刑事指導性案例司法適用的實踐困境與增效路徑

付 倩

案例指導制度自創立之初便被寄予了極高的期待，但相較于最高人民法院的積極推進和理論研究的蓬勃熱情，其在司法實踐中卻遭受了冷遇，未能充分發揮應有的制度實效。法律的價值在于實施，案例的生命在于參照，若刑事指導性案例長期得不到有效適用便會喪失其生命力，長此以往甚至可能導致案例指導制度表面繁榮之后歸于沉寂。因此，本文以刑事指導性案例的司法適用現狀為分析基點，檢視其運行過程中的痛點和癥結，從而針對性地提出破題路徑，對于完善司法案例指導制度和發展執紀執法案例指導制度均具有重要現實意義。

一、刑事指導性案例司法適用的現實圖景

為了充分展現最高人民法院發布的刑事指導性案例在司法實踐中的適用場景，筆者分別以“指導性案例”和“指導案例”作為關鍵詞，對2011年12月20日至2019年12月31日期間中國裁判文書網上的刑事案件裁判文書進行全文檢索，分別檢索到117份和181份裁判文書。經逐一查閱篩選，共得到72份有效裁判文書。筆者以此為樣本，全面考察、分析刑事指導性案例在司法實踐中的適用現狀。

(一)適用數量：微量且普遍適用率較低

在2011年12月20日至2019年12月31日期間，中國裁判文書網登載的生效刑事裁判文書共8387224份，而明確適用刑事指導性案例的裁判文書僅72份，適用總量極少、適用率極低。在最高人民法院發布的22件刑事指導性案例中，僅有16件已得到適用，占比72.7%，而63號、70號、93號、102號、103號、104號6件刑事指導性案例至今尚未得到適用，占比27.3%。即使是得到適用的案例，其適用頻次亦普遍較少，僅有13號(13次)、62號(11次)、71號(10次)刑事指導性案例適用次數達到10次以上。

(二)適用形式：不符合規范要求、過度簡略

根據以上相關數據分析，較多案件未落實《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)及《最高人民法院<關于案例指導工作的規定>實施細則》(以下簡稱《細則》)在案件相似性比較、引述形式、回應方式等方面的要求，適用不規范、過度簡略。第一，案件相似性比較方面，僅有5份裁判文書涉及，占比6.9%，但論述都十分簡略。第二，引述形式方面，大部分裁判文書引述并不規范，有的案件甚至連具體的指導性案例都未明確。第三，回應方式方面，在28份非法官主動援引的案件中，法官在裁判文書中有所回應的僅有8份，占比28.6%，且回應方式多為“與本案可比性不大”等十分簡略的表述。

(三)適用內容：裁判要點為主但不局限于裁判要點

在參照內容方面，多數裁判文書援引指導性案例的裁判要點，但也存在援引指導性案例裁判結果、基本案情及發布時間的情況。55份裁判文書援引了裁判要點，占比76.4%；5份裁判文書援引了裁判結果，占比6.9%，公訴機關援引的有1份，其余4份均為被告人或辯護人援引，2份將裁判結果作為上訴理由；2份裁判文書援引了基本案情，占比2.8%，但普遍援引較為簡略；3份裁判文書援引了指導性案例的發布時間，占比4.2%，均為案件發生時尚未發布指導性案例，故其效力不溯及審判案件的辯護意見；此外，還有7份未明確具體援引內容，占比9.7%。

二、刑事指導性案例司法適用的問題癥結

究竟是何種原因導致刑事指導性案例的司法適用陷入如此窘境？對這一問題的回答既考驗著微觀指導案例的質效保障，也牽扯著中觀制度系統的規則自洽，更關聯著宏觀司法環境的整體積淀。檢視、發現其中影響指導性案例司法適用的癥結所在，是實現“對癥下藥”化解當前困境的前提和基礎。

(一)微觀：刑事指導性案例的瑕疵

1.司法續造增量有限

裁判要點是指導性案例的核心和精華部分，但通過梳理分析發現，指導性案例裁判要點重復成文規范的占比較大，整體司法續造增量有限。如3號指導性案例(潘玉梅、陳寧受賄案)的裁判要點均已在法律文件中有所規定：第1、3、4項裁判要點分別對應2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條第2款關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題、第1條關于以交易形式收受賄賂問題、第9條關于收受財物后退還或者上交問題的相關規定，第2項裁判要點與2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》關于受賄罪“為他人謀取利益”的認定相同。

