司法如何參與氣候治理*
——比較法視角下的觀察

朱明哲

（中國政法大學比較法學研究院，北京 100088）

一、引言

自上世紀80 年代起，氣候變化訴訟開始出現。進入新世紀后氣候變化訴訟在各國逐漸增加，據統計已經有超過1800 起氣候變化訴訟案件進入審理程序。〔1〕See Joana Setzer &Rebecca Byrnes,Global Trends in Climate Change Litigation: 2020 Snapshot’（Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment 2020）Policy Report 4,www.lse.ac.uk/granthaminstitute/wp-content/uploads/2021/07/Global-trendsin-climate-change-litigation_2021-snapshot.pdf,last visited on 5 December 2021.最近，我國最高人民法院也表態，要以司法保障能源轉型。最高人民法院發布的《中國環境資源審判（2019）》明確把保障氣候變化適應措施作為下一階段司法工作重點。〔2〕參見最高人民法院：《中國環境資源審判（2019）》，人民法院出版社2020 年版，第16 頁。有些觀察者略嫌武斷地認為中國目前沒有氣候變化訴訟。誠然，哥倫比亞大學和倫敦政治經濟學院的數據庫中一直沒有收入中國的案例，但是，這兩個中心的案例收集仰賴地區報告人的收集和整理，所以案例庫中缺少中國案例可能只說明他們沒有中國籍地區報告人，而不是中國本身沒有案例。可見，氣候變化訴訟會成為我國生態司法的重要組成部分。近年關于氣候變化訴訟的新研究不再滿足于對重要個案的介紹，轉而開始關注全球性的趨勢。研究的焦點包括未來世代利益的保護、氣候變化訴訟在發展中國家的發展、針對大型工商業的排放責任訴訟等，交叉學科研究也漸次增多。〔3〕See Jacqueline Peel &Hari M Osofsky,Climate Change Litigation,16 Annual Review of Law and Social Science 21,26（2020）.其中也有不少學者表達了對相關案件中法律淵源與適用、法律原則內涵、司法功能等方面的質疑。〔4〕See Benoit Mayer &Alexander Zahar eds.,Debating Climate Law,Cambridge University Press,2021.我國學界也出現了氣候變化訴訟在我國展開路徑的研究，探討了公益訴訟、合同糾紛、環境影響評價、氣候政策的司法適用等不同方面。〔5〕參見趙悅：《氣候變化訴訟在中國的路徑探究——基于41 個大氣污染公益訴訟案件的實證分析》，載《山東大學學報（哲學社會科 學 版）》2019 年 第6 期。Yue Zhao,Shuang Lyu &Zhu Wang,Prospects for Climate Change Litigation in China,8 Transnational Environmental Law 349（2019）;Xiangbai He,Mitigation and Adaptation through Environmental Impact Assessment Litigation:Rethinking the Prospect of Climate Change Litigation in China,10 Transnational Environmental Law 413（2021）;Mingzhe Zhu,The Rule of Climate Policy: How Do Chinese Judges Contribute to Climate Governance without Climate Law?,11 Transnational Environmental Law 119（2022）.

隨著氣候變化訴訟實踐的深入，司法與政策之關系的問題進入法理學的視野。具體而言，一個國家的司法機關是在落實氣候政策還是在推動立法或行政機關制定氣候政策，決定了氣候政策在司法中的適用方式。筆者于本文中從經驗上提出兩種不同的司法與氣候政策關系的類型，并進而探討我國法院如何適用氣候政策。陳寅恪曾謂：“一時代之學術，必有其新材料與新問題。取用此材料，以研求問題，則為此時代學術之新潮流。”〔6〕陳寅恪：《陳垣敦煌劫余錄序》，載陳寅恪：《金明館叢稿二編》，三聯書店2001 年，第266 頁。氣候變化訴訟作為一種新的策略型訴訟，不僅為種種部門法的教義學提供了新材料，而且為法理學的研究提供了新材料。無論司法與政策的關系如何發展，氣候變化訴訟的新材料都表明，司法正在超越定分止爭的傳統功能，正在且必將更加積極地處理氣候變化政策。〔7〕孟德斯鳩就曾生動地把法官形容為“法律的嘴巴”。這種傳統理念認為，“在解釋和適用法律時，法律人只是業已確定的原則不偏不倚的發言人、客觀公平的被動執行者。”Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.57.

以下筆者將首先考察我國現有的氣候變化相關案件，分析司法機關如何通過案件審理和制定司法政策落實氣候政策。“政策型司法”在我國雖然一直存在，但氣候變化訴訟將讓司法參與社會治理的廣度和深度都有所加強。然后，筆者將探討氣候變化訴訟的全球趨勢，指出一種回應型司法的模式正在隨著越來越多的勝訴案例而出現，即司法機構在法律適用和解釋中優先確保實現實質正義，為此不惜犧牲法律適用一致性地追求。〔8〕See Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.16.這種回應型司法更多試圖推動氣候政策的制定和執行。顯然，我國司法機關在參與氣候治理時采取了一種非常獨特的模式，其未來的發展和改進也必須在這一前提下探討。最后，筆者將指出，我國氣候變化訴訟的未來發展中一個重要挑戰在于如何把不具備法律拘束力的氣候政策運用于司法實踐。

二、氣候政策落實型司法

思考我國應對氣候變化訴訟模式時，必須考慮到司法機構現有的功能定位。除了定分止爭外，我國司法機構的政策落實功能十分重要。這種政策落實功能既在具體個案中有所體現，也反映在司法政策之中。

（一）我國氣候變化訴訟的實踐

要討論我國法院應對氣候變化訴訟的實踐，首先需要解決的是定義問題。較早的研究把重點放在訴訟當事人和法官對話語的使用上，把氣候變化訴訟限定在那些“訴訟請求或法庭判決中直接而且明確地提出了關于氣候變化原因與影響的法律或事實問題”的案件中，即所謂的“核心情況”。〔9〕See Jacqueline Peel &Hari M.Osofsky,Climate Change Litigation: Regulatory Pathways to Cleaner Energy,Cambridge University Press,2015,p.8.現在主流的觀點認為相關參與者的意圖與觀念比他們使用的話語更重要，從而認為氣候變化訴訟應該包括那些把氣候變化作為核心或附帶訴求的案件、出于氣候治理的需要而起訴但是并未直接處理相關問題的案件、“對氣候變化減緩或適應有影響”的案件。〔10〕See Jacqueline Peel &Hari M.Osofsky,Climate Change Litigation: Regulatory Pathways to Cleaner Energy,Cambridge University Press,2015,p.8.于是，氣候變化訴訟的領域進一步得到了擴展，素材也包括了許多原來無法納入核心案件范圍的“邊緣案件”。我國有大量案件都屬于雖然沒有直接提出氣候變化問題但是客觀上有利于氣候變化減緩或適應的案件。在此背景之下，還要堅稱中國不存在氣候變化訴訟顯然是不符合事實的。

