互聯網平臺的反壟斷規制

梁 瑛

（吉首大學 法學與公共管理學院， 湖南 吉首 416000）

一、問題的提出

科技的不斷進步使我們從“互聯網經濟時代”步入到如今的“互聯網平臺經濟時代”，網絡平臺成為現代科技的主要載體,在購物、交流、理財等各方面都起到了積極影響。其對于優化資源配置、促進萬眾創新等方面都有不可小覷的作用。但平臺經濟帶來諸多便利的同時，互聯網平臺獨特的內在屬性使一些借助先發優勢構筑的互聯網平臺已然高度集中，在各自領域已漸成壟斷態勢。這就不可避免地對消費者的合法權益以及市場的正常健康秩序造成負面影響。

(一)互聯網平臺壟斷形成原因與反壟斷必要性

1.平臺的內在規律驅動壟斷形成

根據“摩爾定律”，互聯網具有零邊際成本的特征，這就天然驅動互聯網企業以較低成本去打造巨型平臺，打造用戶規模更大、產業鏈更加完整的巨型平臺，以充分實現互聯網的經濟功能。“梅特卡夫定律”又使得互聯網具有邊際收益遞增的顯著優勢。網絡的外部性特征使互聯網企業爭相去急速擴張、打造巨型平臺。

同時互聯網企業通過這種平臺與用戶產生了更為緊密的聯系，通過與用戶的及時溝通收到反饋，再進一步完善自己的商品性能與服務，從而吸引并積累更多的客戶量，這種模式推動內部良性循環的形成，這也自然推動平臺經濟的發展趨向。可以說，互聯網平臺經濟的本質和核心就是其擁有的規模龐大的用戶以及相關數據資源，也是其獲得平臺權力乃至壟斷優勢的源頭。[1]美國聯邦貿易委員會主席莉娜·可汗在《亞馬遜的反壟斷悖論》就曾提出，在亞馬遜剛開始的20 年里，虧損—而非利潤—是亞馬遜的主旋律。其商業模式的基礎就是不斷擴大其經營規模，不惜犧牲利潤累計用戶，然后進行“跨行業擴張”。[2]亞馬遜就利用這一方式樹立起了在市場結構中的支配地位。由此也可看出，互聯網平臺經濟有著不同于傳統行業的內在規律。

2.平臺的競爭發展阻礙創新創業

平臺經濟的高速發展帶來經濟效益也必然產生競爭，這樣的競爭就極易產生兩極分化、一家獨大的“馬太效應”，例如在通訊工具、搜索引擎方面，Google 和Facebook 一直在各自的領域內做“霸主”，似乎贏家通吃成為了當下互聯網平臺經濟的鐵律。互聯網企業在向平臺發展的進程中，通常會通過大量收購行為來整合或消滅競爭對手；平臺企業也會利用自身能力去限制競爭對手在平臺的發展，這都不利于企業的創新發展。這種平臺能力就會助力壟斷的形成。

3.平臺的功能屬性限制競爭對手

從功能方面看，互聯網平臺兼具“企業”和“市場”雙重屬性，當互聯網平臺履行管理職能時，極可能利用自身的平臺優勢、技術優勢，通過不對稱政策來限制競爭對手的發展。譬如，京東在給客戶推薦商品時，如若其自營產品所處位置優于非自營產品，就有自我優待之嫌。

4.用戶的鎖定效應加劇壟斷形成

網絡效應或者轉換成本使得人們越來越離不開自己使用的平臺，因為用戶已投入極大的時間成本、資金成本、構建關系圈使得這種數據移轉十分困難，這種“鎖定效應”更是讓中小企業的創新、發展陷入困境。

互聯網平臺經濟已然成為一種新型經濟業態，但正是由于這種不同于傳統行業的運營模式、互聯網平臺獨特的內在屬性，極易造成無序擴張和高度集中的狀況，這不僅破壞市場競爭秩序，而且損害消費者合法權益，對社會主義市場經濟的健康發展也會造成不利影響。因此，為促進行業良性發展，互聯網平臺經濟反壟斷規制研究的重要性已昭然若揭。

