醫療損害的侵權鑒定與責任量化研究
——基于新修訂版《民法典》的視角

欒鳳云

吉林耘鼎律師事務所，吉林 吉林 132000

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《民法典》，同時原《侵權責任法》廢止，新出臺的《民法典》自2021年1月1日起施行，這標志著有關侵權損害責任認定與審理的案件，今后將一律依照《民法典》的法律規定進行認定或判決。因而從原因力規則的角度著手，針對醫療損害責任糾紛解決的主要目標，進行《民法典》醫療損害鑒定、責任量化相關法律的分析與完善，可有效減少醫療損害鑒定、案件審理與判決的不公正問題。

一、醫療損害責任的理論內容概述

醫療損害的侵權鑒定、責任量化，是指醫務人員由于故意或過失行為，對患者人身、人格、精神等造成的損害狀況，包括由醫療行為引起患方的一系列不利后果。因而醫療損害的鑒定與責任量化，通常發生在醫療機構、醫務人員、患者等主體之間，造成的不利后果包括侵害患者的人身權、人格權。其中患者的人身權包含生命權、身體權、健康權，人格權包含隱私權、知情同意權、名譽權，對于以上患者權益侵害所帶來的一切事實和后果，都由相關的醫療機構或醫務人員承擔，具體的醫療損害鑒定方式、責任量化認定結果，通常由當地的人民法院、鑒定機構予以裁量和判定。

而當前醫療損害鑒定、責任量化的關鍵點，在于認定醫療損害事實、醫療行為之間，是否存在著確定的因果關系，若患方遭受的人身權、人格權損害，是由醫方醫療行為的故意或過失造成的，那么其應依法承擔相應的民事賠償責任。而若不屬于以上的情況，包括非法行醫、未導致人身或人格損害、僅造成財產損失等，則不屬于醫療損害賠償的范圍，也就不應按照醫療損害的鑒定、責任量化法律法規，進行醫療診療案件的審理與判決。

二、醫療損害鑒定、責任量化面臨的現實困境

（一）醫療損害知情同意的責任告知糾紛問題

“知情同意”是指在醫院或醫務人員，對患者進行醫療診斷、治療行為的執行前，應主動向患者告知醫療行為可能帶來的醫療風險、處置方案風險，以及其他替代性醫療行為的潛在風險，并征求患者的同意。在現有醫療損害結果的糾紛過程中，其中存在的爭議并非知情同意的相關條款，而是部分患者表明醫師或其他醫務人員，在醫療診斷、治療行為開始前，沒有向其告知醫療行為可能帶來的損害。

例如《民法典·侵權責任編》第一千二百一十九條規定：“醫務人員在醫院診療活動中，應當向患者說明病情，以及所采取的醫療措施、醫療風險、替代醫療方案等，需要進行特殊檢查、手術治療的，應當及時、具體地向患者說明，并告知其明確同意。”［1］其中“明確同意”是否為“書面同意”、是否要求患者簽署“知情同意書”，卻沒有明確的規定，因而造成醫患雙方在“知情同意”方面的爭議糾紛。

（二）醫療損害鑒定與責任認定的標準問題

對于醫療損害行為、事實的司法鑒定，《民法典·侵權責任編》中并未對具體的鑒定機構、鑒定內容作出明確規定。這一情況下，在醫療侵權案件的損害鑒定中，通常按照《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規定：“病患不能提供醫療機構及其工作人員的過錯與診療損害之間因果關系的證據的，可以由人民法院批準，依法申請醫療損害鑒定。”

第八條的規定：“當事人依法申請對醫療損害責任糾紛認定的，應由人民法院批準；當事人不申請醫療損害責任糾紛鑒定，人民法院認為需要鑒定的，應按照職權委托鑒定。”但委托哪一醫療損害鑒定機構參與工作、秉持何種鑒定標準，卻并沒有相關的法律法規作出明確規定。

