氣候變化侵權責任的成立及其障礙

謝鴻飛

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

一、問題及其意義

今天，科學界的共識是，我們生活在一個已經變暖的世界，主要是因為空氣中的二氧化碳濃度增加，其中3/4 來自化石燃料的燃燒。〔1〕See David A.Grossman,Warming Up to A Not-So-Radical Idea: Tort-Based Climate Change Litigation,Columbia Journal of Environmental Law,Vol.28:1,p.1（2003）.目前，氣候變化已經成為全球面臨的最重要、最有爭議的公共政策問題之一，也引發了科學、經濟和法律諸領域的難題，但大多數爭議集中在政治、經濟和技術領域，如國際談判、排放交易制度、碳稅、技術合作等，司法問題并未受持續關注。〔2〕See Eric A.Posner &Cass R.Sunstein,Climate Change Justice,The Georgetown Law Journal，Vol.96，No.5，2008，p.1565.

因氣候問題涉及憲法權利、環境保護、土地使用、災害管理和自然資源等領域，在國際或國內監管缺失時，法院漸成“氣候戰”的主戰場。通過訴訟追求氣候正義，可淡化氣候問題的政治屬性，且法院判令國家采取行動減少排放的“氣候友好”的判決相繼出現，這些因素都使利用訴訟遏制全球變暖的策略越來越有吸引力。

氣候變化訴訟的類型較多。本文分析氣候變化侵權訴訟，即訴請碳排放巨頭減排或賠償因氣候變化造成的損害、為預防損害支出的費用等。本文不討論碳排放行為以外的與氣候變化相關的侵權訴訟，如毀壞森林的碳匯破壞行為、上市公司未披露與其營業相關的氣候風險導致投資者利益受損、有關碳排放的公司治理訴訟等。〔3〕如在Tosdal v.Northwestern Corp.案（No.Cv 19-205-M-Dlc，2020 Wl 896757）中，一名股東請求公司在2025 年前用可再生能源取代燃煤，法院裁定，系爭事項為公司私法自治范疇。在這一領域，國際社會涌現出一些典型案例，如美國的Comer v.Murphy Oil USA 案、〔4〕See Comer v.Murphy Oil USA,607 F.3d 1049（5th Cir.2010）.Native Village of Kivalina v.ExxonMobil Corp.案，〔5〕See Native Village of Kivalina v.ExxonMobil Corp.,663 F.Supp.2d 863（N.D.Cal.2009）;Aff’d，696 F.3d 849（9th Cir.2012）.以及德國的Lliuya 訴RWE 公司案。〔6〕See LG Essen,Urteil vom 15.Dezember 2016 -2 O 285/15 .

迄今為止，國際社會尚未出現支持氣候變化侵權訴訟的案例，立法上也只有肯尼亞2016 年的《氣候變化法》（Climate Change Act）第23 條明確支持這種訴請。理論界對氣候變化侵權訴訟似乎信心滿滿，如認為通過侵權法解決氣候變化訴訟不存在困難，〔7〕參見黃萍：《美國氣候變化侵權訴訟發展與評價——以美國氣候變化侵權訴訟司法實踐為線索》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》 2016 年第6 期。第二波戰略性氣候變化侵權訴訟已啟動；〔8〕See Geetanjali Ganguly,If at First You don't Succeed: Suing Corporations for Climate Change，Oxford Journal of Legal Studies,Vol.38:4,p.841（2018）.甚至認為它是治理氣候變化唯一的靈丹妙藥，因為它回避了尋求立法和監管的難題，一旦侵權責任被認定，將使碳排放巨頭“爭相避開不受歡迎的聚光燈”。〔9〕See Shi-Ling Hsu,A Realistic Evaluation of Climate Change Litigation Through the Lens of a Hypothetical Lawsuit,University of Colorado Law Review,Vol.79:3,p.70（2008）.實務界也認為原告很可能勝訴，如瑞士再保險公司預測氣候變化侵權責任將使公司承擔比石棉致損案還重的責任。〔10〕See David Markell &J.B.Ruhl,An Empirical Survey of Climate Change Litigation in the United States,Environmental Law Reporter,Vol.40:7,p.10644（2010）.然而，秉持正統侵權法觀念的學者則認為，在以古典自由主義為基礎的侵權法世界觀中，全球氣候變化損害根本不存在，“試圖將氣候變化納入傳統普通法范疇，會讓人質疑侵權法的基本特征”。〔11〕See Douglas A.Kysar,What Climate Change Can do About Tort Law,Environmental Law,Vol.41:1,p.1（2011）.

本文的實踐意識是，何以各國法院均不承認氣候變化侵權責任？在侵權責任法框架下，氣候變化侵權能否成立，其成立需要克服哪些法律障礙？由此衍生的問題是，若侵權責任成立，其責任方式有何特殊性？若侵權責任難以成立或對受害人救濟不足，可否訴諸其他救濟方式？

我國目前的氣候變化訴訟類型單一，學界議論較多的是違反我國《可再生能源法》的“棄風棄光”行為，〔12〕參見陳微：《氣候變化訴訟比較研究——基于兩起“棄風棄光”環境公益訴訟案展開的分析》，載《法律適用》2020 年第8 期。其實質是違反強制締約義務，并非氣候變化訴訟。但氣候變化作為全球問題，與我國息息相關，國際社會已出現甲國公民起訴乙國碳排放巨頭的案例，我國企業也可能在我國或他國遭遇這種訴訟。〔13〕參見杜濤：《在政治與法律之間——氣候變化訴訟中的政治問題理論》，載《北方法學》2013 年第5 期。最高人民法院《環境資源案件類型與統計規范（試行）》（法〔2021〕9 號）創設了“氣候變化應對類案件”，已經未雨綢繆。此際分析氣候變化侵權責任，也可謂恰逢其時。因為我國尚未出現氣候變化侵權訴訟，所以筆者于本文中只能以比較法上的案例為素材。〔14〕截至2021 年，各類氣候變化訴訟案件在美國的約1200 件，在其他國家約350 起。See United Nations Environment Programme,Global Climate Litigation Report: 2020 Status Review,Nairobi,p.3（2020）.