從案由上看，我國大部分氣候變化訴訟集中在合同糾紛中，從而不同于其他國家以侵權或者環境評價為進路的實踐。〔11〕See Yue Zhao,Shuang Lyu &Zhu Wang,Prospects for Climate Change Litigation in China,8 Transnational Environmental Law 349（2019）;Mingzhe Zhu,The Rule of Climate Policy: How Do Chinese Judges Contribute to Climate Governance without Climate Law?,11 Transnational Environmental Law 119（2022）.法官把氣候變化政策作為補充合同解釋和認定合同效力的因素。在一起商品房買賣合同糾紛中，法官認定合同附件中的節能信息公示既然是國家政策的要求，就不應該解釋為技術標準，而是開發商合同義務的一部分，并要求開發商為住戶免費安裝太陽能熱水器。〔12〕參見山東省濟南市槐蔭區人民法院（2018）魯0104 民初6255 號民事判決書。另一起買賣合同糾紛則關系到購入了大量煤炭的水泥制造商能否因為地方空氣污染防治政策的變更要求退回尚未使用的煤炭。該案中法官認為地方政策的變更只不過是對國家政策的具體落實，本身沒有設置新的限制，所以不能構成合同法上的情勢變更，從而拒絕了原告的請求。〔13〕參見山東省臨沂市中級人民法院（2018）魯13 民終6156 號民事判決書。在大量涉及高污染排放汽車（“黃標車”）的出租車經營管理合同或運輸合同糾紛中，法庭參考國務院各部委的通知等政策來決定涉案車輛是否禁止從事商業運輸。〔14〕參見廣東省湛江市中級人民法院（2017）粵08 民終110 號民事判決書；廣東省湛江市麻章區人民法院（2016）粵0811 民初148 號民事判決書；四川省成都市新都區人民法院（2019）川0114 民初2394 號民事判決書。這些案件中，政府的政策成了《合同法》第117 條的適用對象。法官還在用電合同糾紛中，根據政府的部門規定，認定可以出于促使企業技術升級改造、推進產業模式創新的目的，對高耗能、高污染、高浪費企業執行差別電價。〔15〕海南省海口市中級人民法院（2017）瓊01 民終3218 號民事判決書。

最近，我國法院也在嘗試于合同糾紛之外的領域開拓氣候變化訴訟應對的途徑。其中最值得關注的莫過于“湖州大氣污染案”和“甘肅棄風棄光案”。在“湖州大氣污染案”中，檢察機關在被告明禾保溫材料有限公司已經受到刑事處分之后，仍提起公益訴訟。檢察機關認為其在明知三氯一氟甲烷系受控消耗臭氧層物質且國家明令禁止用于生產使用的情況下，仍大量購入以生產保溫材料，造成了三氯一氟甲烷排放。法院根據《環境保護法》《侵權責任法》《大氣污染防治法》判決被告賠償生態環境損害費用，在說理部分還援引了《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》。〔16〕參見浙江省湖州市中級人民法院（2020）浙05 民初115 號民事判決書。該案之所以引起高度重視，一方面是因為最高人民法院在《中國環境資源審判（2020）》白皮書中明確把臭氧層消耗物質控制類案件作為氣候變化訴訟的組成部分，另一方面則是其體現了檢察機關通過公益訴訟介入氣候變化應對的可能性。在剛剛解決訴訟資格問題、尚未開始實體審理程序的“甘肅棄風棄光案”中，原告認為國家電網甘肅省電力公司未全額收購其電網覆蓋范圍內所有風電和光伏發電量，所以未遵行《可再生能源法》第2 條、第14 條的規定。如果被告履行了相應法定義務，那么清潔能源發電本可替代更多火電，從而降低空氣污染物排放。所以，被告不履行義務在客觀上導致了污染物繼續排放，破壞了生態。〔17〕參見甘肅省高級人民法院（2018）甘民終679 號民事裁定書。該案的潛在意義在于，在我國尚未有先例或司法解釋把溫室氣體解釋為“污染物”的前提下，激活《可再生能源法》中的相關規范，從而為法院判決提供法律基礎。

通過上述逐漸出現于我國司法實踐中的氣候變化訴訟案件可知，我國法院在處理相關案件時主要功能在于落實國家氣候政策，而非個案定分止爭。法院工作的重點在于通過各種各樣的文件理解國家的政策目標，并綜合運用合同法、侵權行為法、環境法等不同領域的立法作為裁判依據，以不具備法律拘束力的政策和國際條約作為合同解釋或事實認定的材料，從而在個案之中獲得有利于氣候變化減緩或適應的結果。以上對事實經驗的總結對于理解我國法院如何執行氣候政策而言十分重要。

（二）氣候變化訴訟相關的司法政策

以司法實現國家氣候變化應對目標不僅體現在個案裁判之中，而且已經通過最高人民法院（以下簡稱：最高法）的各種措施成為了一種面向未來、具有指導意義的司法政策。在生態環境治理領域，最高法確實積極通過司法政策創造新的裁判規則，從而讓各級法院落實尚未形成法律文本的國家政策。生態環境損害賠償制度就是一個典型的例子。在2017 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《生態環境損害賠償制度改革方案》后，最高法在2019 年即出臺了《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》。此時，尚未有任何立法工作對這一制度加以細化。可見，最高法完全可能通過司法政策以更為深入和持久的方式推進氣候領域的環境變遷。

2021 年的國務院政府工作報告首次寫入了“碳達峰”和“碳中和”（以下簡稱：“雙碳”）的概念。在此大背景下，司法機關肩負起了通過審理案件為“雙碳”目標保駕護航的重任。在《中國環境資源審判（2019）》白皮書中，最高法首次把“依法審理氣候變化應對案件”作為獨立一節，并躊躇滿志地提出：“依法審理在應對因排放溫室氣體、臭氧層損耗物質等直接或間接影響氣候變化過程中產生的案件，包括氣候變化減緩類案件和氣候變化適應類案件。注重運用多種司法裁判手段，促進減緩、適應兩種應對氣候變化手段的落地，推動構建國家氣候變化應對治理體系。”在2021 年6 月發布的《中國環境資源審判（2020）》白皮書中，最高法進一步明確氣候變化類案件可以發生在“刑事、民事、行政以及公益”訴訟領域。不過，新的白皮書中刪去了關于促進應對手段落地、推動建構治理體系的表達。此外，兩年的白皮書在減緩類案件的分類大體一致，都包括新能源開發利用、節能服務、節能減排、臭氧層消耗物質控制等案件。

2021 年，最高法在關于環境資源審判的意見中把“助推能源革命，促進經濟社會綠色低碳轉型”作為一個獨立的部分提出。〔18〕參見《關于新時代加強和創新環境資源審判工作為建設人與自然和諧共生的現代化提供司法服務和保障的意見》（法發〔2021〕28號），http://www.rmfyb.com/paper/html/2021-10/29/node_2.htm,2022 年5 月15 日訪問。其中，實現“雙碳”目標與服務產業結構綠色升級這兩條任務與氣候變化應對尤其相關。在助力“雙碳”目標實現方面，除了妥當審理案件之外，最高法還決心支持和監督行政機關依法查處碳交易中的違法行為、助力形成可再生能源為主的低碳能效系統、加大重點區域涉能源案件審理力度、落實減污降碳協同治理、助力減少非二氧化碳溫室氣體排放，最終實現有效應對全球氣候變化危機的目的。

有理由認為，最高法通過司法活動推動雙碳目標實現的司法政策將進一步提高我國各級法院在審理氣候變化案件中的活躍度。除此之外，正在制定中的有關司法解釋一旦出臺，將從工作重點、案件分類、規范基礎、證據認定等各個方面進一步為法院提供明確指示。最高法長期以來都是我國整體治理結構中的一環，發揮著把國家政策整合進審判工作的職責。〔19〕參見侯猛：《最高人民法院如何規制經濟——外部協調成本的考察》，載《法商研究》2004 年第6 期。最高法在此過程中經常需要在現有制度之外創造新的規則。〔20〕參見侯猛：《最高法院規制經濟的實證研究——以法院內部管理費用為分析視角》，載《中外法學》2005 年第2 期。一方面，最高法制定司法政策。另一方面，各級法院通過執行最高法的司法政策在個案中落實治理目標。《人民法院組織法》第10 條規定：“最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。”在實踐中，各級法院更通過考核指標設定等方式要求下級法院執行最高法的司法政策。所以，我國司法組織表現出高度的科層制色彩。我們有理由認為最高法在氣候變化領域的司法政策能夠得到各級法院的落實，并最終以此介入氣候治理。

