兒童利益最大化視角下代孕子女親權確認研究*

□金莼 畢瑩

內容提要 當前代孕子女親權確認所采用的標準可能造成法律適用、倫理道德、人身關系等方面的問題。司法實踐表明，既有裁判對“維持代孕子女生活穩定性與持續性”等因素的考量，具有優先保護兒童利益的超前性，但同時也存在著代孕協議效力與婚生否認之訴引起的法律適用不統一、代孕子女繼承權不確定等問題。本文認為可從兒童利益最大化的角度出發解讀代孕協議中的父母意愿；細化婚生否認之訴的適用條件；以兒童利益最大化為基本視角對代孕子女監護權及撫養權規則架構進行完善，增加潛在監護人數量。確保法官能夠優先適用兒童利益最大化原則，避免代孕子女在復雜的利益平衡中遭到忽略。

確認代孕子女的父母是保障兒童身份權、繼承權以及穩定的成長環境之重要前提。我國法律并未針對代孕親權認定作出特別規定，當前適用的理論分別是自然血親認定標準、擬制血親認定標準和兒童利益最大化標準。然而由于缺乏特別指引，外加受到道德風俗、公共政策的影響，這些標準在應對代孕這一超出傳統生育關系與家庭模式的問題時都面臨相應的困境。

一、問題的提出

隨著2021年某公眾人物涉嫌棄養代孕子女事件的曝光，代孕子女的親權問題隨即引發社會高度關注。①代孕的一大特點是導致親子關系中遺傳、妊娠與撫養的分離，增加了通過客觀事實認定代孕子女父母的難度。親子關系的不明確不僅影響父母子女關系，還會造成子女與父母原生家庭的關系，乃至更廣泛的社會關系長期處于一種不穩定的狀態，對兒童成長過程中自我身份與價值的認同都極為不利。②

無論法律與道德對代孕這一行為本身作何評價，代孕子女一旦出生，法律就應無歧視地給予基本權利之保障。而在兒童利益保護方面，兒童利益最大化原則（The Best Interests of Child Principle）作為《兒童權利公約》中的基石性原則不容被忽視。③身為《兒童權利公約》的締約國，我國在《民法典》監護、收養、撫養等方面的規則中都融入了未成年人利益最大化原則；但在親權確認案件中，受現有規則影響，這一原則很難被優先適用。對此，本文從理論和實踐兩方面，分析了現有親權認定標準及其風險，探索兒童利益最大化原則在司法實踐中的現實處境，提出在現有框架內通過規則的細化與解釋，構建以代孕子女利益為基本導向的親權確認完善方案。

二、代孕子女親權確認的現有標準及其潛在問題

當前，我國親子關系的形式主要有自然血親和擬制血親兩種。然而代孕子女的親子身份關系極有可能跳脫出這兩種形式，因此機械適用可能導致親權問題無所著落乃至引發倫理風險。

（一）自然血親的認定標準及其潛在問題

自然血親是基于血緣關系形成的父母子女關系。我國主要依據“分娩說”這一形式標準確認母親身份，分娩婦女獲得母親身份，生母的配偶基于婚生推定成為子女的生父。此外遺傳聯系是確認父親身份的補充規則，也是實質標準，能夠推翻依“分娩說”所做的推定。依據婚生子女否認制度，分娩婦女的配偶有權在法定期限內舉證否認該子女的婚生身份。另一方面，即便子女生母與生物學意義上的父親并未締結婚姻關系，甚至孩子的出生有違男方意愿，男方仍應被認作孩子的生父。④