二、氣候變化侵權責任的歸責基礎與構成要件

（一）氣候變化侵權責任的歸責基礎

按照我國《民法典》第1165 條和第1166 條的規定，無過錯侵權責任必須法定。我國法并未規定專門氣候變化致損責任，故氣候變化侵權責任除非能納入已有的無過錯侵權責任類型，否則只能適用過錯責任。但在氣候變化訴訟領域，過錯要素并不重要，因為被告均為碳排放巨頭，完全具備預見碳排放行為致損的能力。從責任構成看，兩種歸責原則影響的主要是筆者以下將要論述的注意義務及其違反。

《民法典》第1229 條規定，污染環境、破壞生態造成損害的，行為人承擔無過錯責任。〔15〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020 年版，第176 頁。氣候變化侵權責任能否適用本條，應依據我國《民法典》有關污染環境和破壞生態的規定進行分析。其一，氣候變化并非環境污染。氣候變化可溯及溫室氣體排放，故溫室氣體是否為大氣污染物，是決定氣候變化侵權責任能否適用環境污染責任的決定因素。在美國有名的“馬薩諸塞州訴聯邦環境署”案中，聯邦最高法院裁定，溫室氣體是一種空氣污染物，應納入美國《清潔空氣法案》監管，故聯邦環境署對新機動車輛的溫室氣體排放享有立法權。〔16〕參見陳冬：《氣候變化語境下的美國環境訴訟——以馬塞諸塞州訴美國聯邦環保局案為例》，載《環球法律評論》2008 年第5 期。二氧化碳在被排放時基本無害，并不直接污染環境，但在大氣中擴散時，會引發復雜且有害的連鎖反應，波及所有自然系統。另外，在人口密集且排放嚴重的地區，二氧化碳濃度過大會加劇空氣污染。〔17〕See Douglas A.Kysar,What Climate Change Can Do About Tort Law,Environmental Law,Vol.41:1,p.1（2011）.我國《大氣污染防治法》第2 條第3 款將大氣污染物和溫室氣體并列，排除了碳排放行為適用環境污染規則的可能性。其二，氣候變化可能造成生態損害。我國《民法典》中的生態損害多為環境污染的結果，但也不限于此，故氣候變化導致物種消滅等生態損害的，可適用生態損害的無過錯歸責原則。

理論界青睞氣候變化侵權責任的主要原因在于，侵權責任法是實現分配正義和矯正正義的特殊機制，侵權責任法的根基并非主要考量實現對個體的正義，而是要通過救濟損害和遏制侵權來實現“所有人都有利”（good-for-all-of-us）的理想。〔18〕參見 ［美］丹·B.多布斯：《侵權法（上冊）》，馬靜等譯，中國政法大學出版社2014 年版，第12 頁。這一機制可有效解決氣候正義的核心問題——氣候變化的成本應由誰負擔。若那些因氣候變化收益和受損不成比例的人的權利無法得到救濟，其境遇就與財產被無償征收的權利人相同，將被迫對社會作出超過其應承擔份額的奉獻，為經濟發展作出犧牲。正因為此，氣候正義理論也關注代際正義，避免后代的生存利益無辜受損。這也表明，氣候變化侵權責任的成立需尋求歸責原則以外的正當性基礎，這里以氣候變化侵權中加害人的確定為例予以說明。

氣候變化侵權的一個特殊社會事實是：人人都是碳排放者，同為受害者和加害者，人與人之間形成典型的“霍布斯叢林”利益格局，〔19〕參見趙悅：《氣候變化訴訟在中國的路徑探究——基于41 個大氣污染公益訴訟案件的實證分析》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第6 期。但訴訟實踐秉持了侵權責任法的正義觀，妥當確定了氣候變化侵權的加害人。

一是碳排放企業是加害人。一方面，碳排放企業尤其是行業巨頭最有能力通過減排或研發并使用新技術、材料和工藝，影響氣候變化，使空氣更為清潔。它們在承擔氣候變化侵權責任后，可將碳排放行為造成的損害內部化，并且，通過提高產品和服務的定價，還能由特定的使用者分攤成本。另一方面，使用者主動選擇了碳排放的產品或服務，獲得了使用利益，由其分攤價格增加的成本，而不是由全社會分攤，具有正當性。可見，盡管碳排放并非環境污染行為，但兩者的歸責考量是一致的，如污染者付費、受益人付費、支付能力強者付費等。在氣候變化侵權訴訟實踐中，規模較小的排放者不太可能作為被告，訴訟無法激勵其減少排放，但這并不意味著其并非加害人。〔20〕See Duffy Michael,Climate Change Causation: Harmonizing Tort Law and Scientific Probability,Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law,Vol.28:2,p.240（2009）.

二是消費者并非加害人。其一，其碳排放行為都是為了生存或體面生活，且不可能對氣候變化做出任何“實質貢獻”。其二，消費者往往只能使用化石燃料和依賴化石燃料的產品，無法選擇替代品。其三，消費者均按照產品的預期使用方式使用產品。其四，將氣候變化的成本轉嫁給消費者，無法實現侵權責任法降低事故成本的目標，因為消費者并沒有研發新技術等實質減排的能力。

氣候侵權歸責正當性的一大難題與溫室氣體的物理屬性有關。二氧化碳在大氣中是逐漸消散的，其中，50%大約三十年內消失，30%在幾個世紀內消失，20%持續甚至幾千年。〔21〕See Duffy Michael,Climate Change Causation: Harmonizing Tort Law and Scientific Probability,Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law,Vol.28:2,p.240（2009）.可見，氣候變化損害是累積性、緩慢發生的，可溯及幾個世紀前的排放行為，故有學者認為，讓現代主體承擔以往排放行為的后果，相當于承擔永久責任，有違法治基本原則，且意味著主體在并不知曉碳排放的負面效果時也將承擔侵權責任。〔22〕See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.在氣候變化侵權訴訟中，被告均為企業，不存在和自然人一樣的生命周期，但對久遠的排放行為承擔責任，也確實與訴訟時效制度存在沖突。理想的方案是在計算時扣除氣候變化成為全球關注問題之前的排放額。

（二）碳排放者的注意義務

“侵權責任必須以不合理的社會行為為基礎，貫穿于所有侵權行為的思想主線是不合理地侵害他人的權益。”〔23〕See William Lloyd Prosser,et al.,Prosser &Keeton on Torts,West Group,1984,p.6.證成氣候變化侵權責任的前提同樣是碳排放者承擔注意義務且違反了注意義務，無論其責任基礎是過錯責任還是無過錯責任。這一問題可細分為兩個層次。

1.碳排放者對氣候變化的注意義務

侵權責任法域的注意義務要求義務人尊重且不侵害他人的合法民事權益，其義務主體是每個民事主體，相對人是義務人以外的其他所有人，履行方式是避免發生其可合理預見到的損害。據此，在氣候變化的影響成為科學共識時，碳排放者在其碳排放過程中承擔不使氣候發生變化的注意義務。

注意義務的實質是民事主體“保衛社會”免受抽象危險威脅的義務，而非保護特定甲乙丙的義務，但其范圍受限于侵權法上著名的“鄰人規則”。“鄰人”通常是在時空上接近且直接受加害人行為影響的人，是特定的人，而并非抽象的、匿名的“他人”。Palsgraf v.Long Island Railroad Company 案〔24〕See Palsgraf v.Long Island Railroad Company,162 N.E.99（N.Y.1928）.確定了以可預見性為標準認定過錯的規則。在該案中，卡多佐法官認為，侵權行為作為一種反社會行為，只有在其行為的風險附加于特定的、可識別的受害者時，侵權責任才能成立；但持異議的安德魯斯（Andrews）主張，注意義務是抽象的，可存于“空氣”中，相對人不限于特定人，因為注意義務保護的是社會，而不僅是具體的人。在氣候變化領域，被告的行為和原告的損害之間的聯系往往過于遙遠，但氣候變化的影響是全球性的，已成為科學共識，這再次印證了在氣候和生態領域，一切都是相互聯系的，人類社會的所有人都是環境意義上的“鄰人”。氣候變化損害的是每個人對氣候穩定的共同利益，故在確立氣候變化侵權責任時，沒必要追蹤特定的、個性化的可預見性途徑，加害人不能以受害人完全超過了其可預見到范圍為由提出抗辯。〔25〕See Douglas A.Kysar,What Climate Change Can Do About Tort Law,Environmental Law,Vol.41:1,p.1（2011）.