(二)全球互聯網平臺反壟斷監管態勢

針對上述現狀，全球各國及國際組織紛紛拉開了針對互聯網平臺反壟斷的帷幕，從立法、執法、司法等多維度加強對互聯網平臺的監管。基于南都反壟斷調查課題組對《互聯網平臺競爭與壟斷觀察報告》的研究，2017 年至2020 年12 月,GAFA (Google、Amazon、Facebook 和Apple)在全球遭遇一百一十一起的反壟斷調查和爭議。為規范全球市場的正常競爭秩序，2020 年12 月15 日歐盟公布了規范數字服務的兩項重要法案的最終草案，又稱為歐盟“互聯網憲法”。其中之一為《數字市場法案》(DMA)，主要內容是反壟斷和公平競爭，規制對象就是作為“守門人”的大型平臺。根據該法案，守門人的核心標準有兩個：需要有一項核心服務，其作為平臺向終端顧客的重要連接點；二是在其經營的業務中具有或即將具有穩固和持久的地位。同時，美國也開始行動。根據眾議院對GAFA 的調查報告指出，在過去的十年里，數字市場高度集中，有重現壟斷的傾向，在線平臺的支配地位產生了巨大的經濟成本。它侵蝕了美國經濟中的創新和創業精神，并侵害了美國人民的隱私。

當然，我國在近些年也大力推進互聯網平臺反壟斷的相關工作。2020 年11 月10 日，國家市場監督管理總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》；12 月11 日，中共中央政治局會議首提“強化反壟斷和防止資本無序擴張”；12 月24 日,國家市場監管總局就阿里巴巴集團控股公司實施的“二選一”等涉嫌壟斷經營活動立案調查, 并于2021 年4 月1 日依法作出行政處罰裁決,責成其立即停止違法行為,并作出182.28 億元的處罰。這是我國反壟斷執法史上最大的一次罰單。

在互聯網平臺經濟蓬勃發展的背景下，各國紛紛采取行動以減小壟斷和資本無序擴張對社會經濟的威脅，此時法律的宏觀調控就不可或缺了。

二、我國互聯網平臺反壟斷規制存在的不足

《反壟斷法》被譽為我國的“經濟憲法”，在保護市場公平競爭、維護消費者合法權益以及促進社會主義市場經濟健康發展都有著舉足輕重的作用。但正是那句法諺的印證，“法律一經制定，就已然落后”，隨著互聯網技術的廣泛應用，傳統《反壟斷法》已無法規制互聯網平臺實施的新型壟斷行為。因此，我們有必要解決《反壟斷法》所存在的問題。我國對互聯網平臺領域的反壟斷規制并沒有集中規定在某一部部門法中，而是分散在《反壟斷法》、《電子商務法》、《價格法》中。實踐中，互聯網平臺實施的壟斷行為主要體現為壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。但在具體判別時，存在如下問題：

(一)《反壟斷法》立法規定不明確

1.互聯網平臺相關市場界定問題不準確

《反壟斷法》第十二條指出,本法中所稱的相關市場范圍, 指經營者在特定時間內就某些產品和服務展開競爭的商品范圍或者地域范圍。該條文應用于傳統單邊市場經濟的定義, 其在評價相關市場主體時通常采用替代性分析法與假定壟斷者測試法,即都通過價格進行界定。但互聯網平臺具有網絡外部性、雙邊性等特點，其市場早已超越了實體與地域的限制，其商品范圍與地域范圍都不明確，且價格具有不對稱性，因此，該條文對相關市場的界定于互聯網平臺而言具有明顯的局限性。

2.互聯網平臺市場支配地位界定問題不全面

根據我國現行法律的相關規定，市場份額是界定經營者具有支配地位的重要因素。平臺經濟越做越大且不斷集中是互聯網平臺的規律，這與平臺發起時間、市場宣傳、消費者體驗等有關，但是“大”平臺并不一定是“壟斷”平臺。因為我國反壟斷規制的核心在于該具有較高市場份額的企業是否具有排除限制競爭的能力。傳統行業中，市場份額往往是體現排除限制與競爭的關鍵指標,而在互聯網平臺領域, 非對稱的價格傾斜定價策略也常常導致市場份額計算的不精確,所以,人們在判斷市場支配地位時, 僅注重市場份額這一項因素已無法滿足當下互聯網平臺的發展。