代孕分為局部代孕（Partial Surrogacy）和完全代孕（Gestational Surrogacy），其中涉及的當事人包括意愿父母（代孕委托人）、代孕母親（分娩母親）和精卵提供者。⑤可見，在代孕情形中直接適用自然血親認定標準將產生一系列問題。其一，“分娩說”并未正視代孕關系中撫養意愿與生育（分娩）意愿分離的事實，認定代孕母親為法律母親不利于代孕子女的身心健康。其二，婚生推定制度及婚生否認之訴使代孕子女的親權極不穩定。根據婚生推定理論，與代孕子女既無血緣聯系也無撫養意愿的孕母配偶將被認定為代孕子女的父親，實踐中可能違背當事人意愿與社會認知，并引發親權訴訟。而婚生否認之訴賦予法律父母可依據無血緣關系的事實切斷親子關系的權利，將使代孕子女處于“被遺棄”的風險中。其三，以自然血親標準認定代孕子女父母，將使代孕子女面臨不利的社會評價和倫理道德風險。由于意愿父親可能與血緣父親身份重合，而代孕子女生母并非意愿母親，在意愿父母的婚姻關系內，代孕子女將成為非婚生子女。一方面，意愿母親需通過法律途徑與代孕子女建立親屬身份關系，另一方面，代孕子女將承擔非婚生子女這一身份標簽所帶來的負面評價。

（二）擬制血親的認定標準及其潛在問題

人工輔助生殖子女的身份本應僅涉及婚生子女和非婚生子女的認定，然而代孕情形中可能需要借助擬制血親確立法定父母。問題在于，意愿父母無法直接滿足擬制血親成立要求，且即使通過解釋確立意愿父母與代孕子女之間的繼父母子女關系，也可能對代孕子女的成長環境、遺產繼承等問題造成影響。

在養父母子女方面，《民法典》對收養人條件、被送養人條件和收養程序做了嚴格限制。基于“分娩說”和“血緣說”，代孕子女的生父母都是可以確定的，其不屬于《民法典》第1093條“喪失父母的孤兒”，也不符合“查找不到生父母”的情形，因此擬制血親成立的首要障礙即是無法排除自然血親規則的適用。

此外，通過繼父母子女關系為代孕子女確定法律父母缺少法理依據。由于立法對此并無明文規定，司法者需要自行推理論證繼父母子女關系的成立，并基于“事實撫養關系”得出擬制血親關系成立的結論。⑥但司法者是否可以對繼父母子女關系做擴大解釋？以自然生殖為基本認識的規則是否可以直接沿用到代孕關系中？這兩個問題仍有待商榷。另外，若司法者對有關身份關系認定的法律強制性規定作類推或者擴大解釋，可能造成規則強制性的減損。⑦

退一步講，即使基于擬制血親認定標準可以形成受法律保護的父母子女關系，依據這種父母子女關系所產生的權利也與自然血親關系對應的權利有所區別。其一，“養父母子女”與“繼父母子女”關系都表明代孕子女的親生父母另有其人，這可能對兒童的身份認同及身心發育帶來影響。其二，滿足特定條件時，繼父母可僅憑單方意思或依據其它法律事實解除繼父母子女關系。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》規定，與生父母不同，繼父母與子女之間的關系可因離婚而終斷。同時，根據《民法典》第1127條，繼父母可以憑借個人意志切斷與代孕子女間的親子關系，并且消滅其繼承權。⑧其三，繼子女繼承權與親生子女繼承權有所區別，一般認為繼子女繼承遺產的前提是履行相應的贍養義務，而親生子女雖有此法律義務但怠于履行該項義務并不導致繼承權的喪失。⑨由此可見，繼父母子女關系將為代孕子女的身份地位、家庭環境以及遺產繼承帶來極大的不確定性。

（三）兒童利益最大化的認定標準

運用兒童利益最大化原則來確認代孕子女的法定父母是一種更為靈活的做法，因為其不單獨將妊娠、血緣或代孕協議作為確認代孕子女親權的剛性標準，而是強調從最有利于代孕子女權益的角度出發以進行綜合的認定。⑩

但就目前而言，依據兒童利益最大化原則去確認代孕子女的親權，仍然面臨諸多難題。最主要的一點是，現行法律適用規則下，兒童利益最大化原則無法優先被適用。?原則或原則性規定無法廣泛作為裁判案件的直接依據，法院需要經過復雜的法律論證來適用原則，容易導致司法成本的大幅增加。而且只有當既有規則與原則相沖突被排除適用或者規則缺位的情形下，法院才能直接適用原則。因此兒童利益最大化精神雖已融入我國多部法律法規與政策文件，但當前規則架構下兒童利益最大化原則可能僅被視為倡議性規則而最終無法落于實處。此外，由于法官責任制度的存在，司法者基于自由裁量權而適用該原則時會顯得較為謹慎，特別是考慮到案件還需兼顧其他當事人利益、倫理觀念、社會文化背景等因素。綜上各點，兒童利益最大化原則在代孕親權確認中的運用面臨重重障礙。

