰制度的關系

關于合規與認罪認罰制度的關系，國內存在截然對立的兩種觀點。有學者認為：“合規與認罪認罰從寬都屬于合作型司法模式，均因預防必要性降低而得以從寬，均是訴訟經濟的產物，二者在理論基礎上具有同源性。”〔82〕李勇：《檢察視角下中國刑事合規之構建》，載《國家檢察官學報學報》2020 年第4 期。基于以上認識，該論者將合規與認罪認罰理解為互為表里的關系。相對的觀點是，企業刑事合規與認罪認罰有相同點，例如，都認罪認罰，都是合作性司法形式，但兩者在要義、目的、價值、工作重心、犯罪治理的側重點和方式、控辯協商內容等方面也有顯著不同。〔83〕參見朱孝清：《企業合規中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021 年第5 期。對此，筆者認為，刑事合規制度與認罪認罰從寬制度在目的、價值、制度內涵等方面都存在差異，不能等同視之。這一點并非本部分的核心，不再詳細展開。真正需要討論的問題是，刑事合規制度是否以涉案企業認罪認罰為前提？上述論者都認為，兩者都以認罪認罰為前提。事實上，從比較法的視角來看，這一判斷并不準確，但可以成為我們的制度基礎：首先，從以英國為典型代表的域外經驗看，合規程序的適用并不以企業認罪為前提。〔84〕See UK Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice（2013）,para.6.3.https://www.cps.gov.uk/sites/default/files/documents/publications/dpa_cop.pdf，Last visited 14 May，2022.。在美國同樣如此，大量案例（例如孟晚舟案）均表明了這一點。其次，在我國，認罪認罰應當是適用合規程序的前提。美國的企業合規暫緩起訴制度中，由于過于追求效率價值，降低證明標準、放松對認罪認罰要求的現象普遍存在，也就是說，只要能通過協商迅速結案，其并未對證據、企業的認罪態度過分要求。與此相對，我國的企業犯罪案件辦理仍需嚴格堅持刑事訴訟法中的基本原則和標準，在事實清楚、證據確實充分的前提下，企業的認罪認罰態度對于預防未然之罪具有重要意義，也只有認罪認罰，才可能真正建構有效的合規計劃。更何況，認罪認罰從寬制度已經進入我國的刑事立法，并且成為絕大多數案件辦理的程序機制。在這種背景下，我們就應當將認罪認罰作為合規程序適用的前提。這就意味著，在我國的制度體系中，合規與認罪認罰從寬制度存在制度要素上的重疊。這就提示我們，在制度設計時，應當提醒司法人員，避免重復評價。

2.合規與自首的關系

在刑事合規的制度設計中，自我報告是評價合規計劃有效性的重要考量因素。例如，《美國聯邦量刑指南》第八章“組織量刑規則”的1988 年草案規定，如果企業自愿性地立即報告內部犯罪，并在接下來的階段中積極配合調查，則可以顯著降低罰金刑。這一點其實就是企業合規的雛形，只是該討論稿并未進一步明確有效合規計劃的要素。1991 年的最終稿對于自我報告的及時性給予了一定程度的放松，即允許企業在發現犯罪之后進行內部調查，但自我報告仍是評價合規計劃有效性的重要因素。盡管該量刑指南幾經修訂，但自我報告對合規計劃有效性的評估仍具有重要意義。〔85〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.也就是說，在美國的制度中，有效的合規計劃包含了自首這一要素，因而不能將企業合規與自首進行重復評價。然而，在我國的制度環境中，至少在當前，自我報告可能并不適合作為評價合規計劃有效性的要素，原因在于，第一，國外強調自我報告的初衷是提升司法效率，然而從我國嚴格證明標準，強調合規的犯罪預防價值來看，這一點似乎并不是我們的主要追求；第二，自我報告在訴訟協商文化濃厚的美國具有可行性，在我國未必可行。也就是說，廣泛的協商文化使得企業敢于自我報告，即便其自我報告了嚴重或多項罪行，仍有很大可能被暫緩起訴和不起訴，而我國嚴格的罪刑法定和有限度的起訴便宜原則限制了企業自我報告的動力。正因如此，在當前的刑事合規檢察制度改革試點過程中，乃至在未來的立法中，自我報告可能都無法得到強調。這就意味著，自我報告（自首）和合規是兩個獨立的要素，都可能影響對企業的定罪、量刑。