2.碳排放行為是否違法

若采違反注意義務的一般標準，在氣候變化成為科學共識時，碳排放者繼續排放的行為當然違反了注意義務，構成侵權行為。然而碳排放行為的特殊性決定了不能簡單作出結論。首先，一定程度的碳排放為人類生存所必須，每個人每天都得排放碳。其次，企業的很多碳排放行為為社會生存和發展所必須，如在能源領域，法律還規定電力企業應承擔提供電力的普遍服務義務。侵權法保障的行為自由包括從事完全與公益無關行為的自由，對增進公益的社會行為，行為人當然應享有更多的自由而不是受更多的限制。“某種行動是不可避免的、且促進公共利益的，顯然不能將這種值得追求的行為產生的不可避免的危險強加給行動者。”〔26〕See Oliver W.Holmes,The Common Law,Dover Publications.1991,p.95.霍姆斯的這句名言表明，即使認定碳排放者對氣候變化負有注意義務，其義務違反也應結合違法性進一步認定。這就解釋了何以氣候變化訴訟實踐中，法院支持原告訴請時，會不厭其煩地論證碳排放者違反了注意義務。

侵權責任領域的違法性存在行為違法和結果違法兩種判斷標準。主流理論通常以法益的重要性和公示手段為標準，即侵害絕對權的行為，權益受侵本身即可判定違法性；侵害其他法益的行為，則需認定行為本身是否違法。〔27〕參見李承亮：《侵權責任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權責任一般條款的興起與演變為背景》，載《清華法學》 2010 年第5 期。行為不法的判斷依據又包括兩種：一是違反一般行為規則，即違反一個“平均人”在共同生活中普遍遵循的行為規則，未避免可預見或已預見到的損害結果發生的，其行為就當然違法。碳排放行為是人類社會普遍存在的行為，因此很難說具有違法性。二是違反具體的強制性規范，其內容是禁止實施具有某種抽象危險性的行為。幾乎在所有國家和地區，無論過去還是現在，碳排放行為本身都不違法，也不違反任何條約〔28〕See Alan Boyle,Climate Change,The Paris Agreement and Human Rights,The International and Comparative Law Quarterly,Vol.67:4,p.759（2018）.，但在法律規定碳排放配額制度時，碳排放行為可能違法。據此，德國法院的裁判觀點是，若企業運營符合公法要求，在私法領域即不能認定其行為違法。〔29〕See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.可見，依據這兩種標準，都難以認定碳排放行為（包括碳排放巨頭的碳排放行為）違法。

對碳排放行為，不宜直接適用違反一般行為規則認定其違法性，也不宜適用私法領域的“法不禁止即自由”原則，畢竟不受任何限制的碳排放行為的影響過大，任由排放行為自由化，可能造成全球不堪承受的后果。區分不同目的的排放行為分別認定，應為比較合理的方案。首先，社會生活必需的碳排放行為，不能認定其具有違反性。其次，對企業的碳排放行為，理想的方案為以是否超出企業經營的必要范圍為標準，但這以有法定的配額為前提。在沒有特別立法之前，認定碳排放巨頭的碳排放行為違法，具體可考慮如下兩種思路。

一是在違反一般行為規則方面，類推危險責任中的注意義務機理。碳排放行為與危險活動的根本差異在于以下方面。其一，前者的風險必然現實化導致損害，后者是否致損則不確定。其二，前者因必然導致損害，不宜直接認定為合法行為，后者通常為合法行為，立法者關注的是其高度危險性而非不法性。〔30〕See Vgl.Canaris，Die Gef?hrdungshaftung Im Lichte der Neueren Rechtsentwicklung，?JBL 1995，S.2.前者類推適用后者機理的原因是：其一，兩者均制造了特殊風險，為自己的利益而制造、維持和強化風險的主體應承擔風險現實化的責任，是現代侵權責任法的基本理念；其二，兩者均對社會有利，受現有技術、材料、成本等限制（如燃煤發電巨大的成本優勢等），禁止大規模碳排放將極大損害社會進步和經濟發展，故排放者承擔侵權責任的基礎與危險責任相同，均為分攤不幸事件造成的損害。〔31〕［德］福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006 年版，第3 頁。這種類推適用的結果可為碳排放行為違反一般規則提供更堅實的法律基礎。

二是在違反特定法規方面，以營利法人的社會責任為違法性認定基礎。“地球之友等訴荷蘭皇家殼牌案”〔32〕2021 年5 月26 日，荷蘭海牙地區法院對“地球之友等訴荷蘭皇家殼牌案”作出判決。See C/09/571932/ HA ZA 19-379,2.2.3.判決最令人激賞的一點是，法院認為，《聯合國工商企業與人權指導原則》等國際“軟法”有關公司社會責任的規定具有法律約束力。并且，它還援引了荷蘭皇家殼牌公司1998 年3 月發布的《氣候變化，殼牌公司對此有什么想法和行動》，其中，殼牌公司表示“必須采取必要的預防措施限制溫室氣體排放，減少自身運營中的溫室氣體排放，并幫助客戶減排”。一些公司也主動作出了減排承諾。如英國石油公司1997 年承諾到2010 年減排10%，并于2001 年提前實現了目標；芝加哥氣候交易所組織了一個碳交易市場，成員簽署了具有約束力的溫室氣體減排承諾；空客、可口可樂、宜家等153 家跨國公司簽署了“關心氣候協定”。〔33〕See Shi-Ling Hsu,A Realistic Evaluation of Climate Change Litigation Through the Lens of a Hypothetical Lawsuit,University of Colorado Law Review,Vol.79:3,p.70（2008）.氣候變化后果的嚴重程度、影響的廣泛與深遠，決定了公司的社會責任包括公司應承擔減排義務，且這種社會責任構成法律責任。我國《民法典》第86 條在我國《公司法》第5 條的基礎上，重申了公司的社會責任，并對其意義予以醇化，完全可運用于企業的碳排放行為。適用公司社會責任的好處在于，法院可以甄別哪些企業應承擔社會責任以及責任的大小，〔34〕參見謝鴻飛：《營利法人社會責任的法律定性及其實現機制——兼論〈民法總則〉第86 條對公司社會責任的發展》，載《法治現代化研究》2017 年第2 期。在確定哪些碳排放企業承擔社會責任時，可考慮碳排放行為服務的目的、風險較低的可行替代方案的實現成本、碳排放的數量等因素，如可排除中小企業在必要營業范圍內的減排義務。