三、我國代孕子女親權確認的實踐與完善

如何得以通過適用兒童利益最大化原則來最大限度地保障代孕子女的利益——回答這一問題，需將眼光從規范轉向實踐。縱觀兒童利益最大化原則的演變歷史，就能發現這一原則在具體案件中的內容并不是固定的，它誕生自經驗的積累。?

（一）數據來源與樣本情況

為考察法院審理代孕親權糾紛案件時對代孕子女利益的保護情況，筆者在中國裁判文書網中，以“代孕”“子女”為關鍵詞進行檢索，自2013年至2021年共有裁判文書168份，初篩后有40份判決書的訴請直接包含代孕關系。其中以自然血親標準、擬制血親標準或兒童利益最大化標準確認代孕子女親權的案例共有10份。以該10份判決書為分析對象?，樣本情況如表1和表2所示：

表1 代孕案件判決情況統計（件）

總體觀之，在缺乏完善法律規則的情形下，有4個案件中的法官通過特有的默契和技巧對代孕子女權益進行了實質保護。?即使未必全都直接載明“兒童利益最大化”這一表述，也在判決文書中考慮了最有利于代孕子女身心成長的環境、代孕子女生活的連續性和穩定性等因素。一方面，實踐似乎超前于立法，司法者或是對兒童利益最大化原則采取直接解釋，或是將其理念涵攝于其它概念之中，已使得兒童利益的優先性在部分代孕親權確認案件中得以體現。另一方面，正是因為部分實踐的超前，司法裁判之間又存在法律適用不統一、類案不同判的情況。這不僅指兒童利益的最大化原則的優先性不甚明確，還包括基于代孕協議無效而作出的判決結果不同，以及婚生否認之訴所造成的影響不同。

（二）司法實踐對代孕子女利益的實質保護

4份對代孕子女親權進行實質保護的案例中都以“維持代孕子女生活環境的連續性與穩定性”為主要考慮因素。這一做法不僅更具可行性還有足夠的科學性。大量社會科學研究表明，兒童在生命早期與共同生活者形成的依戀關系對其成長至關重要。?其中，穩定、持續的生活環境是形成依戀關系的基本條件，也是影響人格發育的主要環境因素之一。因此，保護兒童生活環境的穩定性與持續性，應是兒童利益最大化原則在親權關系中的一項重要考量。

此外，這種評估標準在司法實踐中可與現有制度相配合作為其支撐。我國部分法院已試點引入家事調查員制度，委托具有專業知識和社會經驗的調查員走訪調查當事人的家庭關系、子女情況等。?通過家事調查員的庭外輔助調查，可以更加精準地評估適合代孕子女生活的環境，使子女生活環境的連續性與穩定性在具體案件中進一步具體化。

另外，司法者在個案說理中凝練的智慧、作為先行者的實踐也符合最高法的釋法走向。2022年《最高人民法院工作報告》肯定了兒童利益最大化的司法實踐，即“守護未成年人健康成長”、“堅持最有利于未成年人原則”。?在現行法律框架內部分法院的實踐既是相對可行的，也是對兒童利益保護的較優選擇。盡管如此，對于代孕子女的親權確認和利益保護而言，司法實踐仍然面臨著多方面的挑戰。

（三）代孕協議無效情況下親權確認的完善路徑

鑒于調整代孕親權確認問題規則的缺失，當前代孕親權認定的司法實踐不得不以代孕協議效力作為先決問題。圖1概括了司法實踐中的裁判邏輯，司法者以代孕協議無效為代孕子女親權確認的邏輯起點，分別依據分娩事實和血緣聯系認定母親和父親的親權。需注意代孕協議的無效還會對其它一些法律判斷產生影響，往往不利于代孕子女權益保護，筆者認為司法者在裁判時應當設法阻斷以下幾種代孕協議無效的間接影響。