2.案情說理過度簡略

指導性案例基本案情和裁判說理等內容過度簡略，導致裁判要點提煉突兀，來源正當性受到質疑，影響指導性案例的理解適用。如102號指導性案例(付宣豪、黃子超破壞計算機信息系統案)中，認定被告人行為“后果特別嚴重”系“根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，破壞計算機信息系統，違法所得人民幣二萬五千元以上或者造成經濟損失人民幣五萬元以上的，應當認定為‘后果特別嚴重’”，案件情節為“二被告人的違法所得達人民幣754，762.34元”，并無其他相關情節，但據此抽象濃縮而成的裁判要點卻是“對于‘DNS劫持’，應當根據造成不能正常運行的計算機信息系統數量、相關計算機信息系統不能正常運行的時間，以及所造成的損失或者影響等，認定其是‘后果嚴重’還是‘后果特別嚴重’”，裁判要點與案件的基本案情和裁判說理等部分相割裂。

(二)中觀：案例指導制度的弊病

1.指導性案例缺乏強制拘束力

對于指導性案例的效力，《規定》第7條明確，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應當參照。”但對于何為“應當參照”，尚存“事實上的拘束力”“準法源”“介于事實與規范層面的拘束力”等多種爭議，而無論上述何種效力界定，均表明指導性案例應當且實際具有一定的拘束力，但這種拘束力難以與法律規范的強制拘束力相提并論，由此造成指導性案例“似法而又非法”的效力特征。在此種效力之下，指導性案例的適用保障需要依靠其背后所依據的法律規范，以及最高司法機關行政管理機構的地位和權力，對明顯背離指導性案例造成司法不公的案件予以司法管理和質量評查方面的負面評價。[1]現階段針對指導性案例的法院考評和程序保障措施均未充分到位，司法人員對指導性案例的效力還心存疑慮，寧愿隱性適用或不予適用，導致指導性案例陷入“事實上無拘束力”的境地，難逃被忽視的命運。

2.參照內容單一與司法解釋趨同

裁判要點是我國案例指導制度的獨具特色之處，是減少司法實踐對指導性案例的排斥、幫助法官迅速把握指導性案例的核心觀點和重要規則，使其盡快融入我國司法實踐的一大創舉。但指導性案例各部分各司其職又相互依賴，忽視指導性案例的其他部分、將指導性案例單純固化為成文法規則、將裁判要點與司法解釋同質化的做法，“不過是把抽象的司法解釋從條文‘批發’轉為案例‘零售’，忽視了‘例’在指導待決案件中所具有的本質特點”，[2]是成文法思維下路徑依賴的體現，無法全面有效地體現指導性案例的核心規則，加劇指導性案例被異化適用的風險。

(三)宏觀：刑事司法環境的桎梏

1.成文裁判思維固化

司法人員深受我國成文法傳統影響，尚不具備案例意識，對于案例指導制度仍心存疑慮。案例指導制度是兩大法系逐漸融合大趨勢下的產物，適用指導性案例需要綜合運用成文法和判例法兩大思維。我國成文法傳統下，司法實踐最基本的司法推理模式是傳統的三段論推理模式，而判例法傳統下，最基本的司法推理模式是類比推理模式，該模式并非簡單的邏輯作業過程。我國司法實踐對類比推理這種或然、有疑問的性質存在天然的擔憂和疑慮，更依賴成文法三段論推理必然性所給予的安全感。正因如此，司法人員更愿意適用成文規則，適用指導性案例亦傾向將裁判要點轉化為成文裁判規則，偏離了案例指導制度設立的目的和初衷。

2.案例適用技術闕如

任何一項制度的順利運行都需要實施技術的支撐，缺乏專業的技術支撐，制度運行必然失去牢固的現實保障，這對于司法機關適用指導性案例這類專業性很強的操作更是如此。指導性案例參照技術屬于實踐型指導而非認知型指導，不僅需要設證、歸納、類推、演繹等多種論證方式支撐，還需要大量司法經驗注入，這對于尚不具備案例意識和經驗的我國司法人員而言頗具挑戰。當下最高司法機關對如何適用指導性案例缺乏全面技術指導和有效培訓學習，司法人員整體處于自我摸索階段，普遍不熟悉運用指導性案例的技術和方法，更加談不上成熟的經驗支撐。這無疑破壞了案例指導制度在司法實踐中運行的先決條件，降低了指導性案例的適用率。