（三）司法落實氣候政策的新挑戰

乍看之下，我國法院在處理氣候變化時的方式和面對其他類型的案件時別無二致。此前的經驗研究早已指出，司法是我國國家治理中的有機一環，時刻處于和其他國家機關的聯動之中，共同確保國家治理的展開。顧培東曾將司法在國家治理中的作用高度概括為三點：把司法職能融入國家治理和社會發展的政治功能；妥善處理和解決社會變革中的社會矛盾和糾紛；在社會轉型中建構和形塑社會結構和社會關系。〔21〕參見顧培東：《當代中國司法生態及其改善》，載《法學研究》2016 年第2 期。具體到各個不同的領域，在經濟發展方面，最高法一直在通過議事制度形成的司法政策參與對經濟的調控；〔22〕參見侯猛：《司法的運作過程——基于對最高人民法院的觀察》，中國法制出版社2021 年版，第220 頁。在基層治理方面，司法也在通過刑事裁判貫徹維持穩定的國家政策；〔23〕參見汪慶華：《通過司法的社會治理——信訪終結與尋釁滋事》，載《浙江社會科學》2018 年第1 期。至于在與氣候變化訴訟最為相關的環境公益訴訟中，司法力量與其他國家機關之間的互動則更為明顯。檢察機關大量使用國家和地方政策細化立法文本中的原則性規定，對行政機關的環境政策執行進行全面監督，甚至評估著環境治理效果。法院則成了這一法律監督功能實施的后盾，樹立典型、示范教育則取代了糾紛解決，成為了法院的主要功能。〔24〕參見朱明哲、匡俊：《環境合作治理中的行政公益訴訟訴前程序》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2022 年第2 期。換言之，我國的司法機關一向承擔通過制定和執行司法政策、在具體審判實踐中貫徹國家政策的功能。

然而，我國法院處理氣候變化訴訟的方式在延續此前司法功能的基礎上又表現出重要的不同。氣候變化訴訟最明顯的一個特點在于無法局限在一個具體的領域。社會經濟生活的方方面面都與氣候變化的減緩和適應有關。除了筆者已經在本文中討論過的“黃標車”運營、煤炭消費、臭氧層破壞和太陽能熱水器安裝以外，氣候變化還涉及其他大量的案件。溫室氣體排放影響可能納入環境評價指標體系，〔25〕參見生態環境部：《“十四五”環境影響評價與排污許可改革實施方案（征求意見稿）》。https://www.mee.gov.cn/ywgz/pwxkgl/jsgf/202110/W020211009601370707133.pdf,2022 年5 月15 日訪問。從而使環境評價進路的氣候變化訴訟成為可能。〔26〕See Xiangbai He,Mitigation and Adaptation through Environmental Impact Assessment Litigation: Rethinking the Prospect of Climate Change Litigation in China,10 Transnational Environmental Law 413（2021）.空氣污染與溫室氣體排放的同源性使得針對排污企業的訴訟往往也會產生減少溫室氣體排放的協同效果。〔27〕參見趙悅：《氣候變化訴訟在中國的路徑探究——基于41 個大氣污染公益訴訟案件的實證分析》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第6 期。甚至在看似與氣候變化毫不相關的用益物權糾紛中，訴訟當事人也會從節能減排的角度提出自己的論證。國家電網就在一個探礦權糾紛中主張，在界定“公共利益”時應該考慮到其正在建設的電網項目建成后可以每年減少440 億噸二氧化碳排放。〔28〕參見北京市西城區人民法院（2016）京0102 民初1894 號民事判決書。此等廣度意味著氣候變化訴訟無法成為一個獨立的訴訟類型，尤其不能僅僅作為環境司法的一個子類別加以考慮。相反，氣候變化考慮幾乎不可避免地會出現在刑事、行政和各類民商事案件之中。〔29〕See Mingzhe Zhu,The Rule of Climate Policy: How Do Chinese Judges Contribute to Climate Governance without Climate Law?,11 Transnational Environmental Law 119（2022）.于是，并不是某一部分法官將要處理與氣候有關的案件，而是所有法官都可能遇到相關的論證。

此外，氣候變化不僅在廣度上遠遠超過其他政策領域，而且有明確的長期政策目標。誠然，每年國務院都要公布經濟增長目標，在維穩和環境治理方面也會有相應的計劃，但是，只有在氣候變化領域，由最高領導人向世界承諾了我國2030 年“碳達峰”和2060 年實現“碳中和”的目標。這也就意味著氣候政策的司法落實上有更強的政治動力。所以，司法機關在落實氣候政策時雖然沒有徹底改變其一貫的運行模式，但是其所必須回應的挑戰不同以往。我國司法在回應氣候變化訴訟時還會有新的發展。并且其發展方向很可能不同于其他國家的氣候變化訴訟實踐。一旦把我國實踐放在全球氣候變化訴訟發展的背景下，即可展現出其作為反思性司法與其他不同方案相比所顯示出的共性和個性。

三、氣候政策推動型司法

為了凸顯我國司法實踐的特色，有必要從比較法的角度了解其他國家的氣候變化訴訟實踐。與我國不同，歐美和發展中國家的氣候變化訴訟中出現了一種氣候政策推動型司法。為了回應社會需求，法院要求政府執行既有政策，或制定新的、更為嚴格的氣候政策。這種高風險性的回應型司法要求法院綜合適用多種法律淵源，包括不具備法律約束力的規范。

（一）環境評價、國家責任與基本權利

早期的氣候變化訴訟案中，主要主張是大型建設項目環境影響評價未考慮項目的氣候變化影響。最近十年間，出現了大量新類型的訴訟，以國家為被告、要求政府采取更有效的政策。在最早的案件中，法院把氣候變化闡述為一種環境問題，試圖在既有的環境法框架內治理。此類訴訟多發生在英國、美國和澳大利亞，原告要求大型項目許可審批過程中的環境影響評價考慮氣候變化。〔30〕See Jacqueline Peel,Hari Osofsky &Anita Foerster,Shaping the Next Generation of Climate Change Litigation in Australia,41 Melbourne University Law Review 793（2017）;Jacqueline Peel &Hari M Osofsky,Climate Change Litigation,16 Annual Review of Law and Social Science 21,30（2020）.其中較新的案例包括“希思羅機場案”。原告認為希思羅機場為了提高運力而計劃修建的第三條跑道將會顯著增加國際航班的數量并造成更多的溫室氣體排放，所以政府不應該批準該項目。雖然上訴法院支持了原告的主張，但英國最高法院最終認為政府已經在《巴黎協定》的目標內制定了更嚴格的氣候政策，并且在項目環評中充分考慮了環境影響。〔31〕See Plan B Earth and Others v.Secretary of State for Transport,［2020］ EWCA Civ 214.See Nigel Pleming &Ruth Keating,Climate Change Litigation in the United Kingdom: Planning,Energy and Protest,in Climate Change Litigation: Global Perspectives,Brill,2021.“氣候作為一種環境問題”的高光時刻莫過于美國的“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”，原告主張聯邦環境署必須把溫室氣體納入空氣污染立法的規制框架。〔32〕參見馬存利：《全球變暖下的環境訴訟原告資格分析 從馬薩諸塞州訴聯邦環保署案出發》，載《中外法學》2008 年第4 期。該案突破了此前針對項目個案一事一議的路徑，利用政府規制的力量尋求對氣候問題的更廣泛解決方案。