3.合規與坦白的關系

如前所述，適用合規程序以認罪認罰為前提，這就決定了，合規與坦白的關系問題可以轉化為認罪認罰與坦白的關系問題。關于“認罪”的內涵，學界存在“認事實”“認事實+認性質”“認事實+認性質+認罪名”的學術爭論，〔86〕參見趙恒：《“認罪認罰從寬”內涵再辨析》，載《法學評論》2019 年第4 期。但在“認事實”這一點上似乎沒有爭議。這一點也可以從我國《刑事訴訟法》第15 條“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”的文義表達中得出。與此相似，坦白也要求犯罪嫌疑人如實供述自己的犯罪事實。就此而言，“如實供述自己的罪行”是坦白和認罪認罰制度的共同要素。當坦白與認罪認罰同時存在時，其從寬可能存在重復評價問題。為了避免重復評價，可以根據吸收原則加以處理，即認罪認罰從寬吸收坦白從寬，坦白情節不再單獨評價。〔87〕參見郭華：《“從寬”系譜中認罪認罰從寬的位序與程序安排》，載《中國刑事法雜志》2020 年第5 期。在合規與坦白的適用問題上，也應適用吸收原則，避免重復評價。

4.合規與其他酌定量刑情節的關系

除以上幾個法定情節之外，最高人民法院、最高人民檢察院《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（法發〔2021〕21 號）還規定了“個人一貫表現”“退賠退贓”“賠償被害人”等影響量刑的情節。事實上，企業合規就是“單位的一貫表現”，因此，在合規制度法定化的情況下，合規與“一貫表現”就不能重復評價。在以美國為代表的域外法中，“退賠退贓”“賠償被害人”等經濟補償措施都是評價合規計劃有效性的標準。〔88〕See United States Sentencing CommissionGuidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.在我國當前的刑事合規檢察制度改革試點過程中，“退賠退贓”“賠償被害人”也是適用合規程序的前提，或者說，經濟補償要素也是企業合規的重要組成部分。因此，在合規制度法定化的情況下，合規與“退賠退贓”“賠償被害人”也不能重復評價。

（二）關系確證基礎上定罪量刑規則的明確表達

由以上論述不難看出，除自首與合規系平行關系之外，“認罪認罰”“坦白”“一貫表現”“退賠退贓”“賠償被害人”都與合規存在交叉重疊。更確切地說，合規包含了以上要素。因此，未來的立法設計應當給予合規在定罪、量刑時更大的減讓幅度，同時明確合規與“認罪認罰”“坦白”“一貫表現”“退賠退贓”“賠償被害人”不得重復評價。當然，規則的明確化表達方式可以更為自由靈活，例如，通過司法解釋這一具有準立法作用的形式明確合規在定罪量刑中的作用幅度及其與其他相關要素的適用關系。不管是通過立法還是通過司法解釋，合規在定罪量刑中的適用規則都需要明確表達，以提醒司法人員避免重復評價。

五、結論

通過邏輯上的層層推進，筆者得出了如下幾點結論。（1）“刑事合規”這一概念具有重要的方法論意義，即提示研究者規范化地理解刑事合規制度，避免規范化、類型化不足帶來的認識誤區，因而這一概念不容否定。（2）實體法引介路徑否定論建立在對刑事合規的制度內涵、制度基礎等問題的誤解之上，應當予以否定。（3）對于現有的實體法立法方案，筆者的觀點是：第一，替代責任不是刑事合規的制度基礎，我國也不存在替代責任的制度空間，因而引入替代責任的方案應當被否定。第二，二元模式對傳統理論的部分批判并不成立，傳統理論存在的其他問題亦可以通過二元模式之外的新組織體責任論加以解決，且新組織體責任論更具合規推動、標準明確化以及體系穩定性維護的理論優勢。第三，在關乎國民生命健康等重大法益的領域外，應慎重設立單獨的新型刑事合規義務。在關涉重大法益的領域內，可以參照重大責任事故罪、危險作業罪或者拒不履行信息網絡安全管理義務罪設計立法方案。第四，引入單位緩刑、單位資格刑、單位累犯等制度，提升罰金刑幅度，都是可行的輔助性立法方案。〔89〕需要說明的是，不同于周振杰教授在二元體系之下提出的，以罰金額度決定是否可以判處單位緩刑或者構成單位累犯的學術觀點，在筆者倡導的新組織體責任論之中，個人責任仍具有重要意義，因而緩刑或累犯制度的建構都應當維持傳統的以自然人刑罰量為根據的方案。（4）合規與認罪認罰、坦白、一貫表現、退賠退贓等情節具有重疊關系，合規可以涵蓋以上情節，因而在適用時應避免重復評價。此外，合規與自首系平行關系，定罪量刑時可同時適用。