（三）氣候變化中的損害類型

氣候變化導致的損害包括因全球變暖和極端天氣造成的損害，其主要類型如下。

一是財產權益。這是氣候變化造成的主要損害類型。如因冰雪融化、海平面上升導致房屋被淹沒等財產損失。這種損害也包括純粹經濟損失，如因海洋溫度升高，美國加州三角洲胡瓜魚被列入聯邦《瀕危物種法》的保護名單，〔35〕See Robin Kundis Craig,Adapting to Climate Change: The Potential Role of State Common-Law Public Trust Doctrines,Vermont Law Review,Vol.34:4,p.781（2010）.這構成當地漁民的純粹經濟損失。

二是人格權益。氣溫升高或極端天氣都可能引發人格權益受損，如科學研究表明，2003 年的歐洲熱浪導致約22000 人至35000 人過早死亡。〔36〕See Peter A.Stott et al.,Human Contribution to the European Heatwave of 2003,Nature,Vol.432:7017,p.610,（2004）.

三是基本權利。氣候變化訴訟最多的類型是以基本權利為基礎，起訴國家或碳排放巨頭承擔減排責任。這種權利的表述不盡統一，如環境權、氣候穩定權等。〔37〕參見高利紅：《氣候訴訟的權利基礎》，載《法律科學》2022 年第2 期。在侵權責任領域，這種基本權利應如何定位，歷來聚訟盈庭，主要觀點包括兩種：一是以其他民事權利如一般人格權為基礎；二是承認獨立的環境權。〔38〕參見馮潔語：《公私法協動視野下生態環境損害賠償的理論構成》，載《法學研究》2020 年第2 期。因為環境不隸屬任何民事主體，單個民事主體對環境不應存在任何主觀權利，〔39〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《大規模侵權損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社2010 年版，第81-83 頁。所以不宜采第一種思路。在我國《民法典》借鑒《法國民法典》納入生態損害的概念后，〔40〕參見李琳：《法國生態損害之民法構造及其啟示——以損害概念之擴張為進路》，載《法治研究》2020 年第2 期。我國法上的生態損害的法律性質為集體損害，個體無法主張其生態權利受損。因此，只有在氣候變化造成生態損害時，相關主體才能通過公益訴訟方式請求加害人承擔侵權責任。此外，氣候變化的受害人不只是當代人，也包括未來的人，兩者享有相同的基本權利。在“地球之友等訴荷蘭皇家殼牌案”中，法院就強調未來世代的人的權利，〔41〕2021 年5 月26 日，海牙地區法院對荷蘭“地球之友訴殼牌案”作出判決。See C/09/571932/ HA ZA 19-379,2.2.3.也表明氣候變化的受害人并不限于在世的人的。

目前的主流法理并不承認環境或生態是法律主體，關切氣候變化的出發點其實是對人類不利影響的功利視角，其思路依然是人類中心主義的倫理主義，即只承認人類的內在價值，而不承認環境自身的價值。〔42〕See Karl S.Coplan,Fossil Fuel Abolition: Legal and Social Issues,Columbia Journal of Environmental Law,Vol 41:2,p.223（2016）.“深層生態運動”則主張環境有其內在價值，如哥倫比亞憲法法院就裁決“自然是國家必須承認的真正主體”。〔43〕See United Nations Environment Programme,Global Climate Litigation Report: 2020 Status Review,Nairobi,p.3（2020）.我國也有學者提出了自然為法律主體，由人類代表其行使權利的觀點，〔44〕參見謝鴻飛：《一個法學家眼里的世界、人類與法——讀〈法的自然精神導論 〉》，載《中外法學》2000 年第3 期。但這種主體革命在實證法上幾乎沒有成功的可能性。

（四）碳排放行為與損害之間的因果關系

在兩個大法系的氣候變化訴訟中，因果關系都是氣候訴訟中最有爭議的、最關鍵的問題之一。〔45〕See Duffy Michael,Climate Change Causation: Harmonizing Tort Law and Scientific Probability,Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law,Vol.28:2,p.240（2009）;Will Frank,Klimahaftung Und Kausalit?t，ZUR，2013，S.28.在這一領域的司法實踐中，舉證責任分配也采羅森貝克的規范理論，由原告證明因果關系。鑒于氣候變化侵權責任中因果關系的特殊性，筆者將從加害人與受害人兩個角度進行分析。

1.加害人角度的歸因障礙及其克服

在加害人角度，因果關系成立的最大障礙是事實因果關系層面的“除非”公式，即“若無行為A，則無損害B”。

（1）整體碳排放行為與損害之間的歸因

氣候是一個高度復雜和動態的全球系統，這決定了氣候變化受諸多內部和外部因素的影響，如人口增長、森林砍伐、天氣現象等，人類活動只是一個因素；一些因素相互加強，一些因素受反饋效應的影響。〔46〕See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.可見，氣候變化不是簡單的因果過程，而是因果鏈或者“因果場”，故氣候變化多被稱為“緩發事件”。另外，不同類型的天氣事件對自然波動的頻率和程度的敏感性不同，〔47〕See Thomas Burman,A New Causal Pathway for Recovery in Climate Change Litigation ？The Environmental Law Reporter,Vol.52,p.10040（2022）.如碳排放導致氣溫升高及其致損都容易識別和歸因，但更頻繁、更嚴重的極端天氣因缺乏標志性的新現象，很難歸因，而在其他大規模侵權中，如在石棉和DES 致損中，損害往往有這種標志。因此可以說，氣候變化侵權是迄今為止最難歸因的侵權案型。

氣候變化的因果關系難題不可能通過舉證責任的規則設計解決，而只能訴諸氣候科學的進展和侵權因果關系法理的革新。目前，氣候歸因科學基本回答了人類活動是否以及在多大程度上影響了氣候變化。其方式是利用氣候和統計建模并估計天氣事件發生的概率，即以存在人為碳排放的氣候狀態為p1，沒有人為碳排放的“反事實”氣候狀態為p0，概率RR=p1/p0。〔48〕See Petra Minnerop &Friederike Otto,Climate Change and Causation: Joining Law and Climate Science on the Basis of Formal Logic.Buffalo Journal of Environmental Law,Vol.27:49,p.1（2020）.計算機建模使這種風險的比值較為客觀。〔49〕See Myles Allen et al.,Scientific Challenges in the Attribution of Harm to Human Influence on Climate,University of Pennsylvania Law Review,Vol.155:6,p.1353（2007）.基于此，《聯合國氣候變化框架公約》才明確指出溫室效應導致地球表面和大氣變暖，并可能對生態和人類產生不利影響。美國有學者還認為，這種概率已滿足兩大法系的證明標準。〔50〕See Thomas Burman,A New Causal Pathway for Recovery in Climate Change Litigation ？The Environmental Law Reporter,Vol.52,p.10040（2022）.其實質是改變了侵權責任中的事實因果關系的認定標準。