把國家對氣候變化承諾的履行放在基本權利的框架內審查在近年中逐漸成為一個明顯的趨勢。〔33〕See Joana Setzer &Lisa Benjamin,Climate Litigation in the Global South: Constraints and Innovations,9 Transnational Environmental Law 77（2020）;Jacqueline Peel &Jolene Lin,Transnational Climate Litigation: The Contribution of the Global South,113 American Journal of International Law 679（2019）.在巴基斯坦，拉合爾（Lahore）高等法院認為政府耽于應對氣候變化造成了人權的侵犯。〔34〕See Ashgar Leghari v.Federation of Pakistan,Case No.25501/2015（Lahore High Court）.可見，氣候變化訴訟的“權利轉向”在發展中國家的出現并不晚于發達國家。哥倫比亞的最高法院在一個案件中進一步討論了代際正義與團結、私人機構在氣候變化中的責任、人類對生態系統的依賴，并最后作出判決承認亞馬孫盆地的法律人格。〔35〕See Paola Andrea Acosta Alvarado &Daniel Rivas-Ramírez,A Milestone in Environmental and Future Generations’ Rights Protection:Recent Legal Developments before the Colombian Supreme Court,30 Journal of Environmental Law 519（2018）.發展中國家的法院往往把在當地較為邊緣的氣候變化問題與更廣泛的憲法權利、環境保護、土地使用、災害預防、自然資源保護和倫理問題相連。〔36〕See Joana Setzer &Lisa Benjamin,Climate Litigation in the Global South: Constraints and Innovations,9 Transnational Environmental Law 77（2020）;Jacqueline Peel &Jolene Lin,Transnational Climate Litigation: The Contribution of the Global South,113 American Journal of International Law 679（2019）.

這一潮流的特點是把應對氣候變化闡釋為一種國家的法律義務，要求國家采取更積極的氣候政策。〔37〕See Geetanjali Ganguly,Joana Setzer &Veerle Heyvaert,If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change,38 Oxford Journal of Legal Studies 841（2018）;Jacqueline Peel &Hari M Osofsky,Climate Change Litigation,16 Annual Review of Law and Social Science 21,30（2020）.此時的代表性案件是2019 年底作出終審判決的“Urgenda 案”，該案是首個通過司法機關使國家為減排承諾負責的案件。原告主張荷蘭政府因為氣候變化應對不力而未能盡到《荷蘭民法典》中規定的注意義務，從而導致了對《歐洲人權公約》第2 條和第8 條所保護權利的侵犯。〔38〕See Stichting Urgenda v Government of the Netherlands ECLI:NL:HR: 2019:2007.該案初審和上訴法院判決的概況，參見張忠利：《應對氣候變化訴訟中國家注意義務的司法認定——以“Urgenda Foundation 訴荷蘭”案為例》，載《法律適用》2019 年第18 期。法院認為，《歐洲人權公約》對荷蘭政府有直接的約束力，而政府未能實現其減排目標構成了對公約義務的違反，并判決政府必須在2020 年底以前把碳排放降低至1990 年排放量的75%以下。受到“Urgenda 案”判決的啟發，歐洲其他一些國家的法院也相繼在最近兩年內為國家設定了明確的減排目標。如在2021年3 月裁決的“《氣候保護法》部分違憲案”中，德國憲法法院認為保護生態責任在不同世代之間分配應該符合比例，而不能導致后代必須付出徹底禁欲的代價，并因此判決德國《氣候保護法》部分違憲，要求立法機關于2022 年底前進一步規定2030 年以前的減排目標。〔39〕See BVerfG,Beschluss des Ersten Senats vom 24.M?rz 2021-1 BvR 2656/18 -.

從全球氣候治理的現狀來看，政策推動型司法具有重要的現實意義。各國在國際會議上宣布一個又一個雄心勃勃的減排目標，然后再毫不在意地違背承諾。正是這種目標與現實之間的巨大差距，使得確定國家減排目標的法律約束力成了中心議題之一。法官也紛紛在訴訟中評估國家是否完成其所承諾的減排目標，并通過創造性解釋法律，讓減排目標具備法律拘束力。法國行政法院在2021 年的兩個判例為人們提供了管中窺豹的機會。其中，由海邊的大桑特市政府提起的行政訴訟被認為是法國氣候變化訴訟的第一案。大桑特市就法國中央政府拒絕采取更有效的應對措施向法國最高行政法院起訴。法國最高行政法院不但確認了地方政府在中央政府耽于應對氣候變化時可以起訴中央政府，而且確認法國政府的減排目標對于政府本身具有法律約束力，而法國政府并未完成其減排計劃。〔40〕See Conseil d’état,6ème-5ème chambres réunies,1er juillet 2021,n°427301,Publié au recueil Lebon.在另一個案件中，巴黎行政法院根據《法國民法典》生態損害責任的相關規定，裁定法國政府應該對氣候變化造成的生態破壞承擔責任，因為它未能完全實現其設定的溫室氣體減排目標。〔41〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1.

（二）回應型司法的政策功能

當法院決定通過個案推動氣候政策時，一種回應型司法便開始出現了。與傳統的自治型司法相比，回應型司法主要特點有三個：其一，法律規范在司法中得到適用是因為它們可以引導法官實現公民個人、公私組織或社會整體的特定目標；〔42〕See Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.79.其二，規范的適用和制定之間沒有清晰的界限；〔43〕See Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.80.其三，如果法官需要為回應社會需求提供方便，那么其工作的核心就不再是定分止爭，而是明確公共利益的要求，闡明或修正政策。〔44〕See Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.108.具體到氣候變化訴訟的實踐，不難看出在訴訟的啟動方面，原告并不滿足于個案糾紛的解決，而是希望法庭創造性地適用法律，從而改變現有規范的含義并推動更廣泛的社會、政策變革。〔45〕See Jacqueline Peel,Hari Osofsky &Anita Foerster,Shaping the Next Generation of Climate Change Litigation in Australia,41 Melbourne University Law Review 793,794（2017）.在訴訟的進行方面，法律和司法程序成了獲得積極氣候變化應對效果的手段，法庭的角色更像是社會和政策變革的推動者，而非具體爭議的糾紛解決者。〔46〕美國學者有時稱這種訴訟為“公法訴訟”（Public Law Litigation）。參見侯佳儒：《環境公益訴訟的美國藍本與中國借鑒》，載《交大法學》2015 年第4 期。

這種回應型司法類似于傳統所說的“能動司法”。在較為寬泛的意義上說，“司法能動主義”在司法政策上指的是法院可以創造新規則或改變規則一般解釋，在司法理念上則指的是相信法院可以積極推動社會福利。〔47〕See Frank B Cross &Stefanie A Lindquist,The Scientific Study of Judicial Activism,91 Minnesota Law Review 1752（2006）.如果使用這個定義，司法能動主義和回應型法沒有本質的不同。然而，我們基于三個理由放棄了能動主義，轉而選擇回應型法。首先，司法能動概念以及相關討論與美國最高法院司法審查的實踐密不可分，擴展到討論其他國家司法實踐時難免會放大誤會。其次，司法能動在美國引發的種種政治爭議已經讓精確的定義變得十分困難。〔48〕See Craig Green,An Intellectual History of Judicial Activism,58 Emory Law Journal 1195（2008）.一個高度政治化的概念對于學術討論而言并無助益。相比之下，回應型法自始至終就是一個描述性的學術概念，無論是否贊同這種法治模式，人們都可以用以討論司法系統與社會系統的關系。〔49〕參見陸宇峰：《論高度復雜社會的反思型法》，載《華東政法大學學報》2021 年第6 期。最后，最為實質性的理由則是回應型法強調的不只是司法機關本身的作用，更是司法機關與“社會”之間的互動。