三、刑事指導性案例司法適用的增效路徑

面對刑事指導性案例司法適用的寂寥現狀與復雜成因，要尋求案例指導制度運行困境的破解之道，使其“良法”切實落地為“善治”，還需以實踐癥結為突破口多方、共同、持續發力。

(一)盡快建構數量可觀、質量上乘的指導性案例體系

正如依法治國的前提和基礎在于科學立法，刑事指導性案例實踐效用的發揮亦需要基于指導性案例本身的數量充足、邏輯自洽、質高效優。因此，盡快打造一套科學優質、“自身硬”的指導性案例體系是需要首要完成的任務。

一方面，形成“上下互動”的案例發現、培育和推薦渠道，保證案例數量和質量齊頭并進。當前，指導性案例征集遴選主要采取下級法院“由下而上”報送備選的方式，這種方式不僅受下級法院報送案例積極性的影響較大，還存在報送案例針對性和計劃性不足的問題。因此，要在完善現有措施的基礎上，進一步探索拓展新的案例發現、征集、遴選方式，以實現指導性案例數量與質量的穩步提升。同時，最高司法機關要及時發現、征集、總結實踐中遇到的疑難問題，將其轉化為編纂指導性案例的明確需求，有計劃地定期發布相關案例征集規劃，以便下級法院根據規劃有針對性地報送指導性案例。另一方面，最高人民法院和高級人民法院亦可以“由上而下”主動發現和培養指導性案例，重點培養可能具備成為指導性案例條件的案件，在不影響下級辦案的情況下，督促其精心辦理，制作精品法律文書，為指導性案例的遴選提供更豐富、更優質的備選資源。

此外，進一步明確遴選指導性案例的實質標準，提高案例的司法續造增量，加強案例的司法指導效用。指導性案例旨在“發揮對審判工作的指導作用，統一法律適用標準，維護司法公正”，既不能是簡單重復成文法規則或通過當然解釋等刑法解釋方式即可得出的結論，亦不能將指導性案例單純作為回應公共議題的“政策性”載體，而應注重指導性案例的生命力延續和指導性提升。具體而言，指導性案例所承擔的功能在于對原則、含糊、矛盾的法律規定進行細化解釋，對司法規則和法律規范的時代涵義予以續造拓展，對法律明顯滯后和法律空白部分及時創制彌補。當然，刑事指導性案例還必須受到罪刑法定原則、罪刑相適應原則和刑法謙抑原則等各項原則的限制，案例重點應放在細化解釋和續造拓展方面，不得隨意創制規則以彌補刑法規范的滯后和空白，防止類推制度借助案例指導制度“死灰復燃”。

(二)豐富指導性案例內容，實現案例立體化適用

指導性案例是由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判理由和裁判結果等各部分組成的有機整體，需要各部分結合才可發揮其具體性、靈活性、直觀性等方面的優勢。然而，當前指導性案例內容過于簡略和形式，各部分之間缺乏聯系，司法適用基本圍繞裁判要點展開，其他部分基本處于“可有可無”的尷尬境地。針對此，需要進一步豐富和細化基本案情、裁判要點、裁判理由和裁判結果等各部分內容，探索各部分功能的共性與獨特性，加強各部分之間的聯系，形成“部分解釋整體、整體解釋部分”的詮釋學循環結構，[3]多角度、立體化發揮指導性案例的指導效能。

第一，“基本案情”旨在通過對案件事實特征和法律特征的類型化描述，準確定位指導性案例所針對的案件類型和性質，幫助司法人員具體、形象地完成待決案件與指導性案例的相似性匹配過程。這就要求基本案情的總結要精準明確、重點突出、詳略得當，既要防止過多無用信息干擾司法人員的判斷，又要減少因案情過分簡略引發司法人員的不信任感。第二，“裁判要點”作為案例指導制度的核心與精華，是司法引證的重點所在，但其不可脫離案件整體而孤立存在，其應當根植于基本案情和裁判說理等內容中，提煉出案件最本質規則，且要確保提煉得有根有據、精準得當、適用性強。第三，“裁判理由”展現了當事人與法官針對共同解答訴訟爭點而進行的思考和交涉商談活動，并為案件裁判提供了內在理據，那么，裁判理由說理必須要兼顧“事理”“法理”“情理”和“文理”，要詳細闡釋案件的裁判過程、方法和原理，提供裁判要點的理解和適用方式，為指導性案例的適用提供根基性支撐。第四，“裁判結果”作為公眾以“同案同判”方式直觀感受結果公正與否的重要一環，對實現“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法目標具有重要意義。因此，指導性案例裁判結果部分不應僅列明單純的刑罰，還需盡量明確影響裁判結果做出的各類情節，為司法人員提供更加具體的參照和指引，亦避免給公眾造成“同案異判”的誤解。