（2）特定碳排放行為與損害之間的歸因

氣候科學表明，氣候變化是由多個行為者的行為共同造成的，沒有任何一個排放源是造成特定損害的原因，全球最大的碳排放者也只排放了一小部分，前文提及的德國RWE 公司在超過250 年的時間里，其全部排放量也只占全球份額的0.47%。〔51〕［See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.極而言之，按必要因果關系，所有排放者的行為與損害都不存在因果關系，均不應承擔責任。〔52〕See Douglas A.Kysar,What Climate Change Can Do About Tort Law,Environmental Law,Vol.41:1,p.1.（2011）.解決這一歸因的方案有兩種。其一，運用實質要素因果關系理論。有學者主張，在氣候變化侵權領域，實質要素因果關系應取代必要因果關系理論。〔53〕See Kirsten H.Engle,Harmonizing Regulatory and Litigation Approaches to Climate Change Mitigation,University of Pennsylvania Law Review.Vol.155:6,p.1563（2007）.在氣候變化侵權領域，這一理論的運用首先可確認碳排放構成氣候變化的實質要素，其次可確定碳排放巨頭的排放行為是損害的實質要素，并排除消費者的行為。其二運用共同因果關系解決必要因果關系造成的“全有全無”結果，轉而認定各加害行為人的行為共同構成損害的原因，我國《民法典》第1172 條也為此提供了法律基礎。

2.受害人角度的歸因障礙及其克服

因環境侵權致損機理復雜，學理通常對因果關系采較為特殊的區分層次。德國法區分“影響的因果關系”（Einwirkungskausalit?t）和“損害的因果關系”（Verletzungskausalit?t）。前者指某類加害行為對環境的影響，后者指特定加害行為與損害之間的因果關系。〔54〕See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.普通法在毒物致損的侵權案件中區分一般因果關系和特別因果關系。前者指接觸毒物與致損的因果關系，后者指特定原告的損害是由被告的行為造成的。〔55〕See Duffy Michael,Climate Change Causation: Harmonizing Tort Law and Scientific Probability,Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law,Vol.28:2,p.240（2009）.氣候變化侵權責任同樣存在這兩個層次的區分。目前，氣候科學尚無法將某地的碳排放源與特定的損害聯系起來，所以原告很難證明第二層次的因果關系，即碳排放行為與特定損害之間的因果關系。

這一難題只能訴諸證明標準解決。具體思路是：在事實認定層面，一般因果關系以造成損害為標準，具體因果關系以受害人很可能受損為標準。對毒物致損案型，美國法院依據流行病學、統計學等科學證據確認原告接觸毒品后受損風險是否顯著增加。若是，則可確認具體因果關系。以風險顯著增加來認定損害的概率，進而判定因果關系的方法，其出發點顯然是承認現實世界因果關系的復雜性和科技歸因的有限性。為實現侵權法的目標，在氣候變化侵權領域，也應緩和必要因果關系的嚴格標準，同時通過比例責任避免加重被告的責任。但放松事實因果關系的認定存在限度，在風險概率低于50%時，不能肯定因果關系，如在概率為20%時，不能認定存在20%的因果關系，并按20%的損失額作出賠償，〔56〕See David Rosenberg,The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A “Public Law” Vision of the Tort System,Harvard Law Review,Vol.97:4,p.849（1984）.以避免恣意肯定事實因果關系而導致責任泛濫。

三、氣候變化侵權責任的承擔方式與形態

（一）氣候變化侵權責任的承擔方式

1.預防性責任方式

氣候變化可能妨害財產權和人格權，如海平面的升高可能使附近居民的人身和財產都遭受應予法律救濟的妨害，這無疑是一種新型妨害，在氣候變化導致極端天氣增加的情形下尤其如此。在前述德國RWE 案中，有學者認為，德國法院曾判決，只有權利受可感知的物質（包括無形物）造成的妨害時，權利人才能獲得救濟，加之法院很可能認定氣候變化對權利的妨害并非來自排放行為，而是來自于自然力量，權利人因此很可能無法得到救濟。〔59〕See Chatzinerantzis/Appel，Haftung für den Klimawandel，NJW 2019，881.事實上，一旦排放行為與氣候變化的因果關系被證成，就應承認排放行為當然會產生妨害，雖然這種妨害難以感知，但氣候科學已證明這種妨害大概率存在，且完全可能在未來轉化為現實損害。

氣候變化領域可能適用的預防性侵權責任方式包括兩種。其一，停止侵權行為。目前，徹底禁止碳排放行為將導致社會無法為繼，因此法院最多禁止在無配額時的排放或減少排放量。比禁止排放更為現實的預防性責任方式是責令排放者采用新技術、新設備、新材料和新方法來減少碳排放，如采用碳捕獲和儲存技術。美國有學者認為，在氣候侵權訴訟中，禁令救濟既包括禁止繼續排放或減排，也包括改進、更新技術和設備。〔60〕See David A.Grossman,Warming Up to A Not-So-Radical Idea: Tort-Based Climate Change Litigation,Columbia Journal of Environmental Law,Vol.28:1,p.1（2003）.在我國法上，這種方式可被擴大解釋為停止侵權行為。其二，消除危險或排除妨害，如海平面上升時改建建筑物、增加堤壩高度等。

2.損害賠償

氣候變化已造成現實損害時，受害人自然可以獲得賠償，唯一的問題是應否全部賠償？雖然排放行為的經濟意義和社會價值不可小覷，但因排放者承擔的是比例責任，全部賠償并不違反自己責任理念，并且受害人的權益也值得保護，故氣候變化侵權責任沒必要引入危險責任領域內的限額賠償機制，而宜采用全部賠償原則，精神損害賠償也應在賠償之列。

真正構成難題的是，氣候變化侵權責任應否承認未來很可能發生的預期損害？傳統民法恪守損害必須實際發生的賠償底線，不可能承認這種損害，即使相對而言更重視受害人救濟的美國法院，大多數情況下也不承認未來的或潛在的損害。如在涉及石棉的案件中，受害人很可能接觸石棉后二十年或更長時間罹患癌癥，但法院往往以原告只是存在未來患病的可能性、損害可能是假想的為由，拒絕損害賠償。〔61〕如Lavelle v.Owens Corning Fiberglass Corp.案，507 N.E.2d 476（Ohio Ct.App.1987）。晚近在環境、醫療和個人信息侵權等領域，美國部分判決承認在受害風險顯著增加（通常為50%以上）時，預期損害構成法律上的損害，但賠償額的比例應相應減少，以顧及損害未來不發生的可能性。〔62〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《大規模侵權損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社2010 年版，第80 頁。不過，在氣候變化領域，侵權責任的成立本身都存在巨大的現實障礙，承認預期損害的可能性更微乎其微。