在回應性法的視角下，氣候變化訴訟的成敗取決于是否能夠說服法官承擔推動氣候政策變遷的責任。〔50〕實際上，仍然有很多法官不愿意突破傳統中立裁判者的角色。Christina Voigt,The First Climate Judgment before the Norwegian Supreme Court: Aligning Law with Politics,33 Journal of Environmental Law 697（2021）;Laura Burgers,Should Judges Make Climate Change Law? 9 Transnational Environmental Law 55（2020）.從最早的氣候變化訴訟開始，法官都在通過創造性地解釋術語、法律規范和使用法律技術實現了對法律的革新。這種創造性毫無疑問地展現在把溫室氣體解釋為一種“有害氣體”的美國聯邦最高法院、認為《荷蘭民法典》中的注意義務包括應對氣候變化義務的荷蘭法官、判定《法國民法典》上的生態損害也包括氣候變化造成之損害的法國行政法官、通過擬制技術承認亞馬孫盆地法律人格的哥倫比亞憲法法院。既有規范的文本沒有改變，但是概念的意義、規范的適用范圍和法律技術的使用方式發生了改變。正是在這個意義上，氣候變化訴訟為“不告不理”的法官提供了機會，使他們可以超越在個案中定分止爭的定位，參與規范的創造。就連那些法官最終沒有支持原告的訴訟中，法庭依然能夠表達法律變革的必要性，或者指出更有勝訴可能的另一種訴訟策略。〔51〕See Geetanjali Ganguly,Joana Setzer &Veerle Heyvaert,If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change,38 Oxford Journal of Legal Studies 841,866（2018）.

回應型法中的司法機關必須明確公共利益的要求，并以此闡明或修正政策。〔52〕See Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.108.換言之，司法在社會變遷發生時推動政策以回應社會變遷。一個社會以法律手段應對氣候變化的方法、限度和術語反映了該社會中公共價值的選擇和身份認同。“我們的法律表達了我們的信念、我們為之奮斗的價值，以及我們到底是誰。”〔53〕See Brian J Preston,The Contribution of the Courts in Tackling Climate Change,28 Journal of Environmental Law 11,14（2016）.關于氣候相關立法、行政決定、經營行為的訴訟可以在法庭之內和公共領域激發關于價值和身份認同的公開討論。在司法機構要求立法或行政機關有進一步作為的情況下，公開討論的作用將得到最大程度的發揮。〔54〕See Brian J Preston,The Contribution of the Courts in Tackling Climate Change,28 Journal of Environmental Law 11（2016）.14.世界并不會因為氣候變化訴訟的出現而改變。相反，世界正在發生改變，與之相應的是各國人民開始愈加重視生態的價值并意識到人類生活和環境變遷之間的聯系。“氣候變化案件就像信號燈，告訴我們這一發展方向。”〔55〕See Laura Burgers,Should Judges Make Climate Change Law? 9 Transnational Environmental Law 55,72（2020）.

司法在氣候變化應對中的推動政策變遷的作用也得到了法官本身的認可。拉合爾高等法院在“Leghari 案”中指出，作為憲法權利的生命權、人類尊嚴權、信息權與具有憲法價值的政治、經濟、社會正義一道，讓司法機關可以處理并監督政府在應對氣候變化方面的措施。〔56〕See Leghari v.Pakistan,Lahore High Court,14 Sept.2015,W.P.No.25501/2015,para.7.新南威爾士州土地與環境法院的法官普雷斯頓認為，法院可以從九個方面貢獻于氣候變化應對：提供平等的司法救濟機會；裁決而不妨礙關于氣候變化的主張；堅守法治；要求行政機關、立法機關和私人組織認真對待氣候變化；解釋并堅持法律中的基本價值；宣揚環境價值并為侵害環境的行為定價；讓氣候變化法律與政策中進步的、有原則的進展更容易出現；做出經過論證、基于證據的司法決策。〔57〕See Brian J Preston,The Contribution of the Courts in Tackling Climate Change,28 Journal of Environmental Law 11（2016）.14.就連在尚未取得有利于氣候應對效果的“Juliana 案”中，異議法官也表示：“即使案件涉及激烈爭論的政治問題，與政府機關具有同等地位的司法機構也不能退卻。”〔58〕See Juliana v.United States,217 F.Supp.3d,No.6:15-cv-01517（D.Or.,Nov.10,2016）,para.1263.可見，雖然不是所有法院都愿意處理政治議題，但至少有不少法官開始承認司法應當介入氣候變化的政策問題。

為了追求實質正義而放棄形式安定性的自治型司法也是一種高風險司法，其成敗取決于法官在應對社會需求時塑造合理制度工具的能力。〔59〕See Robert Kagan,Introduction,in Philippe Nonet &Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.24.與犧牲了規范的制定權以換取規范適用之獨立性的自治型法治相比，回應型的司法機構更愿意根據社會意識的變化，通過規范的創造性適用創造新的規范。氣候變化明顯是一個政治議題，但人們對它的理解時刻在改變。〔60〕See Laura Burgers,Should Judges Make Climate Change Law? 9 Transnational Environmental Law 55,71（2020）.當社會對應對氣候的緊迫性達成共識時，回應型的司法可以及時在訴訟中介入政策決定。除此之外，訴訟本身也可以刺激社會變化。“訴訟同時也是一種激發社會討論的有效工具。哪怕在判決做出之前，圍繞案件進行的高調宣傳都會促使社會討論氣候變化危險的責任。討論可以讓人們接受新的法律立場并把氣候議題從政治領域拉入法律領域。”〔61〕See Laura Burgers,Should Judges Make Climate Change Law? 9 Transnational Environmental Law 55,73（2020）.以公開說明的理由支持法律決定在當代法理論的視角下正是法治的核心要義，氣候變化訴訟也不例外。所以，積極參與氣候治理的法官必須找到足夠的依據，支持自己的政策決定。此時，靈活運用各種不同的規范是決定這種回應型司法成敗的關鍵。