(三)建立“一體兩翼”的司法規則體系，為指導性案例“正名”

法律命題的效力來源，可以基于其“內容的有效性”或“來源的有效性”，通常兩者結合在一起，支撐起法律命題效力論證的雙重面向。[4]當下指導性案例“應當參照”的效力界定缺乏強制拘束力，變相喪失了權威性支撐，難以獲得實踐部門應有的重視，加劇了當前指導性案例適用的窘境。要突破阻礙指導性案例司法適用的瓶頸，首先要打破唯有成文法才具有法律效力的思維定式，為指導性案例“正名”，“與其遮遮掩掩地肯定指導性案例具有事實上的拘束力，不如直截了當地認為，經最高人民法院審判委員會討論選定的指導案例具有司法解釋的效力，具有法律上的拘束力。”[5]進而，形成司法解釋與指導性案例相互配合、相互補充、并行闡釋法院審判工作中具體應用法律、法令問題的“一體兩翼”的司法規則體系。

在此規則體系之下，雖然司法解釋與指導性案例均以闡釋制定法規范的內涵為任務，以統一法律適用、保證司法公正為目標，但為了實現抽象條文與具體案例之間的優勢互補，防止因分工不明造成的重復或遺漏，有必要對兩者承擔的功能類型進行劃分，即司法解釋應重點以脫離個案的立法含義解釋型和司法規則釋疑型為主，指導性案例則重點以在證據裁判基礎上對案件事實是否構罪進行判斷的構成要件符合型為主。隨著指導性案例的效力變化，指導性案例的適用方式、內容、程序及違反后果等都隨之發生改變。首先，在適用方式方面，應當由“應當參照”轉變為“應當依照”，指導性案例不僅可以作為裁判理由引述，還能夠作為裁判依據引用，具體引用順序可放至法律、行政法規和司法解釋條文之后。[6]其次，在適用內容方面，應建立以裁判要點為核心但不局限于裁判要點的案例整體參照體系，實現對指導性案例的立體化適用。最后，在違反后果方面，對于錯誤適用指導性案例的案件，無需通過“違反指導性案例背后所依據的法律規范”的迂回方式解決，可直接以錯誤適用指導性案例為由啟動案件的上訴、再審、發回重審、依法改判等程序。總之，需要通過為指導性案例“正名”，賦予其應有的規范強制力，為指導性案例的司法適用保駕護航。

(四)加強制度保障，提升司法人員的案例意識和適用技術

為加速案例指導制度盡快融入我國司法大環境，需要進一步加強相關制度保障，從“正向激勵”“倒逼提高”及“培訓指導”方面三管齊下，培養司法人員的案例意識和習慣，提升司法人員適用案例的各項技術，實現司法人員“想用”“敢用”“會用”的指導性案例，為案例指導制度的充分落實創造必要條件。

一方面，加大獎勵力度和日常培訓強度，調動司法人員適用指導性案例的積極性。各級法院要將獎勵落到實處，定期舉行指導性案例適用典型的評選，并將之轉化為具體的工作業績，最高人民法院可設立年度指導性案例適用優秀集體和個人，公開表彰獎勵。通過此種正向激勵的方式，營造適用指導性案例的良好氛圍，使司法人員逐步養成自覺參照指導性案例的習慣。還要加強對司法人員各項案例適用技術的實操性培訓，對基準案例的查找、推理方法的運用、裁判文書的說理、類推風險的防范等司法技能予以專項訓練指導，以全面提升司法人員理解和運用指導性案例的能力和水平。

另一方面，充分發揮外部監督效能，倒逼司法人員職業能力提升。案件當事人及其辯護人作為與案件處理結果關系最密切的主體，對指導性案例適用正確與否往往具有最強烈、最持久的關注動力。因此，要充分發揮他們對指導性案例適用的外部監督效能，建立律師與司法機關之間就案例適用的溝通交流機制，對于當事人及其辯護人引述指導性案例作為控辯理由的，法官必須回應是否參照了該指導性案例并說明理由，對于法官未明確回應不參照理由的，當事人可以提起上訴或申訴。通過當事人及其辯護人對司法人員適用指導性案例情況的外部監督，加強案例指導制度運行的有序化和規范化。