3.生態恢復

比較法上規定生態損害時的生態修復責任的國家和地區并不多，〔63〕參見［德］馬格努斯主編：《損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009 年版，第294 頁。為提高生態保護水準、遏制侵害生態的行為，我國《民法典》第1234 條增設了這一責任方式。加害人承擔這一責任的負擔經常比損害賠償更重，故在適用時也需斟酌比例原則，即在生態無法恢復時，加害人不應承擔這種責任。〔64〕參見謝鴻飛：《個人信息泄露侵權責任構成中的“損害”——兼論風險社會中損害的觀念化》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第5 期。

4.預防性侵權責任與其他侵權責任方式的關系

傳統民法嚴格區分物權請求權和損害賠償請求權，英美法則不存在這種區分，在功能上，英美法上的妨害制度與大陸法上的物權請求權相似。在英美法上，受害人可基于妨害和過錯侵權兩種訴因提起氣候變化侵權訴訟，〔65〕See Christopher R.Reeves,Climate Change on Trial: Making the Case for Causation,The American Journal of Trial Advocacy,Vol.32:3,p.495（2009）.兩者均被作為侵權責任。妨害包括私人妨害和公共妨害，兩者都可能見于氣候變化侵權領域。美國《侵權法第二次重述》第§ 821B 規定，在行為對公共健康、公共安全、安寧、舒適或便利產生重大干擾等情形，構成妨害。傳統上，妨害主要適用于持續干擾財產尤其是土地使用的行為或狀態，如行為人造成超過普遍容忍程度的噪音或惡臭，〔66〕See Bryan Garner,Black’s Law Dictionary,Thomson Reuters,p.1096（2004）.但妨害的內涵及其歷史發展決定了它可以擴張適用于氣候變化領域，其法律后果往往為適用禁令。

老鄧興致勃勃地走出營業部大門，甲洛洛緊跟在他身后，看左右沒什么人，便趕忙上前，把兩瓶江津白酒送到老鄧手里：老鄧啊，你還是放了登子吧，他家里窮，估計他這一抓，孩子們都得餓死。老鄧接過甲洛洛手里的酒，沒半點猶豫：這不是你的功勞嗎？怎么，現在又后悔了。甲洛洛苦笑：我只是想洗清自己的嫌疑，并沒想把他丟到監獄里去啊。老鄧呵呵笑起來：你以為這國家法律是你定的嗎？

我國《民法典》為建構統一的民事責任體系、強化侵權責任法的預防功能，將基于絕對權產生的請求權也納入侵權責任方式。同時，立法者也承認兩者在構成要件和法律效果方面的重大差異，如是否需要損害和過錯要件、與訴訟時效的關聯等。〔67〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020 版，第14 頁。無論采何種立法例，為預防未來損害發生而支付的費用，受害人都可基于物權請求權或侵權責任請求權獲得賠償，如因擔心未來海平面上升受損，修建海堤等行為支出的費用。適用物權請求權時，這些費用返還請求權可納入消除危險；適用侵權責任請求權時，可將其納入為預防侵權損害支出的費用。這是現代侵權責任法都支持的損害賠償項目，《歐洲侵權法原則》第2∶104 條就明文予以承認。

（二）氣候變化侵權責任的形態

如前所述，氣候變化侵權責任為多數人侵權責任，但受害人不可能同時起訴全部行為人。各行為人如何承擔侵權責任，涉及如下兩個問題。

1.連帶責任還是按份責任

在多數人侵權情形，比較法上早期較為普遍的規則是行為人承擔連帶責任。一是因為多數人造成的同一損害通常難以分割。二是多數人侵權的后果往往比單獨侵權更為嚴重，充分救濟受害人更能提升行為人的注意標準，從而有效遏制多數人侵權行為。

晚近各國侵權法對多數人侵權責任形態多采更靈活的規則，較為普遍的規則是以損害可否分割作為區分連帶責任與按份責任的標準，如《歐洲侵權法原則》第3∶103 條第2 項規定，多數侵權人造成的損害可分時，適用按份責任規則。這體現了多數國家的共識。在美國有名的Sindell v.Abbott Laboratories 案〔68〕See Sindell v.Abbott Laboratories,607 P.2d 924，925（Cal.1980）.中，法院在不能確定到底是哪些生產致損藥物DES 的廠家造成損害時，判定10 家制藥廠按其市場份額對被害人承擔責任，因多個被告都可能對原告造成同一損害，被告對原告的全部損害承擔連帶責任將導致不公。

從表面上看，氣候變化造成的損害也難以分割。在美國的Michie v.Great Lakes Steel Division〔69〕See Michie v.Great Lakes Steel Division,495 F.2d 213（6th Cir.1974）.案中，受害人起訴三家排放污染物的公司，法院就認為，雖然侵權行為人沒有一致行動，但各行為的累積影響造成了單一的、不可分割的損害，行為人應作為共同侵權行為人承擔連帶責任。然而，在氣候變化中，沒有一個排放者的排放行為能實質性促成損害，故損害應被視為可分割，且可根據其排放比例來承擔各自造成的損害份額。〔70〕See David A.Grossman,Warming Up to A Not-So-Radical Idea: Tort-Based Climate Change Litigation,Columbia Journal of Environmental Law,Vol.28:1,p.1（2003）.我國《民法典》第1231 條也規定，在兩個以上侵權人污染環境、破壞生態且不構成共同侵權時，各侵權人應承擔按份責任。

2.按份責任的比例確定

在氣候變化領域，侵權責任的比例應按照行為人碳排放量的全球比例來確定，我國《民法典》第1231 條也支持這一結論。

行為人的排放量比例只能由氣候科學確定。氣候科學來源歸屬研究為確定各行為人的排放量比例提供了支持。這類研究始于2014 年，理查德·謝德定量分析了全球主要碳排放巨頭的排放情況，由此得出了自1854 年以來的全球排放比例數據。其結論之一是，1751 年至2010 年，90 個全球碳巨頭排放了63%的溫室氣體。〔71〕See Richard Heede,Tracing Anthropogenic Carbon Dioxide and Methane Emissions to Fossil Fuel and Cement Producers: 1854-2010,Climatic Change,Vol.122:1-2,p.229（2013）.但這類研究的基礎材料主要來自公司自我報告的數據，其真實性、準確性和完整性可能存在一定瑕疵。

排放量比例的確定存在兩個較為特殊的問題。一是以往和當下的排放量如何區分。二氧化碳在大氣中的壽命很長，若不區分以往與當下的排放量，侵權責任均由現在的公司承擔，有時將造成不公。如甲乙兩工廠排放了等量的二氧化碳，甲廠從1900 年到1990 年排放，其后不再排放；乙廠從1990 年到2009 年排放。原告2009 年因氣候變化造成的颶風受損，同時起訴甲乙。在計算乙廠的排放比例時，必須考慮甲廠排放的、依然存在于大氣中的二氧化碳的數量。此外，同一企業的排放量應計算排放總額。如甲廠十年共排放二氧化碳100 噸，乙廠每年排放100 噸，但成立才一年。在計算甲廠的排放比例時，必須計算甲廠十年而不是損害發生當年的排放量。〔72〕See Duffy Michael,Climate Change Causation: Harmonizing Tort Law and Scientific Probability,Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law,Vol.28:2,p.240（2009）.二是原告不可能起訴全部加害人時比例的確定。在實踐中，原告不可能起訴浩如煙海的被告，只能選擇性起訴被告。在確定被告的責任比例時，也應根據被告歷年來的排放量占全球排放量的比例。