（三）通過多元規范推動氣候政策

回應型司法中的政策決定之所以區別于政治機構中的決定，并不是因為司法決定不處理價值和道德問題，而是因為它的論證過程圍繞現行有效的制度展開。〔62〕參見舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，載《法學研究》2005 年第3 期。因為其論證過程仍基于法律淵源和法律規范意義之確定，從而仍然屬于一種典型的法律論證。換言之，對于法學而言，最為核心的問題不是法官是否進行政策決定，而是如何論證這種決定。〔63〕See Oliver Wendell Holmes,The Common Law,Harvard University Press,2009,p.3;Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,p.82;Duncan Kennedy,A Critique of Adjudication: Fin de Siècle,Harvard University Press,1998,p.1;Brian Bix,Doctrine,Data,and High Theory,6 UC Irvine Law Review 137（2016）.毋庸置疑，當法官選擇回應社會需求推動政策變革而不是因循成例時，理應承受更重的論證負擔。〔64〕佩雷爾曼（Cha?m Perelman）在他的法律論證理論中主張應當承認“既往運動的規范價值”，并因此提出了他的“慣性原理”：如果沒有足夠強大的理由，不應該拋棄在過去一度得到承認的觀點。相反，如果一項源自權威的規則或決定與表達了既定價值的原則明顯相悖，則其公正性有待商榷。Cha?m Perelman,Rhétoriques（Editions de l’Université de Bruxelles 2012）387;Chaim Perelman,The Realm of Rhetoric,University of Notre Dame Press,1982,p.66;Cha?m Perelman,Justice,Law,and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning,Springer,1980,p.92.并參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019 年版，第215 頁。于是，無論是“Urgenda 案”和“殼牌案”中對注意義務的界定，還是“世紀訴訟”中對生態損害的判定，法官都充分援引各種法律淵源以支撐其法律適用和解釋。其中，“Urgenda 案”對民法規范必須放在《歐洲人權公約》框架中解釋的立場已經為學界所熟悉；〔65〕參見朱明哲：《生態原則與民法的當代轉型》，載《學術月刊》2020 年第6 期。“世紀訴訟”的判決文書可以為人們提供一個機會，管窺多種規范的應用。

在“世紀訴訟”中，巴黎行政法院主要的判決依據是《法國民法典》第1246 條等條文所規定的生態損害賠償制度。〔66〕對該制度的中文介紹，參見李琳：《法國生態損害之民法構造及其啟示——以損害概念之擴張為進路》，載《法治研究》2020 年第2 期。可見，和“Urgenda 案”類似的是，“世紀訴訟”案的法官也試圖用民法的規則判斷國家是否履行其義務。并且，法國行政法院長期以來承認《法國民法典》在行政訴訟中的拘束力。〔67〕See Xavier Mondésert,‘Le Code civil et le juge administratif’ ［2005］ Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 179.但不同于“Urgenda 案”，法國法院并沒有通過轉向《歐洲人權公約》或者其他基本權觀念尋找法律基礎。

“世紀訴訟”案的法官要確定行政當局是否負有應對氣候變化的整體義務。為此，法官從國際法、歐盟法和國內法三個角度入手。在國際法上，法官依次援引了《聯合國氣候變化框架公約》（1992 年）第2 條、第3 條第1 段和《巴黎協定》（2015 年）的第2 條、第4 條。這些條文表達了國際氣候法的締約目標和“共同但有區別的責任”原則。〔68〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.18.于歐盟法上，法官指出1993 年歐洲理事會已經代表后來成為歐盟的歐共體批準加入了《聯合國氣候變化框架公約》，并為了執行上述國際法規定通過了第一個《2020 年氣候和能源一攬子計劃》，其中特別規定了成員國必須為了降低溫室氣體排放而做出努力，因此減排成了一項歐盟法上的義務。歐盟加入《巴黎協定》后，向《聯合國氣候變化框架公約》締約方會議通報了歐盟及其成員國的國家自主貢獻，承諾在2030 年減少排放至1990 年水平的40%。隨后，2018 年通過了第二個《氣候和能源一攬子計劃》，其中包括了對各成員國有約束力的年度減排量。〔69〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.18.法官以《環境憲章》第3 條、《能源法典》第L100-4 條、《環境法典》第L222-1 條為依據，指出法國承諾通過制定低碳發展戰略，具體而言是在2030 年實現減排40%和2050 年“碳中和”的政策，從而防止環境損害。〔70〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.19.所以，法國政府本身意識到了應對氣候變化的重要性并且自愿設定了一系列的減排目標，可以證明應對氣候變化總體義務的存在。

接著，法官從提高能源利用效率、提高可再生能源在最終能耗中的占比、減少溫室氣體排放這三個方面判斷法國現行氣候政策是否構成對義務的違反。法國的能源利用效率和可再生能源占比提高較慢，但是能源政策本身只是一項可能對于能源效率提高有效的產業政策，不能將其失敗視為整個氣候政策的失敗。〔71〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.23.問題的關鍵在于確定政府是否有效降低了碳排放。法官指出，《環境法典》規定了每年產生于法國領土之上的碳排預算，這一年度預算每五年遞減。〔72〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.29.2015 年至2018 年之間實際產生的碳排放超過了預算的3.5%。此后每年碳排放下降的速度都沒有達到政府法令所規定的速度。〔73〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.30.所以，國家雖然為了完成2030 和2050 年的兩個碳排放目標設定了軌跡，但是如果不能沿著既定的方針和規劃穩步推進，則將造成更多的溫室氣體排放，從而加劇生態破壞。〔74〕See Tribunal administratif de Paris,3 février 2021,req.n°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1,para.31.

雖然《法國憲法》第55 條規定“依法通過或加入的國際條約或協定，一經公布即具有高于法律的效力”，但或許正如生態轉型部部長在答辯狀中所言，此類條約不具備對公民個人的直接效果。實際上，法官也并未直接使用國際條約作為裁判基礎，而是在條約義務的背景下進一步解釋拘束力更加確定無疑的歐盟法和國內法規則。至于判斷政府是否有過失，使用的只是政府自己設定的“碳預算”。盡管該預算所體現的減排目標現在寫在《環境法典》之中，卻只不過是政府用于執行法律的一項法令。換言之，其要求非常具體而規范位階較低。

有限的成功個案已經說明多元法律淵源在氣候變化訴訟中的重要性。荷蘭和法國的法官在確定國家應對氣候變化之責任時都使用了在有關案件中不具備法律拘束力的國際規則作為解釋的背景資料。可見，就算一些規范僅僅停留在“軟法”的層面，也可能因為在法律解釋中被納入考量范圍而在個案中發揮作用。國家自行確定的減排計劃以及對其執行的程度都成了判斷它們是否盡到責任的標準。

四、我國氣候變化訴訟的改進路徑

運用比較法方法和外國司法素材的目的在于通過對比凸顯我國司法機關處理氣候變化訴訟的特點，并在尊重這些特點的前提下探討各國共同面對的挑戰。同樣是面對氣候訴訟，我國呈現出了一種強化后的政策落實型司法模式，在一些關鍵方面不同于回應型司法。但是，各國都需要在司法中適用不具備法律拘束力的氣候政策。在我國，氣候政策的司法適用需要在氣候治理的發展模式之下思考。

（一）氣候變化訴訟的異與同

我國法院處理氣候變化訴訟的模式與回應型法并不相同。氣候變化訴訟中的回應型法需要試圖用策略性訴訟推動社會和政策變遷的原告和愿意回應社會變遷需要的司法機關。兩者共同督促公權機關制定或執行氣候變化政策，或者追究大型排放企業的歷史責任。然而，在我國，除了“甘肅棄風棄光案”等少數個案之外，大部分原告提起訴訟的動機并不是策略性的。他們希望自己的權利得到承認、利益得到保護，而不是在宏觀意義上試圖推動社會變革。我國的司法機關既沒有自行制定氣候政策，也沒有督促行政機關制定氣候政策。在這個意義上，我國法院與所謂的“司法能動”相去甚遠。實際上，自2008 年《中國應對氣候變化的政策與行動》發布以來，我國政府一直在制定各種具體、可操作的氣候政策，決策機關的怠惰實際上無從談起。就氣候目標的落實而言，我國至少很有可能在預定期限之前實現巴黎氣候變化大會時承諾的國家自主貢獻目標。〔75〕參見生態環境部：《中國應對氣候變化的政策與行動2019 年度報告》，第1 頁，https://www.mee.gov.cn/ywgz/ydqhbh/qhbhlf/201911/P020200121308824288893.pdf,2022 年5 月15 日訪問。此外，與域外氣候變化訴訟往往經歷反復上訴的過程才能最后在最高司法機關一錘定音相比，我國的氣候變化相關案件大部分都在一審法院結案。如果最高法將來明確可以針對大型排放企業提出公益訴訟，或者檢察機關開始通過行政公益訴訟要求行政機關采取更加積極的應對方案，那么可能一種回應型的氣候變化司法也會在我國出現。但是，至少目前，我國的氣候變化訴訟最主要的特點仍然是司法機關在大量民事訴訟中落實氣候政策。