3.《反壟斷法》第十七條規定不完善

依托互聯網誕生的互聯網平臺因其極具創新性，這就決定了它迅猛的發展趨勢，其濫用市場支配地位的具體表現也是在不斷變化發展的。所以,人們不可能窮盡列舉所有的行為。許多西方國家都采取了"概括禁止"的模式,以適應當下社會發展帶來的變化。反觀我國《反壟斷法》第十七條即使列舉了六種濫用行為,也無法覆蓋因互聯網平臺而產生的新情況。盡管十七條中有一個兜底規定, 亦即在國務院反壟斷執法機關所認為的其他有可能濫用市場支配地位的情況, 但根據該規定沒有指出具體的適用范圍與條件，實操性較差；同時反壟斷執法機構的行政認定作為司法處理的前置程序，也會影響到當事人尋求司法救濟的積極性。

4.法律處罰程度較輕

由于我國《反壟斷法》的制定最初主要是針對實體經濟而言的，因此對規制互聯網平臺經濟領域的壟斷行為就可能會捉襟見肘。如在法律處罰方面，根據我國《反壟斷法》的規定，對企業壟斷行為處罰懲戒的手段主要依靠行政處罰，但是罰款金額相對于企業壟斷所得利潤來說可以說九牛一毛，根本無法起到威懾警示的作用，難以形成有效約束。

(二)《反壟斷法》執法存在滯后性

我國反壟斷執法機構為國家市場監督管理總局。由以前的商務部、工商局以及發改委三個部門的反壟斷執法機構合并為一個部門，“三合一”改革有效解決了之前執法分配不明、互相推諉的問題。但由于現處于轉型過渡期，還存在一定困境。如反壟斷執法機構對壟斷行為進行調查存在一定的滯后性。一方面，反壟斷執法機構無法做到實時監控，當新的算法產生新的壟斷行為時，無法及時展開調查；另一方面，展開事后反壟斷調查的耗時久、成本高，一旦證明不構成壟斷行為時，原市場的正常競爭秩序可能已經受到了不當影響，并且很難做出補救。

(三)《反壟斷法》對壟斷行為的司法認定難度大

因為互聯網平臺覆蓋范圍廣，且用戶量基本已成規模，形成了較穩定的流量，這就使得在平臺在完成業務時很難界定是否實施了壟斷行為等。例如，2017 年京東訴阿里“二選一”限定交易的案件，直到2020 年11 月才展開審理，調查難度及周期之長可見一斑。除了算法合謀、大數據殺熟、低價補貼、不兼容、“二選一”這些在實踐中已引起較多關注的壟斷行為，還有很多在我國尚未引起足夠重視的壟斷行為。譬如：最優價格條款，即一些平臺為保護自己的投資或者排擠其他平臺，可能會要求商家最優價格，或不低于其他平臺的優惠條件。最優價格條款不僅可能會限制其他平臺競爭，還可能造成價格的提高。在2015 年6 月，歐盟就展開調查了亞馬遜電子書的最優價格問題，最后以亞馬遜作出不再執行原協議的承諾方式結案。[6]除此之外，自我優待行為也是新興的可能構成壟斷的行為，司法機關在認定時可能既無法律可以依據，也無案例據以參考，在司法實踐中認定相關壟斷行為難度較大。

三、我國互聯網平臺反壟斷規制建議

如前所述，我國《反壟斷法》在立法、執法、司法等方面還存在一定的困境，在反壟斷“強監管”的全球潮流中，必須及時完善《反壟斷法》的相關規定，建設完備的互聯網平臺領域反壟斷治理體系。

(一)構建完備的反壟斷法律規則體系

1.改進互聯網平臺相關市場界定方法

由于互聯網平臺的外部性特征，其平臺一方的用戶數量的增幅會決定另一邊規模的擴增，鎖定效應也會使得用戶黏性提升，互聯網平臺基于這種雙邊市場的關聯性，就很容易通過控制消費者所在的免費市場對廣告、購物等商戶所在的付費市場形成支配力，影響付費市場的公平競爭。我國《反壟斷法》并未引入雙邊市場的概念，大型的互聯網平臺通過自己的技術優勢等控制免費市場，實現其排除競爭對手占有商戶資源。在這種情形下，由于法律規定的不準確性，司法機構沒有明確的法律依據，只能模糊處理。這就使得一些競爭平臺可能缺少商戶資源而無法在市場環境下生存。由此可見，付費市場在互聯網平臺經濟領域的重要性，因此應該引入雙邊市場的相關概念，主要考察付費市場的競爭行為，準確界定互聯網平臺相關市場。同時在界定相關市場時，應針對不同業務類型的平臺采用差異化界定。如針對相關市場的價格收入問題要確定該頁的交易類型、收入方式等。