圖1 司法實踐判決邏輯

第一，類案不同判。實踐中，對代孕子女的生父母認定采取了雙重標準，以“分娩說”確認代孕母親為生母，而以“血緣說”確認意愿父親為生父。這意味著，代孕子女親權確認缺乏穩定性。同時，意愿母親的權利保障缺位，代孕協議無效的法律后果只及于與孩子沒有遺傳聯系的意愿母親，有違民法平等保護原則。?因為，無論是按照“分娩說”還是按照“血緣說”的標準，意愿母親都無法獲得法律意義上的代孕子女的母親地位。

第二，代孕子女被認定為非婚生子女。最高人民法院在《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“1991年函”）中明確夫妻婚姻關系存續期間一致同意進行人工授精所生子女，應視為婚生子女。然而在羅榮某、謝某某訴陳某監護權糾紛案中，法院卻指出，因代孕協議無效，即使代孕子女為雙方協商一致代孕所生，也不適用最高人民法院1991年函的規定。?在確定代孕子女是否為婚生子女時，需區別對待代孕協議的效力和當事人的生育合意這兩個問題：即使當事人事后對于代孕行為有所反悔，也不應推翻其最初的生育意愿，更不應僅憑代孕協議無效就推翻當事人同意生育子女的意思表達。

第三，影響擬制血親關系的成立。作為確認代孕親權的候補手段，擬制血親也可能受到因代孕協議無效的間接影響。這是因為按事實收養關系確認意愿母親身份，可能導致對代孕行為予以默認的不良效果，有違我國法律對代孕行為、代孕協議效力的一貫態度。但筆者認為，當事人通過收養的形式建立親屬身份關系，其出發點本就是因代孕協議上有關身份關系的安排無法為法律所認可。此外收養行為是代孕行為之后的又一獨立行為，即使收養對象為代孕子女，該行為本身與公序良俗并無明顯抵觸，且由于并不否認代孕行為的存在也并不構成以合法手段掩蓋非法目的。

本文認為應從兒童利益最大化角度解讀代孕協議中的父母意愿。

首先，從法律現實主義的角度看，人身關系和合同關系并不相同，要分別對待、處理代孕協議效力和人身關系的認定。親子關系認定屬于人身關系認定的范疇，獨立于合同效力認定。在這個意義上，代孕協議的無效并不能推導出親子關系不成立的事實。歐陽玉娟、周安軍等與劉艷玲等合同糾紛案的司法裁判表明，即使代孕協議無效，協議關于人身關系的爭端解決條款仍然是司法裁判的重要考量因素。?該案法院衡量了撫養、監護和婚生子女等不同法律關系，期望盡可能減少代孕事實對子女的不利影響，認為代孕協議關于人身關系約定的爭議解決條款反映了當事人的監護、撫養意愿，最終認定代孕子女由意愿父母撫養。可見，代孕案件中子女關系的認定需要結合事實與法律的因素，法律因素的實現不應以事實因素的犧牲為代價——對代孕子女的親權確認，要區別于代孕協議的效力問題。

其次，應將代孕協議中的父母意愿作為親權確認的參考。代孕協議的簽訂就如自然生殖中的懷孕妊娠過程一樣，是為人父母意愿的表達，代孕子女不應因此遭受不利。有大量外國實踐已采納這一做法。例如，以色列設立了專門的“批準委員會”，對代孕協議進行詳盡審查，對個案中意愿父母的包括監護、撫養意愿在內之利益與社會公共利益做出平衡。?一些國家的部分法域承認代孕協議，因此代孕協議本身可作為親權確認的依據。例如美國2017年修改的《統一親子關系法》中，代孕協議中有關“意愿父母”的條款可作為意愿父母成為代孕子女的法律父母的依據，許多州參照這一示范法制定了相關規定。?其中加利福尼亞州的代孕法規較為完善，且早在Johnson v.Calvert一案時就有根據代孕協議確認意愿夫妻的父母權利的實踐，并確立了“意愿規則”，使代孕協議中的父母意愿成為一項獨立的裁判要素。?