四、氣候變化侵權責任的實現障礙與救濟擴張

（一）氣候變化侵權責任功能實現的障礙

氣候變化侵權責任的成立對現行侵權法提出了諸多挑戰，如受害人和加害人都難以精準確定、受害人和損害的數額均超過所有其他大規模侵權案型、因果關系最難證明等，若不根本變通侵權責任構成要件，這種責任基本無法成立。筆者于本文中的分析表明，氣候侵權責任的成立有其正當性，通過調適侵權法理可以消除其成立障礙。然而，國內和國際兩個層面的政治、經濟和更為深層的文化因素很難支持這種責任，在可預見的未來，這種責任都無法得到司法支持。一言以蔽之，這是因為碳排放領域交織了太多矛盾，如國內與國際、歷史現實與未來等，也承載了太多利益，如經濟發展、生態保護、文化多元性等。

1.國內因素

氣候變化侵權訴訟領域存在政治與法律的區隔問題。目前，各國家和地區幾乎都不存在碳排放的專門立法，此時原告提起氣候變化訴訟，尤其是敦促國家踐履減排義務的訴請，無疑對司法權的行使構成巨大的憲法挑戰。無論多么強調法律作為實現社會工程的工具性，無論多么重視司法的能動性和對社會的回應性，也無法抹煞法律與政治、立法與司法的邊界，盡管它們之間永遠都不是楚河漢界。這是“政治問題”構成美國氣候變化訴訟核心障礙的重要原因，法院一旦受理并作出裁判，就意味著裁判的性質是為氣候變化進行實質立法。〔73〕參見沈躍東：《政治問題原則在美國氣候變化訴訟中的運用》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014 年第5 期。另外，即使法院承認國家承擔減排的憲法義務，也不可能決定減排的日程表和具體數額。

司法排斥氣候變化侵權責任還有兩個更深層的原因。一是碳排放對本國具有積極意義，如在社會生活、經濟要素、能源戰略等領域，更多的碳排放都有積極意義，承認侵權責任很可能損害本國企業的國際競爭力。二是氣候變化的受害人遍布全球，承認侵權責任很可能將激發本國和他國公民對本國碳排放巨頭提起訴訟，打開侵權訴訟的閘門。

2.國際因素

從法律經濟學角度看，侵權責任法最適宜解決行為人與受害人無法通過合約安排而只能通過矯正正義調整的法律事項。氣候變化領域的行為人和受害人數不勝數，僅此便足可阻卻各方之間達成合意，遑論氣候變化的復雜性。然而，氣候變化問題的全球性決定了它只能以國家為單位進行談判和締約，才能得到根本解決。若國際社會能達成具有法律拘束力的條約，且有關條約能被各個國家和地區恪守，則氣候變化侵權責任的成立障礙將迎刃而解，甚至這一責任都不會產生。但現實表明這可能只是空中樓閣。

國際上解決氣候問題的哲學思路分為兩種。一是孤立主義，主張最好將氣候變化與其他問題如經濟發展、貧困、移民、健康、文化權利等分開，以刪繁就簡，直面問題。〔74〕See Megan Blomfield,Global Justice,Natural Resources,and Climate Change,Oxford University Press,p.24（2019）.二是綜合主義，認為氣候變化造成的影響是綜合性的，故應依據普遍正義理論，結合其他社會問題綜合處理氣候變化問題，以便一攬子公正解決。〔75〕See Simon Caney,Climate Change,in Serena Olsaretti ed.,The Oxford Handbook of Distributive Justice,Oxford University Press,2018,p.664-688.盡管國際社會達成了世界將從控制碳排放中獲益的共識，然而各國陷入了集體行動的困境。究其根源，氣候變化的確給全球帶來了巨大的凈損失，但并非每個國家的凈損失，氣候變化的各種效應在全球和各國內部都不均衡。且不論限制碳排放的剛性約束對各國的影響不同，即便因氣候變化造成的極端天氣（如降雨量顯著增加）的影響也存在地域差異。〔76〕See J.B.Ruhl,The Political Economy of Climate Change Winners,Minnesota Law Review,Vol.97:1,p.208（2012）.在國際社會達成限制碳排放的具體數額和日程表的剛性協定之前，國內法院承認氣候變化侵權責任，可能使本國喪失諸多利益。

（二）氣候變化中的救濟擴張

氣候變化造成損害的嚴重性，決定了它已經是一種人類必須控制的自然災難，也決定了侵權責任不可能是唯一的、主要的救濟制度。對受害人和潛在受害人的救濟還必須依賴其他制度或訴訟，使受害人的福利最大化，并最大限度避免風險現實化。

1.氣候變化災難救濟基金

正如巴爾教授指出，大規模侵權中的受害人“通過民法損害賠償法的途徑來尋求一個經濟上補償的能力是十分有限的”。〔77〕［德］馮·巴爾：《大規模侵權損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社2010 年版，第21 頁。氣候變化領域受害人的數量決定了其獲得全部賠償只能是遙不可及的理想，結合商業保險、社會保障和救濟基金，才能使受害人救濟最大化。

為充分彌補災難事故的受害人，設置專門救濟基金是國家履行人權保障義務的常見方法，如為交通事故、洪水災害的受害人設置的基金。在氣候變化侵權領域，救濟基金包括國內和國際層面的基金，但最為重要的是后者。比較理想的方案是國際社會在談判基礎上決定由哪些國家繳納基金及相應的數額，并由管理委員會決定何時、對誰進行補償和相應的補償數額。若能配套建立國際溫室氣體排放額交易系統，則排放額度超標的國家應補充繳納相應的費用。基金分配應平等對待各國受害人，不應區分發達國家和發展中國家。〔78〕See Daniel A.Farber,Tort Law in the Era of Climate Change,Katrina,and 9/11: Exploring Liability For Extraordinary Risks,Valparaiso University Law Review,Vol.43:3,p.1075（2009）.