盡管在案件類型、訴訟請求、訴訟程序等等方面有眾多差異，回應型司法和政策執行型司法都面臨著相似的挑戰，如何適用氣候變化政策就是其中一種。在我國的相關民事訴訟案例中，法官用政策作為法律解釋或者合同解釋的補充材料，從而在具體個案中落實這些政策所設定的目標。在回應型司法中，法官同樣在使用各種不具備法律拘束力的規范更新對既有規則的解釋。不僅如此，法官既可以審查政策是否足以實現國際承諾，又可以使用這些氣候政策作為依據判斷公權力對政策的執行是否充分。總而言之，無論是在哪一種模式，氣候變化訴訟都把本身僅作為行政文件的氣候政策推入了司法場，讓法官不得不考慮對這些政策文件的適用。以下筆者將在我國氣候治理路徑的約束下討論氣候政策的司法適用。

（二）氣候治理的發展主義路徑及其司法意義

在國際法層面，氣候變化是一種“人類共同關切”，然而各國在應對這一關切時，至少出現了三種不同的路徑。歐洲國家傾向于將其理解為環境問題，美國傾向于從經濟角度來看待它，許多發展中國家則將氣候政治理解為“更大的歷史和經濟不公正模式的一部分”。〔76〕See Daniel Bodansky,Jutta Brunnée &Lavanya Rajamani,eds.,International Climate Change Law,Oxford University Press,2017,p.5.中國的氣候治理依賴于一種發展主義路徑。它把制定和實施氣候政策的權力交給了管理工業事務的政府部門，并允許它們通過使用宏觀經濟措施來實現氣候目標，以改變產業和能源結構。

首先，這種路徑在我國與氣候變化相關的法律框架中得到體現：迄今為止，適用的規范主要涉及工業部門，分散在《節約能源法》《循環經濟促進法》《可再生能源法》《電力法》《清潔生產促進法》《大氣污染防治法》中。這些法律確定了規范性框架，在此框架內可以開展各種減緩措施，并在很大程度上決定我國氣候政策的范圍。

其次，從歷史角度看，我國的氣候政策一直由宏觀經濟部門主導。在中國氣候治理的初期，相關問題確實屬于國務院國家環境保護委員會的范疇。然而，從1988 年到1998 年，同時也是國家科學技術委員會主席的宋健主持著國家環境保護委員會。1989 年3 月17 日，國家氣象局副局長駱繼賓提交了第一份與氣候變化有關的報告，該報告廣泛匯報了全球變暖的科學證據、其后果和影響、溫室氣體和臭氧層、國際關切、IPCC 的形成以及一些政策建議。〔77〕參見駱繼賓：《關于全球氣候變暖問題的匯報》，載國務院環境保護委員會秘書處編：《國務院環境保護委員會文件匯編（二）》，中國環境科學出版社1995 年版，第59-65 頁。11 個月后，國家氣候變化協調小組成立，以協調不同部委的行動。其中，負責準備召開國際氣候會議的第四工作組由外交部、科技委、能源部、交通部、農業部、林業局、國家氣象局、環境保護局和國家海洋局的工作人員組成。〔78〕參見國家氣候變化協調小組第四工作組：《關于氣候變化公約談判準備情況的匯報》，載國務院環境保護委員會秘書處編：《國務院環境保護委員會文件匯編（二）》，第256 頁。可見，政府此時已經意識到氣候治理不只是一個科學問題，更是一個政治問題，需要在管理工業部門的各部委之間進行協調。1998 年的國務院機構改革中，國家氣候變化對策協調小組取代了國家氣候變化協調小組，上級管理部門也變成了國家發改委的前身國家發展計劃委員會（計委）。2003 年的機構改革把計委改為國家發改委，并授權由其領導的國家氣候變化對策協調小組協調15 個部委的行動。2007 年，國務院成立了國家應對氣候變化及節能減排工作領導小組，由總理兼任組長，小組辦公室設在國家發改委。〔79〕參見《國務院關于成立國家應對氣候變化及節能減排工作領導小組的通知》（國發〔2007〕18 號），https://www.ccchina.org.cn/Detail.aspx?newsId=28014&TId=60,2022 年5 月15 日訪問。）次年，應對氣候變化司在國家發改委成立。雖然國家應對氣候變化及節能減排工作領導小組和應對氣候變化司自2018 年起轉由生態環境部管理，但國家發改委的影響力將繼續存在，因為氣候變化作為一個需要包括交通、農業、財政、住建、工信等各部門協力的領域，發改委的宏觀調控政策可以發揮較為明顯的協同作用。

理解氣候治理的發展路徑對于我國氣候變化訴訟的展開有著重要的意義。

首先，這種路徑的特點決定氣候問題是一個宏觀經濟和產業問題。防止大氣污染可以有助于減少溫室氣體的排放，但無法把溫室氣體解釋為污染物。《大氣污染防治法》第2 條第2 款授權政權加強“對燃煤、工業、機動車船、揚塵、農業等大氣污染的綜合防治……對顆粒物、二氧化硫、氮氧化物、揮發性有機物、氨等大氣污染物和溫室氣體實施協同控制”的機制。該條款的字面解釋表明，法律把空氣污染物和溫室氣體當作兩個不同的領域，適用于前者的規范并不必然能用來規制后者。同樣，就算有朝一日復數意義的“環境權”進入了我國法律體系，恐怕“享有穩定氣候”也無法成為其中的子項。在此意義上，不但在國際環境法學界討論熱烈的“權利轉向”不會在我國出現，而且以氣候變化侵權作為抓手的訴訟也很難成立。

其次，發展路徑還意味著氣候變化政策會大量以不具備法律約束力的宏觀調控政策的形式如規劃、路線圖、行動方案等面世。只需要對我國的氣候變化政策做一個概覽就可以看到，雖然行政機關和各級人大在氣候治理方面有權制定各種具有法律約束力的規范，但真正有約束力的規范少之又少，僅有山西和寧夏制定了地方性法規。如果說地方立法缺位尚屬有情可原，行政規范的缺位則更能說明問題。《立法法》第65 條規定國務院可以就《憲法》第89 條所列舉的事項制定行政法規，《憲法》第89 條第6 款則規定國務院行使“領導和管理經濟工作和城鄉建設、生態文明建設”的職權，所以國務院完全可以通過行政法規規制氣候變化應對。相比之下，各種沒有規范強制力的政策比比皆是，從《國家氣候變化綱要》《2014-2015 年節能減排低碳發展行動方案》《國家應對氣候變化規劃（2014-2020）》，一直到“十二五”計劃、“十三五”計劃配套的各種溫控和節能工作方案。只要發展路徑延續，這種“通過計劃治理”的現象就會持續存在，我國氣候變化訴訟的一個重要挑戰也將表現為如何適用這些氣候政策。