最后，法院應擴充法定監護人數量。一方面，法院應充分考慮代孕委托人的父母意愿因代孕子女的出生而無法撤銷這一事實，確認意愿父母事實意義上的父母身份。另一方面，法院應考慮將意愿父母近親屬及其他可能對代孕子女有監護撫養意愿的當事人擴充為代孕子女的候選監護人。在意愿監護人較多的情形下，法院可以綜合候選監護人的監護撫養能力進行考量；而在意愿父母的意愿發生改變或明顯缺乏監護、撫養能力的情況下，候補監護人的設置又能夠在一定程度上消除代孕事實對代孕子女造成的不利影響。

（四）婚生否認之訴的影響及完善

婚生否認之訴，是指原告起訴請求法院判決否認基于血緣母親婚姻關系而被推定的親子關系的訴訟。?將婚生否認之訴機械適用到涉及代孕事實的案件中，代孕子女的親權及其法定權利將極易被變更，且傳達出“法律允許任意放棄代孕子女”的負面社會價值導向。這不僅影響代孕子女生活環境的穩定性與持續性，同時也無法對意愿父母行為做出正面引導。

孫某與來某甲案中，代孕子女系意愿父母協商一致使用他人卵子代孕所生，法院因代孕協議無效不支持將代孕子女視為婚生子女的訴求，并且僅憑來某（意愿父親）拒絕親子鑒定和自認的事實，推定意愿母親與代孕子女不存在親子關系。?這一案例反映了一個重要的實踐問題：確定的親子關系是適用否認之訴的事實基礎，而代孕案件中的親子關系是不確定的。具體而言，代孕中意愿父母未必與代孕子女存在血緣關系，審理孫某與來某甲案的法院在代孕子女與意愿父母的親子關系不明確的情況下，僅憑自認規則或親子鑒定，推定一方的親子關系不成立，徑直適用婚生否認之訴、作出親子關系不存在的裁判，屬于法律適用錯誤，并不符合法秩序統一原則。更進一步說，司法裁判具有社會價值引導的公共功能，個案可能為意愿父母“棄養”代孕子女打開窗口。筆者認為，代孕親權確認實踐中，應對以傳統生育關系為調整對象的婚生否認之訴制度進行細化解釋，避免其在調整代孕親子關系時得出明顯有違代孕子女權益的不合理結論。

因此，在現有法律框架內需對代孕中婚生否認之訴的適用條件和具體標準做出細化，在一定程度上限制其適用。

第一，代孕協議效力不得作為婚生否認之訴的裁判依據。如上文所述，既然代孕協議效力不應作為代孕子女親權確認的依據，則更不能作為親權阻斷的依據。第二，血緣聯系及親子鑒定結果不能作為法官推定親子關系存在與否的依據。維護代孕子女身份的穩定性應是司法者的首要考慮因素。第三，出于維持代孕子女生活環境穩定性與持續性的考慮，適用親子關系異議之訴的除斥期間應短于一般民事行為。例如，規定當事人需在知情后的6個月內和代孕子女出生后的1年內提出婚生否認之訴。?第四，僅當一方對代孕行為的同意存在受到欺詐或脅迫的情形時，上述有關除斥期間的規定方不適用。但一旦得到受脅迫或欺詐的當事人追認，則除斥期間任然適用。

結語

“沒有什么比我們對待孩子的方式更能體現我們這個社會的核心價值追求。”?實證研究表明我國有些法院的司法實踐對代孕子女的保護領先于立法，在我國法律對代孕子女利益保護并無具體規定的情況下，部分司法者能夠以維持代孕子女生活的穩定性與持續性為基準，在實踐中維護代孕子女的最大化利益。

面對代孕子女親權確認中仍然存在的問題，本文提出三個方面的建議。首先，應從兒童利益最大化的角度解讀代孕協議中的父母意愿并將其與協議本身的效力做區分，通常不能因代孕協議本身效力否定代孕子女的合法化身份。其次，應細化婚生否認之訴的適用條件，保證代孕子女身份關系的穩定。最后，應將兒童利益最大化原則作為確定代孕子女親權的核心原則，盡可能使其獲得合適的家庭監護。

注釋：

①李云芳：《“代孕棄養”事件中的私德私紛和公義人倫》，《青年記者》2021年第3期。

②Michael Wells-Greco,The Status of Children Arising From Inter-Country Surrogacy Arrangements,Den Haag:Eleven International publishing,2016,p2.