此外，有關醫院或醫務人員的醫療損害責任認定，則主要根據《民法典·侵權責任編》第一千二百二十一條：“在醫院診療過程中，醫務人員不履行與當時醫療水平相適應的診療義務，給患者造成醫療損害的，應當由醫療機構承擔賠償責任。”但“當時醫療水平”是哪一等級的醫療水平，由于經濟發達與欠發達地區、大醫院與小診所之間的醫療水平存在著巨大的差異，使得部分次要醫療損害責任的認定，出現明顯的爭議糾紛問題。

（三）多個機構參與診療的損害責任認定與量化問題

在患者某一疾病的診斷、治療過程中，可能存在不同醫療機構共同參與治療的行為，而這些醫療行為也可能造成患者的人身損害、人格損害，對于兩個或兩個以上醫療機構的診斷和治療行為，對患者造成醫療損害的責任認定、責任量化，成為人民法院在醫療侵權責任審理、判決中面臨的重要難題之一。

其中《解釋》第十九條規定：“兩個或兩個以上醫療機構的診療行為與患者的同一醫療損害存在因果關系，且患者要求醫療機構承擔賠償責任的，根據不同情況適用《民法典》第一千一百六十八條、第一千一百七十一條、第一千一百七十二條的規定，按照相關條款認定不同醫療機構所應承擔的醫療賠償責任。”以上法律規定的“概括性”意味較強，沒有明確表明某一醫療損害的結果，是單個醫院造成的，還是多個醫院診療疊加造成的，也就難以判定患者受到醫療侵害后，各醫療機構的診療損害責任認定、責任量化狀況，不利于醫療損害賠償的份額確定。［2］

（四）醫療產品、醫療機會喪失的損害責任認定問題

在不同醫院的醫療活動中，醫療產品的使用和醫療機會的把握將在一定程度上對最終的診療結果和醫療損害產生影響。目前對醫療產品使用相關損害賠償責任的認定，通常根據《民法典·侵權責任編》第一千二百二十三條的規定：“因醫療器械、消字號產品或藥品等存在缺陷，以及輸入不合格血液造成患者醫療損害的，可以要求藥品生產許可證持有人、生產企業，以及提供不合格血液的企業機構作出賠償，也可向醫療機構請求賠償。”但具體該哪一機構負責醫療產品的損害賠償，存在著責任界定不清、容易造成互相推諉的情況。［3］

此外，醫療機會喪失損害的責任認定，《民法典·侵權責任編》中并沒有相關條文明確規定不同醫療機構診療時機把握、診斷和治療的責任，使得人民法院在醫療機會喪失的損害賠償責任確定中，缺乏客觀完善的評判標準、賠償責任裁決，從而容易造成醫療機構方、患者方的合法權益受到侵害。

三、《民法典》中醫療損害鑒定、責任量化法律法規的完善策略研究

（一）構建醫療損害與賠償的原因力適用性規則

原因力規則是指在導致患者同一損害結果的多個原因中，不同原因對于損害結果出現或擴大的作用力。“原因力規則”這一概念，最早源于日本法學家野村好弘提出的“共同損害”理念，主要將導致受害者損害的多種原因，分割為多個不同原因進行問題判斷，按照外部行為對受害者損害的參與度百分比，作出相關損害責任的認定與判斷。

而后1989年國內學者吳軍根據“原因力規則”理念，按作用大小設置受害者損害的0%、25%、50%、75%、100%等比例，對涉及到的患者自身疾病、醫療過錯損害參與度，開展多個等級標準的鑒定與歸責。同時2017年最高人民法院、各地方人民法院等機構，基于地方醫院的醫療水平、醫療鑒定機構的鑒定水平，對多起醫療損害案件的醫療過錯、參與度占比等作出判定。

如“劉某元、劉某萍等受害者，與山東C縣人民醫院的醫療損害責任糾紛案”中，依據青島市萬方司法鑒定所的醫療損害鑒定結果，判定由于C縣人民醫院不謹慎用藥、錯過最佳診療時機，而導致的醫療損害過錯參與度為25%，應按照該百分比承擔相應的賠償責任。由此可見，“原因力規則”在醫療損害糾紛司法審判中的應用，可一定程度上解決由于多個致害原因造成的醫療損害鑒定、責任承擔的糾紛問題，盡可能保證醫療損害因果關系、損害賠償責任認定的公正客觀性。［4］