（三）氣候政策的司法適用技術

在面對氣候變化時，我國司法機關將繼續發揮政策落實型司法的功能，只不過范圍將更加廣闊、目標將更加明確、手段將更加多樣。在我國氣候治理已經形成并將長期延續的發展主義語境之下，司法機關必將解決的一個課題就是在不同案件中對宏觀經濟計劃的適用。首先需要明確的是，現有的氣候變化政策沒有法律約束力，即不能作為法官進行裁判的依據。〔80〕馬懷德認為規劃具有“明確的拘束力”。參見馬懷德：《邁向“規劃”時代的法治中國建設》，載《中國法學》2021 年第3 期。如果說規劃具有拘束力，那么這種約束力最多只能是對行政機關的內部拘束力，而不是作為司法裁判規范意義上的法律約束力。關于此點，只需要參閱《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》便一目了然。根據該規定，除了法律、法律解釋或者司法解釋之外，民事審判只能援引行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，行政裁判文書則還可以引用國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章。〔81〕參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕 14 號）第4 條、第5 條，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-73.html,2022 年5 月15 日訪問。現有的氣候變化政策均由行政機關制定，且就其形式而言均不屬于上述可以援引作為裁判依據的規范性文件。但是，否定氣候政策的法律拘束力并不意味著它們不能在裁判中發揮作用。實際上，不具備拘束力的規范性文件經法院審查認為合法有效的，可以作為判決說理的依據。〔82〕參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕 14 號）第6 條，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-73.html,2022 年5 月15 日訪問；《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10 號）第13 條，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-101552.html,2022 年5 月15 日訪問。所以，真正的問題是如何在判決說理中使用氣候政策。〔83〕關于裁判依據和判決說理的區別，參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見〉的解讀與反思》，載《法學》2019 年第1 期；楊貝：《論判決理由與判決原因的分離——對司法虛飾論的批判》，載《清華法學》2016 年第2 期。筆者已經在本文中指出氣候政策在民事裁判中作為合同解釋之補充材料的作用，以下僅結合國際經驗和其他領域的訴訟實踐，分析氣候政策的司法適用前景。

從國際經驗看，氣候政策可以作為確定立法中具體規則和概念解釋的材料。實際上，目前成功的氣候變化訴訟案都建立在更新概念和規則解釋之基礎上。“Urgenda 案”的法官更新了對民法中“照顧義務”的解釋，“世紀訴訟”中的行政法官更新了“生態損害”的解釋。在這些案件中，《巴黎協定》等不具備法律拘束力的規范都為法官的說理提供了依據。在我國，《民法典》和其他法律也包含著大量的不確定概念，可以通過援引政策加以解釋，使得政策目標可以貫徹在民商事審判過程中。在最一般的意義上，《民法典》的11 處“公共利益”可以在具體裁判中由氣候政策補充。更具體而言，《民法典》第9 條中的“節約資源”、第509 條中的“浪費資源”、第619 條中的“節約資源”和“保護生態環境”都可以通過參照援引氣候政策而在個案之中獲得具體的含義。《民法典》物權編中各種國家所有權條款、關于相鄰關系的規定也可以成為氣候政策發揮作用的路徑。另外，從最高法發布的環境資源司法白皮書中，可以看到其司法政策是在涉及新能源、環保產業、戰略新興產業的債務糾紛中，以及油氣資源開發、清潔能源替代糾紛、綠色信貸糾紛等領域，均需要考慮“雙碳”目標的落實。在可預見的未來，我國司法機關可能需要經常依據氣候政策更新法律概念和規則。

此外，在我國檢察公益訴訟實踐的展開中，常常可見檢察機關用不具拘束力的環境政策作為確定行政機關是否依法履職的依據。筆者于本文中提到的各種能源類法律有大量授權型條款，僅規定了某一行政機關在其管理領域內的權能，卻沒有規定具體履職的方式，更沒有規定存在履職瑕疵時的法律責任。這種“不完全法條”在環境法律文中比比皆是。面對這種不完美，檢察機關在監督政府履職時往往轉向各種政策性文件。如被最高人民檢察院選為典型案例的磁湖案中，湖北省黃石市西塞山區人民檢察院根據黃石市政府文件《關于調整相對集中行政處罰權范圍的通知》和《黃石市控制和查處違法建筑事實辦法（施行）》的規定，認為黃石市下陸區城市管理局未履行查處違法建筑的職責。〔84〕湖北省黃石市西塞山區人民檢察院督促黃石市下陸區城市管理局履行職責案，參見湖北省黃石市西塞山區人民檢察院西檢行公建〔2018〕07 號檢察建議書，最高人民檢察院第八檢察廳編：《行政公益訴訟典型案例實務指引生態環境資源保護領域（上冊）》，中國檢察出版社2019 年版，第29 頁。類似的案件屢見不鮮，甚至可以說以“法律原則+地方政策”的方式確定行政部門的法定職責已經成了訴前程序的標準方法。〔85〕參見朱明哲、匡俊：《環境合作治理中的行政公益訴訟訴前程序》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2022 年第2 期。雖然筆者于本文中已經強調我國氣候政策的發展主義路徑使得氣候變化往往屬于宏觀經濟政策或產業政策處理的領域，但這并不意味著檢察機關不能在環境公益訴訟中使用這些政策。

除此之外，各項政策還可以在判決中發揮價值引領功能，行政機關也可以援引各種計劃和路線圖用來說明行政行為的合法性。目前這些適用場景尚有待進一步發掘，說明氣候政策的司法適用仍是一個潛力巨大的領域。

五、結語

討論中國司法如何參與氣候治理無需糾結于“中國是否有氣候變化訴訟”這樣的定義問題。無論學者承認與否，我國法院都已經對積極應對氣候變化、深入推進低碳轉型等國家政策有所了解，并在主動適用國家的氣候變化政策裁判案件。這些案件大部分都是各類民事糾紛、特別是合同糾紛。在這些案件中，當事人未必真的有應對氣候變化的主觀意愿。然而，就是在這些不起眼的日常私人爭議中，我國司法機關把全球氣候治理的宏大目標落實到了社會生活的神經末梢。在這個意義上，我國司法在更新對法律規范之既有解釋時并不只是回應社會變革，更是努力在國家政策的指導下推動社會變革。

比較法的運用將有助于人們一方面認識到我國實踐的獨特之處，另一方面從域外經驗中獲得一些啟發。氣候變化訴訟的全球趨勢也體現出了明顯的從自治型法向回應型法轉向的態勢。從我們已經耳熟能詳的“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”和“Urgenda 案”到“世紀訴訟”乃至尚未最后一錘定音的“殼牌案”，各國法官都在面對策略性氣候變化訴訟時超越了中立裁判者的角色，轉而采取政策決定的舉動以回應社會對更積極氣候政策的要求。法院為辯訴雙方提供了平等和公開的交流機會，法官職業素養也保證了變革在法律的框架內發生、以法律的形式得到確認。正因為如此，司法在氣候法治的塑造中扮演了重要的角色。這種高風險司法對法官的論證工作提出了更高的要求。在法律淵源方面，各國法官打破了國際法與國內法、公法與私法的界限，試圖通過多種淵源的擴展說明為何規范變遷的時機已經成熟。我國法院在通過調整社會關系實現國家治理目標的過程中可以對此有所借鑒。畢竟，讓法官得以確認治理目標的政策文件大部分都不具備法律約束力，卻不妨作為判決說理的材料。法官可以使用這些政策來補充對于合同和法律的解釋，檢察機關也可以嘗試在檢察公益訴訟的訴前程序中監督政府對這些政策的執行。