③Roger J.R.Levesque,Geraldine Van Bueren,“The International Law on the Rights of the Child,”Fordham International Law Journal,vol.19,no.2(1995),p.832.

④北京市海淀區人民法院(2013)判決書，（2013）海民初字第23318號。

⑤Ismini Kriari,Alessia Valongo,“International Issues Regarding Surrogacy,”Italian Law Journal,vol.2,no.2(2016),p.332.

⑥彭誠信：《確定代孕子女監護人的現實法律路徑———“全國首例代孕子女監護權案”評析》，《法商研究》2017年第1期。

⑦李帆、范繼增：《隱藏的合憲性審查：“代孕子女監護權案”的法理路徑與司法影響》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2019年第3期。

⑧王葆蒔：《論繼父母子女之間的法定繼承權——〈民法典〉第1072條和第1127條解釋論》，《法學》2021年第9期。

⑨四川省成都市中級人民法院（2016）民事判決書，川01民終11531號。

⑩?李雅男：《代孕背景下親子關系的確定》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第2期。

?黃振威：《論兒童利益最大化原則在私法裁判中的適用——基于199份裁判文書的實證分析》，《法律適用》2019年第24期。

?賀欣：《社科法學與法教義學的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，《中國法律評論》2021年第5期。

?10份判決書分別為：上海市第一中級人民法院（2015）判決書，(2015）滬一中少民終字第56號；重慶市第五中級人民法院（2018）判決書，（2018）渝05民終3328號；上海市第二中級人民法院（2017）判決書，（2017）滬02民終7243號；河南省鄭州市中級人民法院（2015）判決書，（2015）鄭民四終字第86號；湖南省株洲市中級人民法院（2020）判決書，（2020）湘02民終2270號；杭州市拱墅區人民法院（2015）判決書，（2015）杭拱民初字第666號；山東省青島市黃島區人民法院（2014）判決書，（2014）黃少民初字第348號；湖北省武漢市武昌區人民法院（2017）判決書，（2017）鄂0106民初5067號；江蘇省鹽城市亭湖區人民法院（2017）判決書，（2017）蘇0902民初5723號；湖南省資興市人民法院（2020）判決書，（2020）湘1081民初90號。

?見注釋?中如下判決書：（2015）滬一中少民終字第56號；（2018）渝05民終3328號；（2017）滬02民終7243號；（2014）黃少民初字第348號。

?Ana H.Marty et al.,“Supporting Secure Parent-Child Attachments:The Role of the Non-Parental Caregiver,”Early Child Development and Care,vol.175,no.3(2005)，p.274.

?曾青：《家事審判中未成年子女利益保護的路徑——以大理州法院家事審判實踐為例》，《西南民族大學學報(人文社科版)》2019年第9期。

?周強：《最高人民法院工作報告（摘要）》，《人民法院報》2022年3月9日第2版。

?朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實現——全國首例非法代孕監護權糾紛案評釋》，《清華法學》2017年第1期。

?見注釋?中（2015）滬一中少民終字第56號判決書。

?見注釋?中（2020）湘1081民初90號判決書。

?Ruby L.Lee,“New Trends in Global Outsourcing of Commercial Surrogacy:A Call for Regulation,”Hastings Women’s Law Journal,vol.20,no.2(2009),p.296.

?Bayli Martin,“Catching up to Science:State Law on the Enforceability of Surrogacy Agreements,”UMKC Law Review,vol.88，no.3(2020),p.743.

?Katherine Farese,“The Bun's in the Oven,Now What:How Pre-Birth Orders Promote Clarity in Surrogacy Law,”UC Davis Journal of Juvenile Law and Policy,vol.23，no.1(2019)，p.41.

?江晨：《婚生否認之訴原告資格的立法完善和規范適用》，《政治與法律》2020年第5期。

?見注釋?中（2015）杭拱民初字第666號判決書。

?張文娟主編：《中國未成年人保護機制研究》，法律出版社2008年版，第262頁。