2.健全互聯網平臺市場支配地位界定標準

互聯網平臺具有的特殊免費屬性打破了傳統市場關于市場支配地位的界定方案，即以產品銷售數量為主要計算標準，因此為適應當下互聯網平臺的發展，需要健全互聯網平臺經濟領域的市場支配地位界定標準，具體如下：

首先，在界定市場支配地位時，除了考慮市場份額以外，對于企業的技術水平、資金水平、控制銷售市場能力等因素都需要納入考量范圍。在進一步考察市場份額時，應兼顧網絡特殊性，可以以平臺搜索量、頁面瀏覽數量為標準。

其次，在認定市場支配地位時，應考慮到轉移成本壁壘。基于互聯網平臺的“鎖定效應”，用戶在一個平臺投入過一定的時間和精力后，輕易不會轉移到另一平臺的。正是這種平臺的轉移成本壁壘較高，新平臺企業很難通過低成本來吸引用戶，這就使得新興企業很難發展，同時也損害了消費者合法權益。

3.完善《反壟斷法》第十七條的規定

首先可以改進《反壟斷法》第十七條的立法模式，以改善立法的滯后性，采用“概括禁止+典型列舉”的方式，以充分應對未來可能出現的新興濫用行為的挑戰。同時，為了不影響企業經營者尋求司法救濟的積極性，可以在第十七條后加一個概括性條款，即“其他依照本法被認定為濫用職場支配地位的行為”。這樣就將判別的任務交由法院，而不是執法機關，便不會影響企業尋求司法救濟的積極性。

4.加重互聯網平臺壟斷的違法成本

可以提高《反壟斷法》對互聯網平臺企業的罰款金額，畢竟互聯網技術和大數據已成為當下最核心的資源之一，相關大型平臺也可謂掙的盆滿缽滿，因此只有提高其罰金上限已達到懲治的最優效果。同時也可以增多相關處罰形式，如對相關責任人員采取限制從業，對企業壟斷行為類比失信行為記錄在冊，以充分保障市場公平競爭。

(二)健全專門的反壟斷監管機制

為實現反壟斷執法部門的最優執法效果，應在比例原則的約束下使侵害最小化。一方面，針對互聯網平臺的企業，為方便社會公眾監督，建立合規部門是大勢所趨。互聯網平臺的企業內部需要合規化治理，例如合規化部門可以采取行政干預以打破企業間互不兼容的僵局；也可以在運營管理時新增反壟斷視角評估具體運營行為。騰訊、拼多多等互聯網平臺在企業內部已建立合規部門，相信在這樣的趨勢下，建立健全專門的反壟斷監管機制，能有效遏制互聯網平臺經濟領域的負面作用。另一方面，應提高事前監管的力度，審慎開展反壟斷調查。因為即使被查明不構成壟斷，但在調查過程中也會破壞該互聯網平臺很大的市場價值，并且難以補救。因此，應更多的實行事前監管，謹慎事后調查，建立諸如數據共享、隱私監管等事前規則，令反壟斷調查機構有權對相關平臺市場進行持續監控。

(三) 頒布司法解釋與指導性案例明確互聯網平臺新型壟斷行為

互聯網的迅猛發展，其壟斷行為的具體表現也在隨之變化。因此，有必要及時頒布司法解釋與指導性案例，將相關新型壟斷行為及時補充進去，以方便司法機關的相應判斷。例如，針對互聯網平臺領域出現的自我優待行為，即平臺既扮演監管者的角色也作為中介人提供服務，這種角色的沖突，極易產生自我優待行為。對于自我優待的平臺，如何進行反壟斷規制，學界有過很多見解，例如：開放數據；或者歐盟采取的公開透明度。但這些可能都不能完全解決問題，這個時候就可以進行拆分進行結構救濟，借鑒實體經濟，將基礎實施的運營與服務運營相分離，以保障公平的競爭環境。針對此類行為頒布指導性案例，之后的平臺雙重角色問題也就應迎刃而解了。