（二）加強醫療損害結果鑒定的司法體制機制建設

醫療侵權案件的損害鑒定、行為過錯認定，對最終的醫療損害判決結果具有極大影響。但當下由于醫療診斷、治療行為本身的專業性，使得人民法院法官在醫療損害案件裁決過程中，并不能僅僅利用自身已有的法學知識進行醫療損害鑒定資格、鑒定結果的判決。

因而這一情況下，醫療損害鑒定機構的資質、專業化鑒定標準，以及其對醫療損害行為事實的鑒定結果，將極大程度影響著醫療侵權案件司法判決的公正性。建議通過圍繞醫療損害的鑒定標準、鑒定合法性，設置完善《民法典·侵權責任編》中的相關法律條款，包括司法鑒定機構資質、鑒定設備使用、醫療損害鑒定流程等的法律法規，嚴格約束醫療損害鑒定的人員安排、鑒定流程，以最大程度保證在同一醫療損害行為、損害事實結果下，由不同鑒定機構得出相同的醫療鑒定結果。

（三）完善醫療損害責任認定、責任量化的標準

醫療損害責任的因果關系判定、責任量化，要建立以醫療損害行為或事實為依據的制度體系，對醫務人員診療過程中的主要責任、次要責任，以及與賠償責任對應的醫療損害事實，制定出客觀全面的法律法規。

首先，針對醫療機構、醫務人員侵權損害的責任認定，建議在《民法典·侵權責任編》第一千二百二十一條的條款中，增加有關“當時醫療水平”的法律解釋：“按照當地經濟發達地區、三級甲等醫院的醫療水平，作為醫務人員醫療損害責任認定、損害賠償的標準，若在這一醫療水平及以下標準，對病人診療過程中發生醫療損害的，醫療機構應當依法承擔賠償責任。”

其次，在不同醫療損害責任的量化方面，建議對《民法典·侵權責任編》中，有關不同醫療機構參與診療損害責任的條款作出完善。如圍繞《解釋》第十九條的規定，對《民法典》現有的第一千一百六十八條、第一千一百七十一條、第一千一百七十二條等條款作出完善，建議規定：“在兩個或兩個以上的醫療機構中，患者相同情況下的醫療診斷、治療行為，與患者的醫療損害存在因果關系的情況下，應判定該醫療損害事實，是否由單個醫療機構的診療行為造成，若每個醫療機構的診斷和治療行為可能導致所有損害的，則所有醫療機構均應承擔損害責任。否則，應按照不同醫療機構造成的醫療損害事實，作出相應比例的責任量化與賠償。”［5］

四、做好醫療產品和醫療機會損害責任的認定量化

在醫療產品損害的責任認定、責任量化方面，需要對《民法典·侵權責任編》第九百九十八條、第一千二百二十三條的規定作出完善。如“在醫療器械、消字號產品、消毒產品、藥品，以及不合格血液等醫療損害要素的基礎上”，增加“其他在醫療診斷、治療環節涉及到的所有產品，并規定不同醫療產品的使用范圍、責任承擔主體”，指出“除醫療產品銷售許可證持有人、生產商、供血機構需要承擔醫療損害責任外，參與診療的醫療機構，也應承擔醫療產品使用的過錯責任”。同時，對于醫療機會喪失的損害責任認定及量化，也要完善現有的《民法典·侵權責任編》中，相關的法律法規，對涉及到醫療機會把握的診療損害責任作出判定，以保障醫療機構、患者主體的合法權益不受侵害。［6］

五、結語

近年來對于侵權損害責任的認定，通常依據《民法典·侵權責任編》等的法律法規，作出不同領域侵權損害的認定和責任的量化。因此，對于醫療侵權損害的認定和責任量化的現實狀況，以及醫療機構和人員過錯、診療損害行為之間因果關系，應不斷更新與完善《民法典》中的法律法規、有關醫療損害責任的規定，加強醫療侵權損害的認定，量化責任，并與相應法律條款進行一一對照，以提高醫療侵權損害鑒定、醫療損害案件審理與判決的客觀公正性。