2.氣候侵權訴訟以外的其他訴訟

目前，氣候變化訴訟的請求包括兩種：一是請求法院責成各國根據其法律立場實施有效的氣候保護政策；二是請求主要排放者承擔責任。〔79〕See Wolfgang K?ck，LG Essen: Klimaklage des Peruaners Lluiya gegen RWE abgewiesen，ZUR 2017,370.前者是主要的訴訟類型，且已有一些成功案例。它敦促了國家履行其減碳排的人權保障義務，也為氣候變化侵權責任的證立提供了法律支援。

（1）公民、非政府組織以國家損害其憲法權利為由提出訴訟

這類訴訟主要確認了兩個重要規則。一是公民享有氣候穩定權。在憲法規定了公民環境權的國家，法院往往通過擴大解釋納入氣候穩定權。如德國法院依據德國《基本法》第20a 條，認為保護生命的自然基礎和對后代負責是國家的憲法任務，包括保護作為自然基礎的氣候免受不利變化，公民相應享有氣候穩定的憲法權利。〔80〕See Michael Sachs，Grundrechte: Klimawandel，7 Jus，2021，S.708.在未規定這種權利的國家，法院往往以公民在穩定氣候中生活的權利源于歷史和傳統，且對自由有序社會至關重要為由，將其作為“未列舉的憲法權利”，如在美國的Juliana v.United States〔81〕See Mina Juhn,Taking A Stand: Climate Change Litigants and the Liability of Constitutional Claims,89 Fordham Law.Rev.2731（2021）.案中就有此種情況。二是國家承擔保護公民在穩定氣候中生活的憲法義務。在國家承擔保護公民某種權利的憲法義務，但未通過立法等制度保障這種權利，導致權利受到第三方侵犯或威脅時，國家應承擔相應的法定責任。在Juliana v.United States 案中，原告以國家疏于履行減排義務，制造了氣候變化的危險為由，認為國家侵害了其憲法權利。在Urgenda 案〔82〕參見張忠利：《應對氣候變化訴訟中國家注意義務的司法認定——以“Urgenda Foundation 訴荷蘭”案為例》，載《法律適用》2019 年第18 期。中，海牙法院結合《歐洲人權公約》等國際公約和《聯合國工商企業與人權指導原則》等國際“軟法”，論證了國家在氣候變化領域應承擔《荷蘭民法典》第6 編第162 條第2 款規定的注意義務。該案裁決的白璧微瑕在于，它將民事侵權領域的“注意義務”套用至公法領域，但國家承擔的減排義務應為積極的保護義務。在民事領域，即使原告因國家疏于履行減排義務已遭受實際損害時，也難以請求國家承擔侵權責任。

目前，本類訴訟的訴請是國家通過立法等承擔減排義務，但公民也可能提出細致而微的訴請，如主張某個物種因氣候變化，應被列入瀕危動物保護名單。

我國《憲法》第26 條第1 款規定“國家保護和改善生活環境和生態環境”，在氣候變化領域，國家也應采取積極措施減排。在我國《憲法》和我國《行政訴訟法》框架下，公民無法提起這類訴訟，但依我國《行政訴訟法》第25 條第4 款，檢察機關在特定情形，可就減排事項依法向法院提起行政公益訴訟。

（2）行政機關因企業違反減排義務起訴企業

若企業違反了法定減排義務，行政機關起訴企業也是較為普遍的氣候變化訴訟類型。這又可分為兩種類型。一是企業提供的產品或服務違反了法定的減排義務。如在Natural Resources Defense Council v.Abraham〔83〕355 F.3d 179（2d Cir.2004）.案中，被告因在設定空調效率標準時沒有考慮溫室氣體的排放影響而被訴。二是國家基于公共信托理論起訴違反減排義務的企業。如對水域等公共資源，普通法擬制全體公民將其信托于國家，國家必須履行受托人的義務，維持并增進民眾福祉。在氣候變化領域，行政機關在公共財產受氣候變化的妨害或損害時，可基于受托人的法律地位起訴排放者。〔84〕在比較法上，公共信托理論同時也被作為國家通過立法等行為承擔減排義務的理由。

依據我國《民法典》第246 條第2 款，國有財產由國務院代表國家行使所有權。結合相關法律，在國有財產遭受侵權損害時，行政機關也可提出民事侵權訴訟。

3.國際碳排放交易額度的分配與交易制度

為正向激勵企業積極采用新技術等減排措施，國際共識是采用碳排放配額制度。其內容主要包括：設定全球碳排放上限，實行總量管制；在各國進行碳排放配額的初始分配；建構配額交易市場。這采用的是排放稅思路，在確定某一特定排放水平造成的邊際環境損害后，將排放限制在平衡氣候變化的利益和成本的最佳水平。〔85〕See Eric A.Posner &Cass R.Sunstein,Climate Change Justice,The Georgetown Law Journal,Vol.96:5,p.1565（2008）.

五、結論

氣候變化侵權不僅無法為強調原子個人主義的古典侵權責任證成，而且難得到更重視社會連帶關系的現代侵權責任支持。在氣候訴訟類型中，氣候侵權訴訟既“可能是最具創新性的”，又是“問題最大的”訴訟策略。〔86〕See Randall S.Abate,Automobile Emissions and Climate Change Impacts: Employing Public Nuisance Doctrine as Part of a “Global Warming Solution”,Connecticut Law Review,Vol.40:3,p.591（2008）.正如德國學者評論的那樣，氣候變化侵權訴訟成功的難度并不亞于碳減排的國際談判。〔87〕See Wolfgang K?ck，LG Essen: Klimaklage des Peruaners Lluiya gegen RWE abgewiesen，ZUR 2017,370.

工業革命以來，人類社會的每一次變革都由具有時代標桿意義的技術推動，這些新技術的重要社會效果是，人力無法控制的損害源越來越多，從鐵路事故、工傷、環境損害等工業革命時期典型的損害，演化到今天的個人信息處理、氣候變化等造成的損害，并且，很多損害往往很難追溯加害人。侵權責任法的發展歷程其實是受害人救濟不斷擴張的歷史。在這一過程中，法律人不斷將侵權責任法改造成實現社會理想、改變社會的重要工具，動態兼顧社會變遷后的權益保障和行動自由。目前，氣候變化已危及人類的家園，可謂人類社會目前面臨的最急迫問題，也是侵權責任法面臨的最大難題——單單在世的受害人和未來的潛在受害人的數量和損害的嚴重性，就足以使侵權責任救濟方式失靈。侵權責任法應否主動防免氣候變化，已成為各個國家和地區無法逃避的選擇；而如何防免，則主要成為法律人的重任。

氣候變化侵權責任即使成立，其功能也難逾越傳統侵權法的個體化的、事后救濟的模式。氣候變化要通過事前規劃的模式解決，必然要以立法為基礎。遺憾的是，國際社會在這一領域已陷入集體行動困境，無法克服“公地悲劇”，迄今未找到可行的方法來扭轉全球變暖的嚴重影響。科普蘭教授因而傷感地說：“最悲觀的結果可能是，直到氣候變化的災難性后果已相當明顯和確定之前，都不會產生相應的法律。但無疑為時已晚。”〔88〕See Karl S.Coplan,Fossil Fuel Abolition: Legal and Social Issues,Columbia Journal of Environmental Law,Vol 41:2,p.223（2016）.這無疑也是本文立論的基調。